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Última revisión
25/04/2014
Sentencia Penal Nº 250/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10454/2013 de 14 de Marzo de 2014
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Tiempo de lectura: 335 min
Orden: Penal
Fecha: 14 de Marzo de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 250/2014
Núm. Cendoj: 28079120012014100239
Núm. Ecli: ES:TS:2014:1287
Núm. Roj: STS 1287/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil catorce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el
Antecedentes
'
El procesado Eulalio Hector , nacido en Hamburgo (Alemania) el día NUM000 de 1.960, titular del N.I.E. NUM001 , y sin antecedentes penales, establecido en la zona norte de la isla de Tenerife desde hacía varios años, ha venido dedicándose a la realización de actividades delictivas de tráfico de sustancia estupefaciente, principalmente cocaína pero también aisladamente haschís e incluso MDMA, y otras actividades delictivas de diversa índole, encontrándose para esos fines en permanente contacto con organizaciones criminales radicadas en Tenerife, y así con representantes de mafias italianas, liderando para ello, y sin perjuicio de su dedicación a otras actividades delictivas por otras vías, a un grupo de individuos que siguiendo siempre sus órdenes le apoyaban en la planificación de la actividad criminal centrada en el negocio de la compraventa de sustancia estupefaciente, colaboraban materialmente en la ejecución de los concretos actos que se llevaban a cabo, y en algunos casos le facilitaban protección. Con la finalidad de garantizar la seguridad de su actividad delictiva el procesado Eulalio Hector , además de las elementales medidas de seguridad adoptadas en todas sus citas y contactos con los miembros de su organización ( vueltas en rotondas, cambios periódicos de los números o terminales de telefonía móvil utilizados exclusivamente para hablar entre sí ), contaba con la connivencia de al menos dos funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que le proporciona información obtenida en las bases de datos policiales y acerca de detenciones practicadas o proyectadas sobre miembros de su organización, lo cual le permitía anticiparse a los intentos policiales de desarticular su organización criminal, o influir en las declaraciones judiciales de detenidos que pudieran perjudicarle en sus declaraciones, sin que la investigación haya permitido la concreta identificación de estos miembros de estos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.
Entre estos individuos miembros de la organización criminal, formaban parte del círculo más cercano al citado cabecilla o líder de la organización los procesados Placido Candido , ' Maximino Aquilino ', nacido el día NUM002 de 1.964 en Koln (Alemania), con N.I.E. NUM003 y sin antecedentes penales, y Alejandro Emiliano , ' Palillo ', nacido el día NUM004 de 1.971 en Schelma (Alemania), con pasaporte alemán número NUM005 y sin antecedentes penales. Así, el procesado Placido Candido , además de llevar a cabo una labor constante de protección y de seguridad para su jefe, distribuía por cuenta de aquél partidas de cocaína a los clientes habituales a los que la organización suministraba la sustancias estupefacientes, mientras que el procesado se encargaba con exclusividad de la elaboración de las partidas destinadas a la venta, para lo cual contaba también con un segundo círculo de miembros de su organización, y entre los que se encontraban al menos los procesados Remigio Urbano , nacido el NUM006 de 1.962, provisto de documento nacional de identidad número NUM007 y sin antecedentes penales, el cual procedía luego a distribuir la cocaína en el bar que regentaba, 'La Casa Vieja' sito en la calle San Antonio nº 30 del Puerto de la Cruz, aprovechando la impunidad que le proporcionaba la actividad y clientela del negocio; Amador Conrado , nacido el día NUM008 de 1.971, provisto de documento nacional de identidad número NUM009 y sin antecedentes penales, su pareja Asuncion Fermina , nacida el NUM010 de 1.976, provista de documento nacional de identidad número NUM011 y sin antecedentes penales, la cual regentaba el bar 'Esquilón Bajo' sito en la calle Esquilón Bajo de Puerto de la Cruz, y Nuria Paulina , nacida el NUM012 de 1.981, provista de documento nacional de identidad número NUM013 y sin antecedentes penales, entre cuyos cometidos se encontraba facilitarle al procesado Eulalio Hector la información obtenida en los medios policiales del modo ya descrito.
Especialmente encargada de la distribución de las sustancias estupefacientes que llevaba a cabo la organización mediante el control de establecimientos abiertos al público se encontraba la procesada Nuria Paulina , que desde al menos el año 2.007 ya distribuía cocaína por cuenta del procesado Eulalio Hector , habiendo sido enjuiciada en otra causa precedente junto a su compañero Rogelio Nicanor , que resultó condenado como autor del delito de tráfico de drogas, siendo absuelta Nuria Paulina . Así, la procesada Nuria Paulina fue empleada por el procesado Eulalio Hector en la tienda de ropa 'Tep Shop' que por entonces aquél regenta en la Avenida General Franco del Puerto de la Cruz. Concretamente, la cocaína entregada por el procesado Eulalio Hector era ocultada, adulterada con sustancias de corte y prensada en el apartamento nº NUM014 alquilado al efectos en los APARTAMENTO000 , sitos en el PASEO000 de la villa portuense, donde una comisión judicialmente autorizada en el marco de las Diligencias Previas nº 1.384/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 del Puerto de la Cruz intervino el día 5 de septiembre de 2.007 una bolsa que contenía 100,6 gramos de cocaína con una pureza del 9,5 % , con un valor en el mercado ilegal de consumidores de 6.785 euros; junto con un bote con 1.002,2 gramos de lactosa, un bote con 283,5 gramos de lactosa, un bote con 1.00,3 gramos de lactosa, un bote con 65,9 gramos de ácido bórico, y aproximadamente 1.000 gramos de piracetam en pastillas y en polvo; así como cuatro básculas de precisión, una prensa de madera, una batidora, carretes de hilo y bolsas plásticas; sustancias y efectos todos utilizados para la adulteración, prensado y elaboración de dosis de cocaína para su posterior venta.
El día 11 de noviembre de 2.007 los procesados Placido Candido y Serafina Lourdes fueron detenidos en la calle Pérez Zamora del Puerto de la Cruz cuando circulaban en el vehículo de su propiedad marca Mercedes Benz con matrícula NV-....-NV , en cuya guantera ocultaban preparadas para su venta a terceros dieciocho (18) papelinas de cocaína con un peso de 12,203 gramos y una pureza del 4,7 % cuyo precio de venta ascendía a 732,18 euros, junto con 210 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas y tres teléfonos móviles marcas Nokia (dos) y Motorola que utilizaban para llevar a cabo sus actividades delictivas. En el posterior registro de su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM008 del Puerto de la Cruz, voluntariamente consentido por los procesados, la policía judicial intervino una báscula de precisión y una batidora, ambas con restos de cocaína, dos bolsitas con sustancias químicas para la adulteración de la cocaína, y bolsas plásticas y recortes para la confección de papelinas de cocaína.
Para continuar con la distribución de la cocaína a los consumidores el procesado Eulalio Hector alquiló en el mes de abril de 2.008 el restaurante 'NETTUNO', sito en la calle Dinamarca nº 16 del Puerto de la Cruz, que era propiedad de Pedro Gabriel , en el que puso a trabajar como camarera a la procesada Nuria Paulina , con la específica misión de hacer las entregas de cocaína a los compradores que previamente la negociaban mediante llamadas telefónicas. En el mismo restaurante , aunque aparentemente realizaban labores de mantenimiento los procesados Placido Candido y Alejandro Emiliano su verdadero cometido consistía en custodiar la cocaína que se vendía en el restaurante, donde además el procesado Alejandro Emiliano recibía concretas indicaciones del procesado Eulalio Hector sobre el modo de preparación, las cantidades que tenía que preparar, y le señalaba los diferentes miembros de la organización a los que cada partida iba a ser entregada para su salida al mercado. Así, el día 25 de agosto de 2.008 el procesado Eulalio Hector ordenó al procesado Alejandro Emiliano que entregase dos paquetes de cocaína a la procesada Asuncion Fermina , a la que luego el jefe de la organización llamó para preguntarle cuánto dinero le puede conseguir de las ventas de la droga, dándole cuenta del estado de los pagos que está esperando recibir de los clientes a los que ha suministrado previamente partidas de cocaína.
A su vez, en la distribución de la cocaína obtenida de su jefe la procesada Nuria Paulina contaba con la colaboración de su hermano el también procesado Donato Imanol , nacido el NUM015 de 1.987, provisto de documento nacional de identidad número NUM016 y sin antecedentes penales, quien a instancia de su hermana ingresó en la organización para dedicarse a la venta directa de droga entre los consumidores, reportando luego los beneficios obtenidos.
La cocaína que la organización criminal liderada por el procesado Eulalio Hector distribuía del modo ya relacionado en la zona Norte de Tenerife, le era suministrada hasta la detención de la misma el día 13 de octubre de 2008 por la procesada Olga Noelia , nacida en Accra (Ghana) el día NUM017 de1.954, titular del NIE NUM018 y sin antecedentes penales, residente en el Puerto de la Cruz, desde donde mantenía contactos con individuos africanos que le transportaban la cocaína desde el continente africano, contando para ello con la activa colaboración de su pareja el también procesado Eliseo Onesimo , nacido en Camerún el NUM019 de 1.964, provisto de documento nacional de identidad número NUM020 y sin antecedentes penales.
A su vez, la procesada Olga Noelia distribuía desde su tienda de productos africanos 'AFRO BAZAR-T.J.', sita en la calle Hoya número 69 de Puerto de la Cruz, partidas de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís que le facilitaba el procesado Eulalio Hector enviando a su lugarteniente el procesado Placido Candido para llevarle a la procesada Olga Noelia diversas pastillas de hachís, como aconteció el día 1 de marzo de 2.008, fecha en que siguiendo las indicaciones del procesado Eulalio Hector el procesado Placido Candido acudió a la tienda de Olga Noelia y le entregó una bolsa tras pactar en conversación telefónica la entrega de dos kilogramos de hachís.
Concretamente, a partir de los meses de verano del año 2.008 el procesado Eulalio Hector estuvo recibiendo diversas partidas de cocaína de la procesada Olga Noelia , droga que luego hacía llegar a los miembros de su banda ya relacionados, con los cuales se refería siempre a la sustancia estupefaciente con las palabras 'coche' o 'gasolina', entre otras claves, como 'potencia' con las que hacía referencia a un kilogramo de cocaína, sustancia estupefaciente que por dos veces, una en septiembre y otra en octubre de 2.008 el procesado Eulalio Hector ofreció en venta al procesado Remigio Urbano , el cual procedía luego a distribuir la cocaína en el bar que regentaba, 'La Caja Vieja' sito en la calle San Antonio nº 30 del Puerto de la Cruz.
El individuo que al menos desde el mes de marzo de 208 se encargaba de viajar desde África con la cocaína que finalmente hacía llegar a la procesada Olga Noelia en el Puerto de la Cruz, era el procesado Fulgencio Sabino , nacional de Togo nacido el NUM021 de 1.965, titular del pasaporte de la República de Togo NUM022 y sin antecedentes penales, que en los meses de septiembre y octubre del año 2008 viajó al menos en dos ocasiones desde África a Tenerife, vía Madrid, para reunirse con los procesados Olga Noelia y Eliseo Onesimo a los que entregó unas cantidades indeterminadas de droga en el Puerto de la Cruz y de los cuales recibió el dinero procedente de las ventas de partidas anteriores.
