Sentencia Penal Nº 250/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 165/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da PILAR PAREJO PABLOS

MAGISTRADOS:

Da YOLANDA ALCÁZAR MONTERO

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de noviembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 276/10, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. Dos de esta Capital, por delito de abandono de familia, contra Feliciano , con D.N.I. núm. NUM000 , representado por el procurador D. Antonio J. Enríquez Sánchez y defendido por la Letrada Ma Inmaculada González Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 11 de mayo de 2011 , siendo ponente la Iltma. Sra. Da PILAR PAREJO PABLOS.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se contiene el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a Feliciano como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia-IMPAGO DE PENSIONES, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, DEBIENDO INDEMNIZAR a favor de su hija menor de edad, a través de su madre Dna. Matilde la cantidad de doscientos cincuenta (250€) euros más los correspondientes intereses de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la LECiv , y todo ello con la imposición de las costas derivadas del presente procedimiento."

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: El artículo 227 de Código Penal , exige para ser aplicado, los siguientes presupuestos:

1o.- La existencia de una resolución judicial firme en un supuesto de separación, divorcio o nulidad matrimonial en la que se haya acordado o se imponga a uno de los cónyuges el pago de una prestación económica; o un supuesto de guarda, custodia y alimentos para los hijos.

2o.- Una conducta omisiva consistente en que dicha obligación sea incumplida por el obligado a prestarla en los plazos que se senalan en dicho precepto, es decir, si los impagados se producen por dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sin que se precise ningún resultado; basta con omitir el pago.

SEGUNDO: Por lo que se refiere al tipo subjetivo de la infracción, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos viene determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar máxima protección a quienes las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en un principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito. Lo que queremos decir es, simplemente, que cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos, insistimos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago absoluto sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación. El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes, más allegados, y en especial a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

TERCERO: El Tribunal Supremo, por su parte, tal y como analiza la S.T.S. de 13 de febrero de 2.001 , declara que el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

a) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompane una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

b) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía elartículo 487 bis del Código Penal de 1.973 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos delartículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Igualmente, la citada Sentencia del Tribunal Supremo efectúa dos matizaciones complementarias, a saber:

a) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito delartículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono de familia".

b) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

CUARTO: Así pues, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227, existe una resolución judicial, dictada conforme al acuerdo al que llegaron las partes y en la que se fija una pensión para la hija no matrimonial en la cantidad de 125 euros, la sentencia es de fecha 25 de mayo de 2009 y el incumplimiento se produce los meses de junio y julio del mismo ano, con lo cual es inadmisible la alegación de que ya en esos meses no contaba con dinero suficiente para pagar lo que el mismo acordó tan solo días antes.

También concurre el segundo elemento objetivo del tipo penal, como es el impago de las prestaciones de los meses de junio y julio de 2009. Sin embargo entendemos que existen serias dudas para considerar que concurra el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, y ello porque fuera de los meses de junio y julio de 2009, el acusado ha venido pagando la pensión fijada en la sentencia si bien de forma irregular.

La denuncia se interpone en el mes de enero de 2010 y por tanto después de que el acusado comenzara a pagar en el mes de agosto la pensión fijada en la sentencia. Luego en principio no puede considerarse la denuncia como la causa de que el acusado cumpla con sus obligaciones familiares. Las explicaciones que da el acusado sobre los motivos por los que no abonó los meses de junio y julio de 2009 no son disparatados. Con relación al mes de junio pensó que no tenía que pagarlo porque la sentencia se la comunicó su abogado el 18 de junio, y con relación al mes de julio manifiesta que tenía un embargo en su cuenta que aunque es cierto que es de escasa cuantía, no es menos cierto que los meses siguientes comenzó a pagar con cierta normalidad.

Entendemos que, en el presente caso, existen motivos para dudar sobre que el acusado tuviera la intención de incumplir voluntariamente con el pago de lo estipulado en la sentencia. Debemos considerar que las alegaciones formuladas por el acusado para justificar el impago, no se pueden descartar y por tanto se debe aplicar el principio in dubio pro reo, lo cual no significa que para posibles impagos futuros se pueda amparar en la falta de medios económicos, pues el mismo se mostró de acuerdo con la cantidad fijada en la sentencia en concepto de alimentos para su hija.

Por todo ello, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la sentencia recurrida, para en su lugar absolver al acusado del delito de impago de pensiones por el que se le acusaba, con reserva a la perjudicada de las acciones civiles que puedan corresponderle. Todo ello declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Feliciano , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2011, dictada en el Juzgado de Lo Penal no 2 de esta Capital, la cual se revoca para en su lugar absolver al acusado del delito de impago de pensiones por el que se le acusaba, con reserva a la perjudicada de las acciones civiles que puedan corresponderle. Todo ello declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.