En el mes de octubre de 2.008 los procesados Eulalio Hector y Olga Noelia iniciaron una nueva secuencia de contactos para gestionar la importación de una nueva partida de cocaína procedente de África, para lo cual la procesada Olga Noelia solicitó al procesado Eulalio Hector el adelanto de 1.500 euros necesarios para gestionar los pasajes y los gastos del individuo que tenía que transportar la cocaína en funciones de 'correo', al tiempo que la procesada Olga Noelia comenzó a planificar con el procesado Fulgencio Sabino el envío de un nuevo cargamento de cocaína con destino a Tenerife, primero mediante el envío de dinero para los gastos del viaje, 1.000 euros 500 de los cuales fueron enviados por una tercera persona no identificada, y después mediante una llamada para comunicar que Fulgencio Sabino ya estaba en Madrid y finalmente concertando una cita con él para el día 11 de octubre en el Puerto de la Cruz.
De este modo y conforme a lo previamente acordado, sobre las 9,35 horas de la mañana del día 11 de octubre de 2.008 los procesados Olga Noelia y Eliseo Onesimo se dirigieron desde su vivienda sita en la calle Finlandia del Puerto de la Cruz a bordo de la furgoneta Renault Kangoo Renault Kangoo con matrícula ....DDD , con la que se dirigieron a la Avenida del Generalísimo donde les esperaba el procesado Fulgencio Sabino , el cual cuando se dirigía a su encuentro para hacerles la entrega de la cocaína que había transportado desde África resultó detenido por la policía judicial, que intervino en su poder una bolsa isotérmica que contenía 1.601,9 gramos de cocaína con una pureza del 44,4 % (esto es, 711,2436 gramos de cocaína pura), cuyo valor en el mercado ilegal de consumidores hubiera ascendido a la cantidad de 96.466,418 euros vendida por gramos; junto con 440 euros en efectivo producto del tráfico de drogas, un teléfono móvil marca Samsung utilizado para sus contactos criminales, un nota manuscrita con los números de teléfono NUM023 y NUM024 y Pin NUM025 , un resguardo de la entidad bancaria La Caixa de un ingreso de 100 euros el día 16/09/08 al número de cuenta NUM026 , un papel manuscrito del Hostal Belén con inscripción a boligrafo del número NUM027 , un resguardo bancario de la entidad BBVA de fecha 12/09/08 a las 10:36 horas en la oficina 5310, un resguardo bancario de la entidad BBVA de fecha 13/09/08 a las 10:58 horas en la oficina 5310, y un resguardo bancario de la entidad BBVA de fecha 13/09/08 a las 10:59 horas en la oficina 5310.
El día 13 de octubre de 2.008 la policía judicial procedió a la detención de la procesada Olga Noelia en su tienda AFRO BAZAR de la calle de La Hoya en el Puerto de la Cruz, y seguidamente sobre las 1435 horas del mismo día una comisión judicial procedió a la entrada y registro de su vivienda sita en la CALLE001 nº NUM028 , apartamento nº NUM029 del Puerto de la Cruz, donde la policía judicial intervino 385 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, tres teléfonos móviles marcas Samsung (dos) y Nokia, una agenda de teléfonos, un resguardo de ingreso de la entidad bancaria BBVA de 2000 euros a favor del procesado Teodulfo Nazario de fecha 27/08/08, un resguardo de ingreso de la entidad bancaria BBVA de 1000 euros a favor del procesado Teodulfo Nazario de fecha 10/09/08, una tarjeta telefónica de Movistar del número NUM030 , con número de Pin NUM031 y Puk NUM032 , una tarjeta telefónica de Movistar, con número de Pin NUM033 y Puk NUM034 , una cámara de fotos de la marca Olympus modelo FE-190 adquirida con los beneficios obtenidos con el tráfico ilegal de drogas, y un juego de llaves de la furgoneta Renault Kangoo con matrícula ....DDD , rotulado con el anagrama de la tienda AFROBAZAR, y propiedad de la procesada Olga Noelia aunque su documentación fue puesta a nombre de su hija Fausto Martin , aunque no es usado por la misma dado que ésta estudiaba y residía en Barcelona por aquellas fechas. Una vez registrada la citada furgoneta se comprobó que en su interior la procesada Olga Noelia ocultaba tres bolsas de productos químicos no determinados con un peso neto de 2.652,3 gramos.
En otras ocasiones la procesada Olga Noelia obtenía la cocaína que luego hacía llegar a la organización del Puerto de la Cruz por medio de los procesados Evelio Abilio , nacional de Ghana nacido el NUM035 de 1.963, provisto de N.I.E. NUM036 y sin antecedentes penales, y Francisco Daniel , nacional de Costa de Marfil nacido en el año 1.967, provisto de N.I.E. NUM037 y sin antecedentes penales, quienes se la facilitaba cuando acudía al domicilio de ambos en la CALLE002 nº NUM038 , NUM006 NUM039 en Santa Cruz de Tenerife, domicilio desde donde ambos procesados se estaban dedicando, con un papel directivo por parte del procesado Evelio Abilio y subordinado por parte del procesado Francisco Daniel , a vender directamente la cocaína a otros clientes, entre las que se encuentra como revendedora en el escalón más bajo de este ilícito tráfico la procesada Adelaida Olga , nacida el NUM040 de 1.970, provista de documento nacional de identidad número NUM041 y sin antecedentes penales.
Así, el día 5 de agosto de 2.008 la procesada Adelaida Olga acudió a la vivienda de los procesados Evelio Abilio y Francisco Daniel en la CALLE002 nº NUM038 , NUM006 NUM039 de Santa Cruz de Tenerife, donde había quedado como en otras ocasiones anteriores mediante una llamada telefónica para adquirir cocaína, siendo detenida a la salida del edifico donde una patrulla policial le intervino junto al consumidor que la había acompañado a realizar la compra Maximo Edmundo , dos bolsas de cocaína con pesos de 2,0 y 2,9 gramos, respectivamente. Los días 2, 6 y 9 de octubre de 2.008 la procesada adquirió nuevas bolsitas de cocaína a los procesados Evelio Abilio y Francisco Daniel , en unas ocasiones acudiendo personalmente a comprar las droga y en otras enviado de su parte a otros clientes interesados en la adquisición de cocaína.
El día 13 de octubre de 2.008 la policía judicial detuvo al procesado Francisco Daniel en el portal del inmueble sito la CALLE002 nº NUM038 , NUM006 NUM039 de Santa Cruz de Tenerife ofreciendo una violenta oposición desde el momento de la identificación, hechos que fueron objeto de un atestado policial elevado al correspondiente Juzgado de Instrucción de Guardia de Santa Cruz de Tenerife, e interviniendo en su poder un teléfono móvil utilizado en los contactos criminales ya descritos.
Seguidamente, sobre las 15 horas del día 14 de octubre de 2.008 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda que compartían ambos procesados sita en la calle CALLE002 nº NUM038 , NUM006 , de Santa Cruz de Tenerife, donde la policía judicial detuvo al procesado Evelio Abilio e intervino un total de diez móviles marcas Samsung (cuatro), Nokia (cuatro), Sony Ericsson y LG y varias tarjetas telefónicas usadas para sus contactos criminales.
Otra parte de la cocaína que la procesada Olga Noelia adquiría en Santa Cruz de Tenerife a los procesados Evelio Abilio y Francisco Daniel , se la suministraba periódicamente, concretamente en partidas de entre 100 y 400 gramos de cocaína entre los días 23 a 25 de agosto de 2.008, al también procesado Demetrio Urbano , nacido el NUM042 de 1979, provisto de documento nacional de identidad número NUM043 y sin antecedentes penales, el cual a su vez la distribuía entre los consumidores al por menor con los que contactaba mediante breves y crípticas conversaciones telefónicas para citarlos en los alrededores de los bares 'El Elfo' en la zona de La Montañeta, o del bar 'Edymarka' en Los Realejos, lugar donde resultó detenido el día 16 de octubre de 2.008, interviniéndose en su poder un teléfono marca Sharp utilizado para sus contactos con los clientes a los que suministraba la cocaína. Y seguidamente una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de su domicilio sito en la CARRETERA000 nº NUM019 de Los Realejos, donde la policía judicial intervino 31 bolsitas de la sustancia estupefaciente cocaína con un peso de 11,62 gramos y una pureza del 26 %, con un valor de 697 euros en el mercado ilegal de consumidores; junto con 250 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.
A partir de las detenciones del mes de octubre el procesado Eulalio Hector buscó nueva vías de suministro de sustancias estupefacientes, para lo cual se concertó con el procesado Damaso Urbano , nacido el NUM044 de 1,985, provisto de documento nacional de identidad número NUM045 y sin antecedentes penales, con el que en el mes de enero de 2009 comenzó a gestionar la compra de un kilogramo de cocaína, para lo cual trató de reunir por medio de los pagos que le adeudaban los miembros de su organización la cantidad de 20.000 euros necesarios para afrontar la compra de la droga, sin que conste que finalmente se llevara a cabo esta operación a pesar de que Damaso Urbano hizo gestiones con los individuos que tenían que suministrárselo primero a él. A raíz de este contacto, los procesado Eulalio Hector y Damaso Urbano , que a partir de ese momento quedó integrado en su organización, gestionaron la venta de pastillas de MDMA-éxtasis, sustancias psicotrópicas de las cuales disponía el primero de ellos.
En la distribución de las sustancias estupefacientes con el procesado Damaso Urbano colaboró al menos puntualmente su pareja la también procesada Leticia Berta , nacida el NUM046 de 1.986, provista de documento nacional de identidad número NUM047 y sin antecedentes penales. Así, el día 18 de febrero de 2.009 ambos procesados acudieron en el vehículo marca BMW 320 con matrícula .... YWV al domicilio del procesado Eulalio Hector para negociar un intercambio de sustancias estupefacientes.
Otro de los medios por los que la organización criminal liderada por el procesado Eulalio Hector obtenía los medios económicos y se lucraba en beneficio común de sus miembros, consistía en la ejecución de asaltos a viviendas. De este modo, el día 17 de febrero de 2.009 concertados entre sí y guiados por el común afán de obtener un nuevo beneficio económico para su organización criminal, los procesados Eulalio Hector , Placido Candido , Amador Conrado , se concertaron con los procesados Damaso Urbano y Eulogio Nicanor , nacido el NUM049 de 1.973, provisto de documento nacional de identidad número NUM048 y sin antecedentes penales, los cuales planificaron y ejecutaron uno de estos asaltos depredatorios en la vivienda sita en la CALLE003 nº NUM050 , vivienda NUM040 - NUM051 , propiedad de Celsa Inmaculada .
Para ello, los procesados Damaso Urbano y Eulogio Nicanor habían adquirido el día anterior unas caretas y unos pañuelos para en su momento actuar ocultando el rostro ante las víctimas de su acción, para a primera hora de la mañana del día 17 de febrero citarse los cinco en los alrededores de la vivienda del procesado Eulalio Hector , partir de cuyo momento se separaron y desplegaron para cometer el asalto del modo más eficaz; así, los procesados Eulalio Hector y Damaso Urbano vigilaron desde un coche la vivienda que constituía su objetivo, tanto para asegurarse para asegurarse que la propietaria la había abandonado, como, después, para instar a sus consortes a que la abandonaran rápidamente alertándoles luego de la presencia en el lugar de un vehículo policial, y después dar las órdenes de que entraran y que para ello se pusieran unas gafas y una gorra: el procesado Placido Candido permaneció en el exterior de la finca a los mandos de un vehículo; y los procesados Amador Conrado y Eulogio Nicanor accedieron al interior de la citada vivienda enfundados en sendos monos azules de mecánico y tapada su faz con gorras de visera y gafas de sol, además de una barba postiza que les desfiguraba completamente, y tras fracturar con una maza los cristales de la puerta de acceso de la planta baja, accedieron al interior de la citada vivienda donde después de abalanzarse sobre la empleada de hogar allí presente Leonor Delfina la tumbaron violentamente sobre la cama y la inmovilizaron las manos con cinta de embalar, para inmediatamente después hacer suya una caja fuerte que contenía joyas y diversos efectos, con la cual abandonaron apresuradamente la vivienda ante las alertas realizadas mediante dos llamadas telefónicas realizadas por el procesado Eulalio Hector , huyendo del lugar en el vehículo Seat modelo Ibiza de color azul con placa de matrícula VN-....-ZO , propiedad del procesado Damaso Urbano aunque figuraba aún a nombre de Constantino Geronimo , en el que les esperaba con el motor en marcha el procesado Placido Candido , mientras que los procesados Eulalio Hector y Damaso Urbano abandonaron el lugar desde el que habían permanecido vigilando la zona en otro vehículo durante el asalto de la vivienda.
Leonor Delfina ha renunciado expresamente en el juicio oral a ser indemnizada por cualquier concepto relacionado con el episodio relatado.
Una vez que el procesado Damaso Urbano conoció que la policía había descubierto el vehículo en el que perpetraron el asalto a la vivienda de CALLE003 le dio cuenta del problema que para ellos podía representar el hecho de estuviera identificado el auténtico propietario del vehículo al procesado Eulalio Hector , el cual le ordenó que hiciera desaparecer el coche, para lo cual el procesado Damaso Urbano acudió a la Comisaría Local del Puerto de la Cruz para denunciar de modo falsario que el vehículo Seat modelo Ibiza de color azul con placa de matricula VN-....-ZO , le había sido sustraído por desconocidos en el Puerto de la Cruz, lo que motivó la incoación del atestado policial número NUM052 de fecha 17 de febrero de 2.009. Paralelamente, el procesado Damaso Urbano avisó a la procesada Leticia Berta para que, en previsión de una detención y posterior registro de su domicilio, sacara del mismo 50 gramos de cocaína que guardaba en una caja roja, la cual a su vez Leticia Berta entregó para que se la guardara transitoriamente a ' Gallina ', al procesado Bienvenido Isidro , nacido el NUM053 de 1.984, provisto de documento nacional de identidad número NUM054 y sin antecedentes penales. En los días sucesivos, el procesado Damaso Urbano se dedicó a vender desde el domicilio del procesado Bienvenido Isidro sito en la CALLE004 nº NUM000 , EDIFICIO000 , NUM028 - NUM055 , en Los Realejos, casi la totalidad de los 50 gramos de cocaína a diversos consumidores que acudían al citado domicilio a comprarla, y al menos en dos ocasiones el propio procesado Bienvenido Isidro hizo dos entregas de esa partida de cocaína a sendos clientes que le había enviado el procesado Damaso Urbano .
Valiéndose de los contactos obtenidos en el mundo delincuencial y del tráfico de drogas en la zona Norte de Tenerife, a partir del día 20 de febrero de 2.009 los procesados Eulalio Hector , Placido Candido , Damaso Urbano y Eulogio Nicanor comenzaron a planificar un 'golpe' o 'timo' a un individuo al que conocían como ' Zurdo ', con el que, después de negociar la adquisición de dos kilogramos de cocaína, se encontrarían llevando ellos una sustancia que falsamente aparentara ser cocaína para apoderarse del dinero que llevara preparado aquél para la adquisición de la supuesta droga, y a tal efecto concertaron un cita el siguiente día 21 de febrero con su potencial víctima en los alrededores de la casa del procesado Eulalio Hector , y aunque el procesado Eulogio Nicanor llegó a entrevistarse con ' Zurdo ', portando un arma de fuego como había sido planeado por los procesados antes mencionados, y en su presencia llamó al procesado Damaso Urbano fingiendo hacerle un pedido de dos kilogramos de cocaína, no pudieron culminar el asalto depredatorio porque el conocido como ' Zurdo ' iba acompañado de otras personas.
Además de la referida actividad delictiva que procuraba a la organización criminal sus principales ilícitos beneficios económicos por medio del tráfico ilegal de drogas y la comisión de delitos contra el patrimonio, el procesado Eulalio Hector , cabecilla de la organización, junto con su lugarteniente el procesado Placido Candido , se lucraban también del dinero obtenido por mujeres que ejercían la prostitución y a tal efecto habían alquilado dos apartamentos en el complejo ' APARTAMENTO001 ' (apartamento nº NUM057 ) y ' AVENIDA000 ' (apartamento nº NUM056 ), ambos en el Puerto de la Cruz y propiedad de otro procesado declarado en rebeldía en el presente procedimiento En este último apartamento contrataron con el procesado Placido Candido la celebración de una fiesta con dos mujeres los procesados Roberto Balbino , nacional de Italia nacido el NUM058 de 1.967, provisto de N.I.E. NUM059 y sin antecedentes penales, y Leandro Camilo , mayor de edad, provisto con documento nacional de identidad número NUM060 y sin antecedentes penales, en un día no determinado del mes de octubre de 2.007.
Por su parte, la procesada Serafina Lourdes , como se ha dicho entonces compañera sentimental del procesado Placido Candido , ejercía la prostitución en el club 'Black Cats', propiedad de la procesada Loreto Tatiana , mayor de edad, con pasaporte de Alemania nº NUM061 y sin antecedentes penales, a quien la primera llevaba a mujeres que pretendían trabajar en dicho local.
El día 25 de febrero de 2.009 la policía judicial procedió a la detención de varios miembros de la organización criminal, interviniendo en su poder los efectos utilizados como instrumentos para la comisión de los hechos anteriormente relatados, así como en su caso, bienes que habían adquirido con los beneficios ilícitamente obtenidos en su continuada actividad criminal:
En poder de la procesada Nuria Paulina la policía judicial intervino 40 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, dos tarjetas telefónicas y dos teléfonos móviles marcas Motorola y LG usados en sus contactos criminales y una nota manuscrita con la anotación NUM062 En el momento de su detención la policía judicial intervino en poder del procesado Eulogio Nicanor una cámara fotográfica digital de la marca Samsung, y dos teléfonos móviles marcas Nokia y Samsung utilizados en sus contactos criminales anteriormente descritos.
En el momento de su detención la policía judicial intervino en poder del procesado Damaso Urbano 20 euros en efectivo, una navaja de unos 9cm de hoja, de un solo filo modelo mariposa, un pagaré de la entidad Caja Canarias por valor de 11.250 euros, con número de serie NUM063 , un pagaré de la entidad la Caixa por valor de 200 euros, con número de serie NUM064 , un pagaré de la entidad Santander por valor de 300 euros, con número de serie NUM065 , una llave de coche de la marca Seat., una cadena de oro, y tres teléfonos móviles marcas Nokia, Samsung y Sony Ericsson utilizados en sus contactos criminales.
A la procesada Leticia Berta se le intervinieron con motivo de su detención una defensa extensible, un móvil marca Samsung utilizado para sus actividades delictivas y las llaves del vehículo BMW con matricula .... YWV .
En el momento de su detención la policía judicial intervino en poder del procesado Placido Candido 50 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, una nota manuscrita con las anotaciones NUM066 Rogelio Nicanor Modulo 2, un soporte de tarjeta telefónicas y dos móviles marca Nokia utilizados en sus contactos criminales. Y en el interior del vehículo marca Mercedes con matricula ....FFF que conducía al ser detenido se encontraron un soplete con sus correspondientes botellas de gas y de oxigeno y con boquilla para corte y una maza.
Seguidamente, una comisión judicial procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Eulalio Hector , sita en la CALLE005 nº NUM067 , El Toscal, Los Realejos, donde la policía judicial intervino cinco teléfonos móviles marcas Samsung( tres), Nokia y Sony Ericsson y tres soportes de tarjetas de telefonía móvil usados en sus contactos criminales, un reloj marca CARTIER modelo 'Roadster automatic' nº serie NUM068 y 245 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas, una agenda personal y anotaciones manuscritas relativas a sus actividades delictivas, diversa documentación bancaria, un pagaré de la entidad Bancaria Caja Canarias por valor de 7000 euros y número de serie NUM069 , un pagaré de la entidad Bancaria Caja Canarias por valor de 5000 euros y número de serie NUM070 , un pagaré de la entidad Bancaria Caja Canarias por valor de 6000 euros y número de serie .............. .... .... .... , un pagaré de la entidad Bancaria Caja Canarias por valor de 12.500 euros y número de serie NUM071 , un pagaré de la entidad Bancaria Caja Canarias por valor de 12.500 euros y número de serie NUM071 , un pagaré de la entidad Bancaria Caja Canarias por valor de 7.500 euros y número de serie NUM072 , un pagaré de la entidad Bancaria Caja Canarias por valor de 20.000 euros y número de serie NUM073 , un pagaré de la entidad Bancaria Caja Canarias por valor de 7500 euros y número de serie NUM074 , una nota manuscrita con la anotación Cebollero 2.5 anillo oro blanco 11.000, reloj 12.000, y una fotocopia con sello de B.B.B. automóviles J. Luis Rivero. S.L CIF B-38479473 conteniendo diversas deudas de Eulalio Hector a J. Luis Rivero, con fecha de 10/07/08.
Seguidamente, una comisión judicial procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Placido Candido , sita en la CALLE000 nº NUM075 del Puerto de la Cruz, donde la policía judicial intervino una prensa hidráulica de la que se usan para el empaquetado de sustancia estupefacientes, así como útiles y moldes para la confección de los mencionados paquetes, varios botes de la marca Kodak conteniendo sustancias químicas de las utilizadas como catalizadores, entre otros fines, para el 'corte' de sustancias estupefacientes, el vehículo marca Seat Ibiza de color azul matricula VN-....-ZO utilizado en el asalto a la vivienda del barrio de CALLE003 , una caja fuerte forzada por su parte posterior, un soplete con sus correspondientes botellas de gas y de oxigeno, y con boquilla para corte, una cizalla, una palanqueta o pata de cabra, cuatro radiales con sus correspondientes discos de corte, una bolsa conteniendo dos monos de trabajo de color azul utilizados en el asalto a la vivienda de CALLE003 , dos paquetes de un kilogramo de peso, dos bolsas y dos botes conteniendo una sustancia química utilizada para la adulteración de la cocaína, y un revolver del 22`de la marca 'Smith & Wesson' modelo 'Lady Smith Gun', así como diversa munición del mismo calibre, en buen estado de funcionamiento y apta para hacer fuego real, arma que estaba a disposición de la organización criminal.
Seguidamente, una comisión judicial procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Bienvenido Isidro , sita en la CALLE004 nº NUM000 , EDIFICIO000 , NUM028 - NUM055 , en Los Realejos, donde la policía judicial intervino una caja de madera que contenía cuatro (4) bolsas con 8,1 gramos de cocaína con una pureza del 15,5 %, y y una caja de cartón que contenía otra bolsita de cocaína con un peso de 0,61 gramos decocaína y una pureza del 8,7 %, resto no vendido de los alrededor de 50 gramos que la procesada Leticia Berta le había entrega el día 19 de febrero por indicación del procesado Damaso Urbano y con cuya venta podrían haber obtenido un ilícito beneficio de 522,6 euros; junto con una báscula de precisión y útiles para la dosificación de la cocaína previa a su venta a terceros consumidores.
Y el día 26 de febrero de 2.009 la policía judicial procedió a la detención de otros miembros de la organización criminal, interviniendo en su poder los efectos utilizados como instrumentos para la comisión de los hechos anteriormente relatados, así como en su caso, bienes que habían adquirido con los beneficios ilícitamente obtenidos en su continuada actividad criminal:
Con motivo de su detención le fue intervenido al procesado Alejandro Emiliano un teléfono móvil de la marca Samsung utilizado en sus contactos criminales ya descritos.
La procesada Asuncion Fermina llevaba en su poder en el momento de su detención preparadas para su venta en la calle a terceros consumidores tres papelinas de cocaína con un peso total de 2,3 gramos y una pureza del 4,5 % y un valor en el mercado de 138 euros, 245 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas y un teléfono móvil marca Samsung utilizado en sus contactos criminales.
Finalmente, el mismo día 26 de febrero de 2.009 la policía judicial detuvo al procesado
Remigio Urbano cuando se encontraba en el interior del bar que regentaba, 'La Caja Vieja' sito en la calle San Antonio nº 30 del Puerto de la Cruz, encontrando ocultas en la caja registradora trece (13) bolsitas de cocaína, con un peso total de 6,1 gramos y una pureza del 13,3 % con un valor en el mercado ilegal de consumidores de 798 euros, preparadas para su venta en el interior del establecimiento que se encontraba abierto al público y con afluencia de clientes, 275 euros en efectivo y un teléfono móvil marca Samsung utilizado para las comunicaciones relacionadas con su actividad delictiva'
- a Eulalio Hector a las siguientes penas, además de las costas procesales en proporción:
1)a las penas de TRECE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 10.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2 ª y 4 ª , y 370.2º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
2)a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS del artículo 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz.
- a Placido Candido a las siguientes penas, además de las costas procesales en proporción:
1) a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 9.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2 ª y 4ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud .
2) a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS del artículo 242.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de disfraz.
NUM006 ) a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DE FUEGO, del artículo 564.1.1º del Código Penal .
- a Alejandro Emiliano , además de las costas procesales en proporción, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 8.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2 ª y 4ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- A Amador Conrado a las siguientes penas, además de las costas procesales en proporción:
1) a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 9.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2 ª y 4ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
2) a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS del artículo 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz.
- a Serafina Lourdes , además de las costas procesales en proporción, las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autora del delito atenuado CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1 y . 2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Asuncion Fermina , además de las costas procesales en proporción, a l as penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 500 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autora del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2 ª y 4ª? del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Nuria Paulina , además de las costas procesales en proporción, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 9.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autora del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2 ª y 4ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Remigio Urbano , además de las costas procesales en proporción, las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 2.500 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2 ª y 4ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Eulogio Nicanor , además de las costas procesales en proporción, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS del artículo 242.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz y la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía.
- a Damaso Urbano las siguientes penas, además de las costas procesales en proporción:
1) a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 2.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
2) la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS del artículo 242.1 del Código Penal concurriendo la circunstancia agravante de disfraz.
3) la pena de como autor del delito de simulación de delito en grado de tentativa del artículo 457 del Código Penal .
- a Olga Noelia , además de las costas procesales en proporción, las penas de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 200.000 EUROS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor del delito agravado CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículos 368 y 369.1. 2ª del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Evelio Abilio , además de las costas procesales en proporción, las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 1.200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada mil euros impagados o fracción, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículos 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- A Francisco Daniel , además de las costas procesales en proporción, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 900 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículos 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Demetrio Urbano , además de las costas procesales en proporción, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 900 EUROS, con la responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículos 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Adelaida Olga , además de las costas procesales en proporción, además de las costas procesales en proporción, las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 50 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito atenuado CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1 y . 2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud
- a Bienvenido Isidro , además de las costas procesales en proporción, además de las costas procesales en proporción, las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito atenuado CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368.1 y . 2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- A Donato Imanol , además de las costas procesales en proporción, las penas de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículos 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Eliseo Onesimo , además de las costas procesales en proporción, las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 150.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 3.000 euros impagados, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículos 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Fulgencio Sabino , además de las costas procesales en proporción, las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 180.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículos 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
- a Leticia Berta , además de las costas procesales en proporción, las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 300 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como cómplice del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículos 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
-
Abóneseles, para el cumplimiento de la condena, el tiempo que hubieren estado detenidos o privados de libertad por esta causa, acordándose mantener la situación provisional para Eulalio Hector y Placido Candido al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que faculta prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia y ello ante la naturaleza de los hechos cometidos y el riesgo de fuga derivado de la cuantía de la pena impuesta que pudieran frustrar las expectativas de ejecución de la misma.
Los procesados Eulalio Hector , Placido Candido , Amador Conrado , Damaso Urbano y Eulogio Nicanor deberán ser condenados solidariamente y por iguales partes, a indemnizar a Celsa Inmaculada en la cantidad que en su caso se determine en ejecución de sentencia, por el valor de los efectos sustraídos en la vivienda de su propiedad, en caso de que pudieran aportarse datos nuevos que permitieran la plena individualización y tasación de los mismos.
Procede el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria.
Y el COMISO de los siguientes bienes y efectos, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:
- 440 euros en efectivo y un teléfono móvil marca Samsung, intervenidos al procesado Fulgencio Sabino , debiendo considerarse que el dinero fue hallado en su poder en el momento de la detención, no constando al mismo actividad lucrativa alguna salvo la derivada del tráfico de drogas, a cuyo efecto según se infiere de las conversaciones telefónicas requería la entrega anticipada de cantidades a cuenta para sufragarse costes de viaje y alojamiento. Respecto del teléfono móvil, consta que era utilizado por el condenado para sus contactos criminales.
-, tres teléfonos móviles marcas Samsung (dos) y Nokia, una tarjeta telefónica de Movistar del número NUM030 , una tarjeta telefónica de Movistar, intervenidos a la procesada Olga Noelia ., siendo destinados por la misma a sus contactos criminales.
- Un teléfono móvil intervenido al procesado Francisco Daniel , destinado a sus contactos criminales.
- Diez móviles marcas Samsung (cuatro), Nokia (cuatro), Sony Ericsson y LG y tarjetas telefónicas, intervenidas al procesado Evelio Abilio , destinados a sus contactos criminales.
- Un teléfono móvil marca Sharp intervenido al procesado Demetrio Urbano .
- Tres teléfonos móviles marcas Nokia, Samsung y Sony Ericsson, intervenidos al procesado Damaso Urbano , utilizados por este en sus contactos criminales.
- Un móvil marca Samsung, intervenido a la procesada Leticia Berta destinado a sus contactos criminales. No procede el comiso de la defensa extensible intervenida en su poder, al no constar su empleo como instrumento del delito.
- Una báscula de precisión y útiles, intervenidos al procesado Bienvenido Isidro .
- Un teléfono móvil de la marca Samsung, intervenido al procesado Alejandro Emiliano utilizado en sus contactos criminales.
- Un teléfono móvil marca Samsung, intervenido a la procesada Asuncion Fermina utilizado en sus contactos criminales.
- Tres teléfonos móviles marcas Nokia (dos) y Motorola utilizados en los contactos criminales, una báscula de precisión y una batidora, intervenidos a los procesados Placido Candido y Serafina Lourdes .
- Dos tarjetas telefónicas y dos teléfonos móviles marcas Motorola y LG, intervenidos a la procesada Nuria Paulina utilizados en sus contactos criminales.
- Dos teléfonos móviles marcas Nokia y Samsung, intervenidos al procesado Eulogio Nicanor utilizados en sus contactos criminales.
- Un teléfono móvil marca Samsung, intervenido al procesado Remigio Urbano utilizado en sus contactos criminales.
- Una tarjeta telefónicas y dos móviles marca Nokia, un soplete con sus correspondientes botellas de gas y de oxigeno y con boquilla para corte y una maza, una prensa hidráulica, útiles y moldes para la confección de los mencionados paquetes, un soplete con sus correspondientes botellas de gas y de oxigeno, y con boquilla para corte, una cizalla, una palanqueta o pata de cabra, cuatro radiales con sus correspondientes discos de corte, dos monos de trabajo, intervenidos al procesado Placido Candido , efectos o instrumentos empleados o relacionados con la actividad del procesado dentro de la organización criminal o con el delito de robo con violencia.
- Cinco teléfonos móviles marcas Samsung( tres), Nokia y Sony Ericsson y tres soportes de tarjetas de telefonía móvil usados en sus contactos criminales intervenidos al procesado Eulalio Hector .
Procede dar el destino legal y reglamentariamente previsto, por medio de la intervención de Armas de la Comandancia de la Guardia Civil, al revolver del 22` de la marca 'Smith & Wesson' modelo 'Lady Smith Gun', con munición del mismo calibre.
Devuélvanse los efectos e instrumentos e intervenidos cuyo comiso no se ha decretado en la presente resolución.
En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias'
'LA SALA RESUELVE: No haber lugar a las aclaraciones que se interesan por las representaciones de D. Eulogio Nicanor y de D. Eulalio Hector , D. Placido Candido y Dª. Serafina Lourdes .
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción del art. 18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y nulidad de las intervenciones telefónicas.
Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías.
Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1 , 2 º y 4º del CP , así como por aplicación indebida del art. 370.2 del CP , sólo respecto al recurrente Eulalio Hector .
Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo por aplicación indebida del art. 242.1 del CP , ante la inexistencia de pruebas de cargo válidas que demuestren la intervención de los dos recurrentes en la comisión de dicho delito.
Sexto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo por aplicación indebida del art. 564.1.1º del CP , únicamente respecto del condenado Placido Candido .
Séptimo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º, inciso 1º, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, respecto de todos y cada uno de los delitos por los que se condena a los dos recurrentes.
Octavo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECrim , por no resolverse sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa, respecto de todos y cada uno de los delitos por los que se condena a los dos recurrentes.
Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías consagrados respectivamente en los arts. 18.3 y 24.2 de la CE .
Segundo.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, consagrados respectivamente en los arts. 18.3 y 24.2 de la CE .
Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .
Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el precepto constitucional como es el art. 24 de la CE , derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías.
Tercero.- Al amparo del art. 851.1º de la LECrim , por resultar contradictorios de forma manifiesta los hechos que se consideran probados y por los que ha sido condenada la recurrente.
Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 de la CE , como es el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.
Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE , como es el derecho a la presunción de inocencia.
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al haberse infringido el art. 368 del CP .
Primero.- Infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 18.3 de la CE , relativo al secreto de las comunicaciones.
Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 368 y 377 del CP , por inaplicación del párrafo 2º del art. 368 del CP .
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción del art. 18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por doble vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la CE , tanto en el delito contra la salud pública como en el delito de robo con violencia e intimidación.
Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 369.1.2ª del CP , en su redacción en el momento de los hechos, hoy 369 bis.
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 369.1.4ª del CP .
Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 242.3 del CP vigente en el momento de la comisión del hecho.
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE .
Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE .
Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental del derecho de defensa del art. 24.2 de la CE .
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con el art. 368 del CP .
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 de la CE .
Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental del derecho de defensa del art. 24.2 de la CE .
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP .
Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al resultar infringido el art. 66.1.6 del CP en relación con el art. 24.1 de la CE .
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por infracción de los arts. 24.1 y 2 de la CE .
Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 368 , 369.1 , 4 ª y 369 bis del CP .
Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, y en la propia Acta de la celebración del juicio, y que demuestran la equivocación del juzgador.
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del comiso del teléfono Samsung NUM076 , con vulneración de los arts. 127 y 431 del CP .
Quinto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim .
Sexto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, inciso segundo de la LECrim , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 124.1 y 2 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones y con todas las garantías, en el sentido de que no se han aplicado las eximentes y/o atenuantes alegadas, concretamente la de drogadicción, la de estado de necesidad, la de dilaciones indebidas y la de confesión tardía o colaboración como muy cualificada.
Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por considerar que se han infringido los arts. 20.2 º y 21.2º, ambos del CP , sobre la eximente y atenuante de haber actuado bajo los efectos del consumo de alcohol y sustancias estupefacientes, así como el art. 21.1 en relación con el 20.5 del CP respecto a la atenuante de estado de necesidad; el art. 21.7ª del CP por aplicación analógica de la atenuante de confesión tardía y colaboración como muy cualificada; y el art. 21.6ª del CP en relación con la atenuante de dilaciones indebidas.
Tercero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECrim , al no existir pronunciamiento en la sentencia sobre la absolución o condena del delito de conspiración para cometer el delito de robo con violencia, ni sobre la falta de lesiones, de la que también se le acusó, ni sobre la atenuante de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el 20.5 del CP , habiéndose solicitado aclaración de la sentencia sobre dichos extremos.
Primero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías.
Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, previsto en el art. 18.3 de la CE .
Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24.1 de la CE .
Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho de defensa, previsto en el art. 24.2 de la CE .
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al infringirse el art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP , por inaplicación.
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por infracción del art. 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por vulneración de los arts. 368 , 369.1.3 º y 369 bis del CP , en su redacción actual por no resultar típica la conducta imputada al recurrente.
Primero.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 368 del CP en cuanto a la calificación de los hechos.
Segundo y Tercero.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de la circunstancia 2ª del art. 369.1 del CP , por entender que no concurre la agravante de organización; por indebida aplicación de la circunstancia 4ª del art. 369 del CP .
Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 849.1 de la LECrim , por falta de motivación en cuanto a la imposición de una pena superior a la mínima.
Quinto.- Quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 851 de la LECrim , por no expresarse de forma clara y terminante los hechos probados y existir contradicción entre los mismos.
Sexto.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en concreto el art. 24.1 en relación con el art. 120.3 de la CE .
Séptimo.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en concreto el art. 24.2 de la CE .
Octavo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , por infracción del art. 18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Primero y Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción de los arts. 24.1 y 18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva.
Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción del art. 24.2 y 18.3 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por infracción del art.18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Segundo.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24.1 de la CE .
Tercero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , por vulneración del derecho de defensa, previsto en el art. 24.2 de la CE .
Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , al infringirse el art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP , por inaplicación al recurrente.
Fundamentos
Se interpone recurso de casación por todos ellos. La coincidencia argumental de algunos de los motivos formalizados va a permitir a la Sala las oportunas remisiones, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.
El primero de los motivos, por la vía que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) y a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).
Entiende la defensa que el auto de fecha 1 de agosto de 2007, que está en el origen de las presentes actuaciones y que dio respuesta a los oficios dirigidos al Juzgado de instrucción núm. 3 de la Orotava por los agentes de policía, con fechas 25 y 30 de julio, se basa exclusivamente en actuaciones policiales prospectivas que no deberían ser hábiles para justificar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Además, en ninguno de esos oficios se hacía mención alguna al medio que había permitido la obtención del número de teléfono NUM077 , del que era titular Eulalio Hector . Con el fin de subsanar tan irregular petición -se razona- el Ministerio Fiscal aportó al inicio del juicio, en el turno de intervenciones abierto por el Tribunal, el testimonio de una supuesta denuncia del investigado, de cuya existencia en los archivos policiales habría derivado el conocimiento de ese número. Esa aportación fue, sin embargo, impugnada por las defensas, por lo que nada pudo subsanar. Tampoco puede entenderse convalidada esa actuación irregular por el hecho de que, ya en el plenario, los agentes de policía se refirieran a esa denuncia. Se trataba de un dato objetivo que debió haber quedado esclarecido en el momento mismo de la solicitud policial.
También censura la defensa de ambos procesados la falta de motivación de la resolución habilitante y la quiebra del principio de proporcionalidad. No hay bases objetivas, sino meras conjeturas de la supuesta organización que lideraría el sospechoso, de sus actividades o de sus integrantes. Esa nulidad del auto inicial afectaría de forma irreparable -se aduce- a la validez de los autos sucesivos, tanto de nuevas intervenciones como de prórrogas, así como a las resoluciones que autorizaron entradas y registros en domicilios de los procesados, por una innegable conexión de antijuridicidad.
El motivo no puede prosperar.
A) El efecto anulatorio que el recurrente pretende derivar del hecho de que los agentes intentaran convalidar la falta de información inicial acerca del modo en el que habían obtenido el número de teléfono de
Eulalio Hector , mediante la aportación de una denuncia interpuesta por aquél, en la que expresaba sus datos personales, es entendible como argumento defensivo, pero carece de rigor. Supone incluir en el contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, algo que no forma parte de él. De entrada, ese número personal, cuya relación con el ámbito de la privacidad sí podría ser argumentada, puede ser obtenido de muy distintas formas que nada tienen que ver con el derecho al secreto de las comunicaciones y, por supuesto, no guardan relación alguna con una actuación ilícita por parte de los agentes. La posibilidad de obtención de ese número por información de terceros -sean confidentes o no-, por acceso a cualquiera de las guías que para determinados servicios ofrecen las empresas proveedoras o, en fin, mediante el acopio de información obtenida en anteriores servicios, en nada erosiona los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías (
arts. 18.3 y 24 de la CE ). Quien razona en contrario olvida que la
Los números de teléfono usados por los imputados -hemos dicho en numerosos precedentes- pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la ilegalidad de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. SSTS 751/2012, 28 de septiembre ; 596/2012, 6 de julio ; 412/2011, 11 de mayo , 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).
En definitiva, la aportación a la causa de esa denuncia, como expresión de la fuente de información que permitió conocer el número de
Eulalio Hector , no debe ser interpretada como un desesperado intento de regularizar
B) La alegación de que el auto habilitante se asentaba sobre meras conjeturas policiales, carentes de todo apoyo en datos objetivos, tampoco puede prosperar.
La Sala ha examinado, al amparo del
art. 899 de la LECrim , el auto de 1 de agosto de 2007 . Éste es el desenlace de dos oficios policiales. En el primero de ellos, fechado el 25 de julio de 2007, se daba cuenta de la existencia de una amplia investigación que tuvo por objeto a un importante grupo criminal asentado en la isla de Tenerife y que estaría liderado por el ciudadano alemán
Eulalio Hector . Se indica su domicilio particular y se alude a una operación policial -
Se solicitaba la intervención del teléfono núm.
NUM077 , así como la intervención de distintos IMSIS, asociados a líneas móviles de la compañía
Pues bien, esa información dio lugar a la incoación de diligencias previas por el Juzgado de instrucción núm. 3 de La Orotava, cuyo titular, sin embargo, exigió profundizar en la información reseñada. Así '...
Esta resolución -notificada al Fiscal, que estampó el '
Ambos oficios, una vez ponderados por el titular del Juzgado de instrucción, determinaron la resolución de fecha 1 de agosto de 2007, en la que se accedía a la medida de interceptación de las comunicaciones mantenidas por Eulalio Hector .
En su discurso impugnatorio la defensa va más allá de lo que puede exigirse a la información ofrecida por agentes de policía cuando se trata de ofrecer los presupuestos de una intervención telefónica. Se reprocha, por ejemplo, que las menciones referidas a actos delictivos cometidos junto a ciudadanos rumanos, no incluyan una referencia a '...
Sin embargo, la excepcional constatación
Además, acerca del carácter no contrastado de algunas de esas informaciones, los Jueces de instancia puntualizan, en el FJ 3º de la
sentencia recurrida, que, si bien es cierto que la defensa llegó a justificar, en las fechas a que se refería la información contenida en el oficio de 26 de julio de 2007 , hasta siete licencias fiscales a su nombre y en vigor, también es cierto que la prueba practicada en el plenario no permitió acreditar la existencia de fuentes de ingresos derivados de la explotación de una actividad económica o comercial concreta, más allá de unas '...
Conviene insistir en la idea de que la crítica a la insuficiencia de los dos oficios policiales que determinaron la autorización judicial de 1 de agosto de 2007, no puede realizarse fragmentando los indicios ofrecidos a la consideración del Juez instructor. Esa información forma parte de un cuadro indiciario único, de carácter global. Como tal ha de ser analizado. La descomposición interesada de cada uno de esos indicios, para proceder después a una glosa parcial, en la que su idoneidad incriminatoria se concluye sin conexión con los restantes, conduce a un desenlace valorativo que siempre estará lastrado por un método erróneo, que ha obtenido sus conclusiones descontextualizando la información proporcionada al órgano jurisdiccional.
Desde esta perspectiva, no es exacto atribuir al oficio inicial el carácter de mera conjetura ausente de datos objetivos. Buena parte de los datos que en él se vierten tienen carácter objetivo. La referencia a investigaciones ligadas al tráfico de drogas, las cantidades de cocaína aprehendidas en esas causas penales que han tenido como protagonistas a personas muy vinculadas a Eulalio Hector , la intervención de los GEO para solucionar secuestros ordenados por la mafia y, en fin, la mención a un testigo protegido o a investigaciones promovidas por la policía italiana, no son fruto de la imaginación de los agentes, ni pueden etiquetarse de datos fundados en el puro voluntarismo. Por otra parte, el hecho de que inicialmente el Juez de instrucción exigiera un complemento a la información ofrecida por la UDYCO en el primero de los oficios, añade otro elemento bien expresivo de que la autorización judicial no fue la consecuencia de una precipitada valoración de los informes policiales.
Ha existido control judicial, tanto de la primera de las resoluciones, como de las que acordaron nuevas intervenciones o prórrogas. Estas últimas fueron concedidas después del examen de las transcripciones ofrecidas por los agentes de la Policía. Basta una toma de contacto con la causa para comprobar la amplitud de esas transcripciones y la existencia de informes periódicos en los que se alude a vigilancias realizadas por los agentes de la UDYCO, con indicación de la duración, lugar y protagonistas de las distintas reuniones objeto de seguimiento.
La jurisprudencia constitucional ha afirmado de forma reiterada que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica, suficiente para acordar la prórroga de la intervención, a través de los informes de quien la lleva a cabo ( SSTC 219/2009, 12 de diciembre , 82/2002, de 22 de abril, F. 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, F. 12 ; 205/2005, de 18 de julio, F. 4 ; 239/2006, de 17 de julio , F. 4).
C) Con arreglo a la misma idea ha de resolverse la crítica referida a la existencia de personas que, inicialmente mencionadas en los oficios, luego han quedado al margen de toda imputación judicial. Tampoco esta circunstancia afecta a la validez constitucional del acto de injerencia. El hecho de que algunas de las personas que aparecen inicialmente como sospechosas no resulten luego formalmente imputadas, tampoco añade ninguna quiebra a la legitimidad de las escuchas. Es indudable que el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones ha de estar irrenunciablemente presidido por la idea de excepcionalidad. Pero también lo es que el objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a '...averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos'. Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. El que algunas de las personas que durante la fase de instrucción de la causa sufrieron una medida de imputación material, cual fue la intervención de sus comunicaciones, no resultaran luego acusadas, no expresa el fracaso de las garantías de nuestro sistema constitucional. Nuestro sistema constitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo que constituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigaciones practicadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación -sea ésta material o formal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 412/2011, 11 de mayo ).
D) Tampoco puede tener acogida la queja relacionada con el retraso en la incorporación de esas transcripciones a la causa. Se trata de conversaciones desarrolladas, algunas de ellas, en alemán o ghanés que, como es lógico, precisan de la intervención de intérpretes y de una traducción que puede ralentizar el proceso ordinario. La Sala hace suyas las palabras del Fiscal en su laborioso escrito de impugnación, cuando precisa que ese retraso nunca fue significativo o, simplemente, no llegó a existir. En efecto, con el oficio de 31 de octubre de 2007, la policía entregó al Juzgado 9 CDs con las conversaciones mantenidas desde el mes de agosto hasta la fecha del oficio remisorio (folios 119 a 129); con el oficio de 7 de diciembre de 2007, hizo entrega de 6 CDs con las conversaciones que tuvieron lugar entre el 31 de octubre y el 3 de diciembre de 2007 (folios 141 a 146); con el oficio de 21 de enero de 2008, la policía remitió al Juzgado 5 CDs con las conversaciones grabadas hasta ese día (folios 165 a 173); y con el oficio de 19 de febrero de 2008, hizo entrega de 10 CDs con diálogos grabados hasta esa fecha. Tales oficios, además, daban cuenta al Juez, con resúmenes transcritos de las conversaciones, de los resultados de las escuchas, material determinante de la adopción de nuevas medidas de injerencia o de prórroga de las que ya había sido acordadas con anterioridad.
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
La inexistencia de prueba de cargo válida sería consecuencia directa -a juicio de la defensa- de la anulación de las escuchas telefónicas que han servido de fuente probatoria para la condena de ambos recurrentes.
Las razones expuestas en el FJ 2º de esta misma resolución, mediante las que se razona su validez constitucional, conducen al rechazo esta línea argumental.
Al mismo tiempo se considera que la autoría de
Eulalio Hector y
Placido Candido estaría basada en prueba de cargo de insuficiente signo incriminatorio y en una valoración '
Tanto
Eulalio Hector como
Placido Candido -insiste el Letrado que formaliza los motivos- acreditaron la existencia de medios lícitos de vida. No reconocieron su voz en las conversaciones telefónicas que fueron objeto de interceptación. La ausencia de una pericial fonétrica -que no pudo ser practicada por dificultades técnicas- y las deficiencias de la traducción del intérprete del idioma alemán, son circunstancias que deberían haber sido tomadas en consideración por el Tribunal
La misma censura formulan los recurrentes respecto de la autoría del delito de robo con violencia e intimidación por el que ambos han sido condenados. Este hecho se habría cometido, según la sentencia recurrida, el día 17 de febrero de 2009 y, sin embargo, las conversaciones supuestamente incriminatorias habrían tenido lugar el día 16 de febrero de 2008, esto es, un año antes de su supuesta comisión.
El delito de tenencia ilícita de armas por el que también ha sido condenado el recurrente Placido Candido ha sido afirmado sin prueba de su autoría. El revolver encontrado por la policía en el garaje propiedad del mismo, no le pertenecía, toda vez que era Fernando Eusebio , alias ' Picon ', quien tenía en su poder ese revolver.
El motivo ha de ser desestimado.
A) La defensa ha asumido en el desarrollo del motivo el desafío de ofrecer a esta Sala una valoración alternativa a los elementos de prueba que han sido ponderados, conforme exige el
art. 741 de la LECrim , por el Tribunal
Con ello se desborda el cauce procesal que los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , conceden cuando se alega en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Como hemos afirmado en numerosos precedentes y aun cuando ello implique recordar una obviedad, nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 399/2013, 8 de mayo ; 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre y SSTC 16/2012, 13 de febrero ; 89/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo y 26/2010, de 27 de abril , entre otras muchas. Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.
B) Proyectando ese cuerpo de doctrina, que ha de actuar siempre como premisa valorativa frente a la alegación de una posible vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, las respectivas condenas de Eulalio Hector y Placido Candido están basadas en elementos de prueba lícitos, de indudable carga incriminatoria y racionalmente valorados.
Con el fin de una más adecuada exposición sistemática, vamos a referirnos a las respectivas alegaciones de los recurrentes en relación con los dos delitos por los que cada uno de ellos ha sido condenado.
a) Ambos han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
a.1.- La Audiencia ha estimado que la acción imputada a Eulalio Hector tiene encaje en los tipos agravados previstos en el art. 369.1, apartado 2 -pertenencia a una organización - y apartado 4 -difusión de las drogas en establecimiento público-. Además, ha considerado concurrente la agravación a que se refiere el art. 370.2 del CP , en el que se castiga a los jefes, administradores o encargados de las organizaciones que hayan sido puestas al servicio del delito.
El Tribunal de instancia no se ha limitado al análisis de la prueba de cargo aportada por el Ministerio Fiscal. Antes al contrario, dedica buena parte del FJ 28º a analizar la hipótesis alternativa ofrecida por la defensa. Desde este punto de vista, ha concluido que las declaraciones el recurrente, los testigos aportados y la documentación acreditativa de la existencia de una intensa vida empresarial, no es obstáculo para proclamar el juicio de autoría y para hacerlo más allá de cualquier duda razonable. En palabras del órgano decisorio, '...
La Audiencia aborda también la negativa del acusado a ser el interlocutor de las conversaciones aprehendidas. Sin embargo, su condición de usuario del teléfono
NUM079 , la primera de las líneas intervenidas, es inferida en la instancia a partir de varios hechos. De una parte, de que fue el propio acusado el que facilitó ese número de contacto a los agentes de la comisaría de Policía cuando documentaron la denuncia presentada entonces por
Eulalio Hector . Además, otros interlocutores de conversaciones negadas por aquél reconocieron en su declaración ante el Juez de instrucción haber mantenido tales diálogos, si bien explicaban su contenido con distinto significado. Es el caso, por ejemplo, de
Olga Noelia
Asuncion Fermina ,
Damaso Urbano o
Nuria Paulina . Por si fuera poco, los Magistrados ante los que se desarrolló el juicio oral dejan constancia en la sentencia recurrida de la semejanza entre la voz registrada en los soportes digitales y '...
Insiste la defensa en que a
Eulalio Hector no le fue intervenida ninguna cantidad de droga. Sin embargo, hemos dicho en numerosas ocasiones que ello no es necesario para colmar la autoría por el delito castigado en el
art. 368 del CP . No forma parte del tipo objetivo el contacto material de la droga. La experiencia indica, además, que cuanto más alta es la posición jerárquica ocupada en la estructura orgánica creada para la distribución clandestina, menor es la proximidad del primer responsable con la droga decomisada. La acción típica no consiste en
Se pretende cuestionar, no ya la integridad y autenticidad de las escuchas, sino la racionalidad con la que han sido valoradas por la Audiencia. Sin embargo, ninguna quiebra lógica detecta esta Sala respecto de las inferencias proclamadas en la instancia.
En efecto, en el FJ 27º, la sentencia recurrida incorpora una transcripción literal de las conversaciones más relevantes mantenidas por Eulalio Hector con Placido Candido (folios 152 a 154). De su simple lectura se observa -con el lenguaje cauteloso que es propio de quien se sabe en una actividad clandestina calificada como delito por nuestro sistema punitivo-, la existencia de contactos y citas para la entrega de droga, las dudas sobre su grado de pureza, derivadas del mayor o menor efecto que producía en el coacusado Placido Candido , las continuas menciones al pago de las cantidades adeudas y a la necesidad de disponer del dinero. Pero al margen de ese lenguaje, más o menos implícito, que preside buena parte de las conversaciones, existen fragmentos en los que ambos interlocutores se olvidan de la prudencia y se refieren a la sustancia estupefaciente por su propio nombre. Es el caso de la conversación captada el día 6 de febrero de 2009, a las 18:23:00 horas entre ambos recurrentes - Eulalio Hector y Maximino Aquilino -: Maximino Aquilino ¿tú ahora vas a darte una vuelta arriba, no? Pues nos vemos a las 6 en la P1. Eulalio Hector Pero mira, no llevo nada. Maximino Aquilino No hace falta. Eulalio Hector ¿No hace falta llevar nada? Maximino Aquilino No, porque lo vamos a hacer de otra manera. A las menos cuarto les doy esa Eulalio Hector ¿La de Mauricio Antonio ? Maximino Aquilino Sí, exactamente.(ininteligible) Eulalio Hector Entonces tú tienes coca? Maximino Aquilino Sí, ellos que esperen si no yo estoy en la mierda otra vez. Porque yo no sé si... Eulalio Hector Mira, tú dile a los de arriba que si piden algo que lo hagan cuando tengan pasta, sólo con dinero, que no cuenten monsergas. Maximino Aquilino Pero mira, aún estoy aquí en el bar, con Perico . Cojo también estaba aquí hace un rato y la gente viene de Santa Cruz y le preguntan a él (ininteligible); Eulalio Hector Termina ya. A las 6 en la P1.'
Ese mismo día, casi una hora después, se produce el siguiente diálogo entre los mismos protagonistas:
Las conversaciones de claro sabor incriminatorio tienen también otros protagonistas. Es el caso, por ejemplo, de
Olga Noelia . Se hallan minuciosamente descritas por el Tribunal
Existen pruebas abrumadoras de la actividad del recurrente relacionada con la distribución clandestina de drogas. Pero también están respaldados por un firme apoyo probatorio los elementos fácticos, repetidos y abundantes, referidos a su condición de cabeza jerárquica de la organización
Ese mismo sentido jerárquico de la relación de
Eulalio Hector con el resto de los integrantes de la organización, se hace bien visible en algunas de las conversaciones mantenidas con
Asuncion Fermina , a la que pide una mayor implicación de su pareja,
Amador Conrado , ('...
El coacusado
Alejandro Emiliano es también destinatario de las órdenes impartidas por
Pedro Gabriel . Así se evidencia en la conversación sostenida el día 23 de Agosto de 2008, a las 21:39:54 horas.
Eulalio Hector contacta con él y le dice: '...
A la vista del contenido de las transcripciones incorporadas a la sentencia de instancia, resulta verdaderamente difícil explicar el proceso de valoración del Tribunal de instancia calificándolo, como hacen prácticamente todas las defensas, como un acto de puro voluntarismo, ajeno a las reglas de la lógica o explicable por razón de la actividad comercial de algunos de sus protagonistas. La transcripción literal de algunas de esas conversaciones -sólo de algunas- es más que suficiente para avalar el razonamiento de la Audiencia Provincial y para descartar cualquier vulneración del principio de presunción de inocencia de los interlocutores que fueron condenados y, por supuesto, de los presupuestos fácticos sobre los que se apoya la aplicación del tipo agravado de organización. En este caso, además, la identidad del acusado Alejandro Emiliano está suficientemente acreditada por la declaración de los dos agentes de policía que participaron en su detención y que indicaron cómo le fue intervenido un terminal de teléfono que respondía a esa numeración:
Se trata de diálogos que la Sala destaca entre los otros muchos que se recogen en el FJ 25º de la sentencia de instancia. Hablan por sí solos de la implicación del recurrente Eulalio Hector , de la existencia de una actuación estructurada a través de un entramado organizativo con preciso reparto funcional y, sobre todo, del liderazgo de aquél. Son también elocuentes de la autoría de Alejandro Emiliano , a quien luego aludiremos al abordar el motivo formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
No son esos los únicos fragmentos destacables. La sentencia de instancia alude también a las conversaciones mantenidas por
Eulalio Hector con
Damaso Urbano (alias '
Gallina '), a las cuales haremos mención
Las conversaciones telefónicas sostenidas por
Eulalio Hector con
Nuria Paulina -a las que también nos referiremos
Otro elemento probatorio apunta de manera inequívoca al acierto del Tribunal
Un segundo ejemplo de esa infamante vía de información lo ofrece la conversación que se desarrolla, varias semanas después, entre los mismos protagonistas, ahora a través del número de teléfono NUM082 que llama al número de teléfono de Nuria Paulina NUM083 . Es el día 29/03/2008 a las 13:25:31: Eulalio Hector a Nuria Paulina . ' Eulalio Hector le dice si llamó al del Puerto. Rosa Flora le dice que sí, que tiene que hablar con él, que éstos delante de la jueza no hablan, que dice ellos que si quiere que pongan en la declaración de ellos como que ellos le dijeron que es Armando Victor , me entiendes o no?, dile que si quiere que pongamos nosotros en la declaración nuestra cuando ellos declararon con nosotros, si quiere que ponga como que ellos dijeron que es Armando Victor , pero por miedo, pero por miedo a sus represalias no quieren hablar Eulalio Hector ah sí? Nuria Paulina que si quieres que lo pongan que hables con Pedro Gabriel y le den 300 euros para los dos y que ponen eso en la declaración, y entonces la jueza Eulalio Hector donde están ellos ahora? Nuria Paulina entonces la jueza... ellos están en el calabozo y entonces la jueza irá a buscar a Armando Victor , porque... lo manda una orden a buscarlo, porque... ellos no hablan con ella porque tienen miedo a sus represalias. Eulalio Hector dónde está? no lo han dicho verbalmente. Nuria Paulina verbalmente se lo dijeron a ellos pero a la jueza no se lo dicen. Eulalio Hector pero entonces tienen que tragar el marrón ellos no? Nuria Paulina por eso, pero si tú quieres...'
En definitiva, la autoría del acusado del delito contra la salud pública encuentra respaldo en un más que sólido cuerpo probatorio, en el que el contenido de esas conversaciones habla por sí solo del esquema orgánico-funcional del que se valía Eulalio Hector para hacer realidad la distribución clandestina de droga.
Tampoco existe la insuficiencia probatoria que se denuncia respecto de las premisas fácticas del tipo agravado previsto en el
apartado 4º del art. 369 del CP , asociadas a que el hecho se ejecute en establecimiento público por los responsables o empleados de los mismos. En el FJ 31º los Jueces de instancia expresan las razones que justifican la aplicación del tipo agravado a los recurrentes,
Eulalio Hector y
Placido Candido , así como a
Alejandro Emiliano ,
Nuria Paulina y
Amador Conrado . Sobre dos bloques probatorios se asienta la agravación. El primero, el testimonio de los agentes de policía que sometieron a vigilancia bien estrecha y cercana la ubicación del bar restaurante '
En ese establecimiento, alquilado por Eulalio Hector en el mes de abril de 2008, éste puso a trabajar como empleada a Nuria Paulina , con la misión de hacer las entregas de cocaína a los compradores que previamente negociaban mediante llamadas telefónicas. En ese mismo establecimiento, bajo la apariencia de realizar labores de mantenimiento, los procesados Placido Candido y Alejandro Emiliano , contribuían a la difusión de cocaína en el mercado negro.
a.2.- Respecto del acusado Placido Candido y su responsabilidad en relación con el delito contra la salud pública, éste ha sido condenado con arreglo a los mismos tipos penales que el coacusado Eulalio Hector , con excepción de la agravación prevista en el art. 370.2 del CP -jefatura de la organización- que ha sido aplicada de forma exclusiva a este último.
El recurrente forma parte del círculo más próximo al cabecilla de la organización,
Eulalio Hector . Como tal se encargaba de proteger al jefe y de participar de forma bien activa en la preparación y suministro de la cocaína que era luego negociada por otros coacusados. Asumía la aparente condición de encargado del mantenimiento del restaurante
Al tratar la misma alegación formalizada por Eulalio Hector , ya hemos hecho referencia a algunas de las conversaciones que encierran todos los elementos de cargo precisos para respaldar las afirmaciones que se contienen en el factum, referidas a Placido Candido . En otras se ofrece la figura de una persona que trabaja a las órdenes de Eulalio Hector , que prueba la concentración de cocaína a través del efecto que produce su ingesta, condicionando así la decisión de Eulalio Hector acerca de adquirir más o menos cantidad de esa sustancia. No de otra forma pueden interpretarse algunos de los fragmentos de conversaciones que la sentencia acoge en el FJ 27 (págs. 152 y 153).
En la llamada interceptada el día 24 de agosto de 2008, a las 16:19:40 horas Eulalio Hector llama a Maximino Aquilino : ' Eulalio Hector Cómo es el efecto, una mierda? Maximino Aquilino Ahora voy notado algo Eulalio Hector Así que no es tan malo Maximino Aquilino Algo noto Eulalio Hector Pero fumando Maximino Aquilino No, no, sin fumar, no tomé nada más Eulalio Hector Normal, entonces quizás si coger más o qué? Maximino Aquilino No sé, eso lo tienes que saber tú, mi opinión es que, yo cogería para llegar hasta fin de mes, y ya sabes más o menos lo que necesitas hasta fin de mes Eulalio Hector Y si luego no hay? Bueno, bien, ok.
Similar conversación se desarrolla el día 24 de agosto de 2008, a las 21:00:38 horas, en la cual Eulalio Hector llama a Maximino Aquilino : ' Eulalio Hector El hombre lo trae mañana, porque hoy está cansado, pero que te iba a preguntar yo, debería de coger más? Maximino Aquilino Dónde estás? Eulalio Hector Ahora en casa Maximino Aquilino Es que estoy camino al restaurante Eulalio Hector Dime cómo está Maximino Aquilino Hace más agresivo Eulalio Hector Agresivo? Pero hace algo? Maximino Aquilino Si Eulalio Hector Entonces que traiga más, no? Maximino Aquilino No es ninguna maravilla, pero algo hace Eulalio Hector Un poco? Maximino Aquilino Mi mujer dice que no parece que haya tomado algo Eulalio Hector Vale, ok, hasta mañana'.
Cuatro días después, en una llamada interceptada el día 28 de agosto de 2008, a las 20:16:24 horas, se desarrolla la siguiente conversación: ' Maximino Aquilino El hombre está? Está operativo? Eulalio Hector Si Maximino Aquilino Me puede traer uno? Eulalio Hector Te puede traer uno, dónde estás, en casa? Maximino Aquilino En casa de mi padre, pero ahora salgo, en diez minutos estoy en casa Eulalio Hector Ok, guarda también pasta para mañana.'
Esas conversaciones, combinadas con las que han sido anotadas en el FJ 3º, apartado B) al responder a la alegación hecha valer por el coacusado Eulalio Hector , son lo suficientemente indicativas de la existencia de una relación estrecha, subordinada de Placido Candido respecto del principal jerarca de la organización. La cocaína que fue aprehendida en su poder en el momento de la detención y, en fin, los efectos decomisados en su domicilio, como consecuencia del registro practicado a raíz de su detención, precipitan un cuadro probatorio que no puede ser, desde luego, tildado de insuficiente o apreciado de forma contraria a las máximas de experiencia. Las conversaciones dicen lo que dicen y en su contenido está la mejor de las pruebas de la permanente actividad de ambos acusados, encaminada a la distribución ilegal de sustancias estupefacientes.
La Audiencia no ha obviado la prueba de descargo ofrecida por la defensa de Placido Candido . Analiza la aportación de aquellos testigos que depusieron en el plenario a propuesta del recurrente, quienes insistieron en la realidad de una actividad negocial que podría estar en el origen de algunos de los términos empleados en conversaciones que habrían sido malinterpretadas por los Jueces de instancia. Sin embargo, en el FJ 27º de la sentencia recurrida se precisa que, aun admitiendo la realidad de una dedicación ocasional o habitual a esas actividades -pese a que no se han aportado datos que permitan inferir la realización de tareas que exijan una dedicación exclusiva y unas jornadas de trabajo que las incompatibilicen con el ejercicio de cualquier otra actividad-, nada de ello se opone al empleo de parte de su tiempo a servir de brazo ejecutor de las decisiones del principal acusado, Eulalio Hector , sirviendo de enlace entre él y el resto de los distribuidores que trabajaban a su servicio.
b) También han sido condenados ambos recurrentes como autores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto y penado en el art. 242.1 del CP , a la pena de 4 años de prisión, concurriendo la agravante de disfraz
La conclusión del Tribunal de instancia, que ha declarado probado que Placido Candido y Eulalio Hector participaron de forma directa en la planificación y ejecución del delito de robo cometido el día 17 de febrero de 2009, en la vivienda propiedad de Celsa Inmaculada , sita en el núm. NUM050 de la calle CALLE003 , cuenta con un más que sólido apoyo probatorio. En efecto, como expresa la Audiencia en la sentencia recurrida (pág. 187), han sido varios los elementos de cargo.
De una parte, el testimonio prestado por el coimputado Eulogio Nicanor , quien reconoció su participación en los hechos y, además, implicó de forma directa a ambos recurrentes. De hecho, narró cómo el propio Eulogio Nicanor y Amador Conrado se equiparon con monos azules, gafas y gorras en el domicilio del recurrente Placido Candido . Una vez en las proximidades del lugar, Placido Candido se quedó vigilando en el exterior con el coche arrancado, mientras que el otro recurrente, Eulalio Hector , en unión de Fernando Eusebio , permanecieron vigilando por las inmediaciones.
Las defensas han puesto de manifiesto la falta de credibilidad de la declaración del coimputado que ha querido implicar a Placido Candido y Eulalio Hector por ánimo de venganza. De hecho, fue aportada a la causa una supuesta carta que habría dirigido Eulogio Nicanor a Eulalio Hector , ambos ya en prisión, relacionada con el contenido de su declaración y el propósito de chantajearle atribuyéndole participación en el mencionado robo. Sin embargo, la Audiencia ha dado credibilidad al segundo informe pericial que concluyó, a la vista del estudio grafológico de los párrafos manuscritos y del sobre en el que fue enviada la misiva, que el acusado Eulogio Nicanor no había redactado esa carta. Los Jueces de instancia han dado por buenas las explicaciones del acusado acerca de las razones por las que cambió la declaración inicialmente prestada ante el Juez de instrucción. En un primer momento, había reconocido su autoría en los hechos, junto a Amador Conrado y Fernando Eusebio , pero descartó la participación de Placido Candido -al que dijo no conocer- y Eulalio Hector -al que sólo habría conocido de pasada-. En el acto del plenario, sin embargo, aclaró que su testimonio inicial era el testimonio del miedo, al temer que Eulalio Hector , que controla a gente en el interior del establecimiento penitenciario, pudiera hacerle daño. Se decidió a contar la verdad a la vista de la gravedad de los hechos. Aseguró que Eulalio Hector llegó a avisar por teléfono a Eulogio Nicanor y a Amador Conrado para que huyeran del lugar, al haber sido alertada la policía por un vecino que pudo escuchar los gritos de Leonor Delfina , empleada del hogar asaltado, que fue reducida por los intrusos.
Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública. Y así lo ha venido proclamando la doctrina constitucional y de esta misma Sala, al sentar como principio general que la simple declaración del coimputado no es prueba bastante desde la perspectiva del canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Incluso, esta doctrina ha experimentado una sensible evolución con una clara significación garantista, estimando no bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración.
La jurisprudencia constitucional -decíamos en nuestra STS 343/2009, 30 de marzo - acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3)' (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )'.
La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, 'que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 118/2004, de 12 de julio, F. 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , F. 2). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4 ; 65/2003, de 7 de abril , F. 6). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso'.
Pero en el presente caso, no sólo han existido elementos de corroboración, sino que, como indica la Audiencia y apoya el Fiscal en su dictamen de impugnación, la autoría de ambos acusados podía afirmarse incluso prescindiendo de esa declaración incriminatoria de
Eulogio Nicanor . La realidad del robo, la existencia de un desapoderamiento consistente en la sustracción de una caja fuerte, el empleo de violencia contra la empleada del hogar que se hallaba en el interior de la vivienda, la utilización de una maza para romper los cristales de la puerta de acceso y, en fin, el camuflaje que ofrecían los monos de trabajo, las caretas y gafas postizas empleadas por
Eulogio Nicanor y
Amador Conrado , conforme a lo pactado, son datos que quedaron sobradamente acreditados por los testimonios de la empleada
Leonor Delfina -quien sufrió la agresión-
Celsa Inmaculada -moradora de la vivienda y en esas fechas en trance de emprender un viaje a Alemania- y
Ambrosio Horacio -propietario de la vivienda, marido de
Celsa Inmaculada -, quienes dieron cuenta ante el Tribunal
Los cuatro agentes de policía que fueron interrogados sobre este extremo aportaron elementos de cargo de especial significación probatoria. Uno de ellos -Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con núm. de identificación NUM084 - se refirió a la llamada que se produjo en la noche del 16 de febrero de 2009, en la que Damaso Urbano y Eulogio Nicanor aluden en su conversación a la compra del vestuario que pensaban utilizar. El Inspector núm. NUM085 puntualizó que, mientras realizaban labores de seguimiento, observaron que el vehículo de la marca Mercedes, propiedad del recurrente Eulalio Hector se desplazaba hacia las cercanías de la casa, pudiendo identificar en su interior al propio Eulalio Hector , a Eulogio Nicanor y al individuo conocido como ' Picon '. Otro de los agentes refirió cómo el vecino que les vio emprender la marcha y la empleada que fue asaltada, Leonor Delfina , pudieron observar a dos chicos jóvenes, de unos 25 años, que portaban gorras y monos; del mismo modo, la fuerza actuante pudo constatar, a través de la matrícula en la que se dieron a la fuga los recurrentes, que ese coche había sido recientemente vendido a un taxista, si bien aún no había sido efectuada la transferencia, constando a nombre de Damaso Urbano .
Pero más allá de la declaración del coimputado Eulogio Nicanor y de los agentes de la autoridad que depusieron en el juicio oral, lo que neutraliza cualquier argumento en contrario acerca de la forma en que se produjo el acceso al inmueble, es el contenido de las conversaciones interceptadas. La sentencia de instancia transcribe las más destacadas. Algunas de ellas se producen con ocasión de la planificación del robo. Es el caso, por ejemplo, de la conversación mantenida por Amador Conrado -' Gallina '- y Eulogio Nicanor el día anterior a la ejecución del hecho: '... Gallina si, dile que te lleve, o baja caminado si quieres que es aquí mismo X si es aquí mismo Gallina pues venga baja ya caminando, venga que vamos a comer algo ahí X oye, bueno ahora te lo digo, compré unas caretas y unos pañuelos, porque cagate, tío, los pasamontañas Gallina si? X dos euros el mas barato Gallina venga, pues ven pa bajo, venga'.
Eulalio Hector le sugiere al otro recurrente,
Placido Candido , el mismo día del atraco, '...
La defensa enfatiza el hecho de que esa conversación está datada el 17 de febrero de 2008, es decir, un año antes de que se produjera el robo, lo que convertiría en imposible su invocación como elemento de prueba. Sin embargo, como apunta el Fiscal en su dictamen de impugnación, se trata de un simple error material que sólo puede entenderse en relación con las fechas y los horarios en las que están situadas las restantes transcripciones, todas ellas, entre los días 16 y 19 de febrero de 2009.
También valoró la Audiencia otras conversaciones que se desarrollaron en el momento en el que
Eulogio Nicanor y
Amador Conrado estaban en el interior del inmueble y
Eulalio Hector les avisó desde el exterior por teléfono, mientras que
Placido Candido esperaba a los mandos de un vehículo, con el motor encendido: '..
Refuerza la convicción del órgano decisorio acerca del grado de implicación de ambos recurrentes, otra de las conversaciones que fueron objeto de interceptación, desarrollada el mismo día del atraco. En ella,
Eulalio Hector y
Placido Candido -ambos recurrentes- se informan acerca de las consecuencias de la anotación de la matrícula del coche en el que habían huido algunos de los acusados -el SEAT cuya titularidad constaba a nombre del coacusado
Damaso Urbano -, y el primero narra al segundo el propósito del dueño de denunciar falsamente el hecho: '
El hallazgo de algunos de los efectos del robo en el interior de la vivienda del recurrente
Placido Candido , el vehículo SEAT
En definitiva, ninguna duda puede existir acerca de la implicación de ambos acusados en la comisión del delito de robo con violencia perpetrado, a primera hora de la mañana del día 17 de febrero de 2009, en el domicilio de Celsa Inmaculada . Tomaron parte activa en los preparativos, ejercieron funciones de vigilancia -de hecho, el aviso telefónico de Eulalio Hector a Amador Conrado , les permitió huir del lugar ante la llegada de agentes de la Policía Municipal-, participaron en el reparto del botín y buscaron la forma de lograr la impunidad del delito cometido.
Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
c) La condena de Placido Candido como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del CP también cuenta con un más que sólido apoyo probatorio. La defensa reacciona frente a esa imputación sosteniendo que el revólver encontrado por la policía en el garaje propiedad del recurrente, en la CALLE000 núm. NUM075 , en realidad, no era suyo, pues Placido Candido no venía haciendo uso de ese garaje, sino que se lo había cedido a Fernando Eusebio , alias ' Picon '.
Sin embargo, esta tesis exoneratoria no ha sido aceptada por el Tribunal
Al hallazgo de ese arma en un inmueble propiedad del recurrente, suma la sentencia de instancia el contenido de una conversación entre Placido Candido y Eulalio Hector , que la Audiencia no ha considerado de la suficiente entidad incriminatoria como para proyectar sobre el segundo la responsabilidad por el delito previsto en el art. 564 del CP , pero que es inequívocamente incriminatoria para proclamar la autoría de Placido Candido . En efecto, el contenido de la llamada realizada el 21/11/2008 a las 19:18:20 (hora peninsular), no puede ser más esclarecedor: '... Eulalio Hector ( NUM086 ) llama a Maximino Aquilino ( NUM089 ):' tenemos una herramienta grande y una pequeña, ¿no? Maximino Aquilino Si Eulalio Hector ¿La pequeña la tienes en tu casa? (un silencio) Maximino Aquilino Si Pedro Gabriel La pequeña, está cargada? Maximino Aquilino Si, la tengo Eulalio Hector Me paso ahora a buscarla Maximino Aquilino Ok'.
De ahí que la Sala no perciba que el juicio de autoría formulado por la Audiencia Provincial respecto del procesado, pueda estar lastrado por su debilidad probatoria, por su ilicitud o por una valoración extravagante y ajena a las máximas de experiencia. Se impone la desestimación del recurso.
Con el fin de avalar el error valorativo que se atribuye a la Audiencia, el motivo se centra en la errónea afirmación de las premisas fácticas que han permitido al Tribunal
Ya anticipamos que el motivo ha de ser desestimado, pues incurre en las causas de inadmisión -ahora desestimación- previstas en el art. 884.4 de la LECrim .
A) Conviene hacer dos puntualizaciones que determinan la falta de viabilidad del motivo. La primera de ellas, referida a la exigencia jurisprudencial de que el documento mediante el que se pretende acreditar el error sea autosuficiente, esto es, encierre en sí mismo las claves que ilustren sobre la equivocación valorativa del Tribunal de instancia. La segunda, que el documento invocado sea, además, un documento casacional, no el soporte de una realidad surgida a lo largo del proceso y que ahora pretende ficticiamente convertirse en el eje impugnativo.
Así lo hemos declarado en numerosos precedentes. En las SSTS 326/2012, 26 de abril ; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre , entre otras muchas, decíamos que el documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.
También hemos declarado que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «
B) Con arreglo a este enfoque acerca del significado casacional de la vía que ofrece el art. 849.2 de la LECrim , las razones de la desestimación se justifican por sí solas.
Es el caso, por ejemplo, del certificado expedido el 5 de marzo de 2012 por la empresa María Drexler S.A, obrante al folio 1241, tomo III del rollo de la Sala, referido a la descripción de esa empresa como dedicada a la importación de productos congelados, de origen alemán, con cinco variedades de pan y que '...
La misma conclusión puede obtenerse respecto del resto de los documentos que se mencionan en el motivo. Así lo expone con rigor técnico el Ministerio Fiscal en su dictamen de impugnación, que esta Sala comparte y hace propio.
Las facturas expedidas por
Eulalio Hector -folios 6877 a 6882, del tomo 16-, referidas al establecimiento
La diligencia policial en la que se toman los datos personales de Placido Candido , en la que consta como domicilio del mismo La DIRECCION000 , EDIFICIO001 NUM004 , apartamento NUM090 de Los Realejos, tampoco puede ser valorada. Se trata de una diligencia extendida en el atestado que, conforme a jurisprudencia reiterada no tiene el carácter de documento casacional (cfr. por todas SSTS 480/2003, 4 de abril ; 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).
Las facturas expedidas por '
Lo mismo puede decirse respecto de los documentos que se mencionan con el objetivo de demostrar el error valorativo en el que habría incurrido la Audiencia al dar por probada la comisión del delito de robo con violencia imputado a ambos recurrentes.
La existencia de un dictamen pericial sobre la autoría de la letra de una carta remitida por el coacusado
Eulogio Nicanor y que parecía condicionar el contenido de su declaración incriminatoria frente a ambos recurrentes, nada aporta cuando de lo que se trata es de acreditar el error decisorio por la vía del
art. 849.2 de la LECrim . De entrada, porque en la causa hay dos informes periciales sobre las grafías de ese mensaje que son manifiestamente incompatibles entre sí. Con ello se quiebra uno de los presupuestos indispensables requeridos por la jurisprudencia de esta Sala para admitir, siempre con carácter excepcional, la virtualidad impugnatoria de un dictamen pericial (cfr.
SSTS 370/2010, 29 de abril ;
182/2000, 8 de febrero ;
1224/2000, 8 de julio ;
1572/2000, 17 de octubre ;
1729/2003, 24 de diciembre ;
299/2004, 4 de marzo y
417/2004, 29 de marzo , entre otras). De otra parte, porque la afirmación de la autoría de ese robo con violencia que tuvo lugar en la vivienda propiedad de
Celsa Inmaculada , sita en el núm.
NUM050 de
CALLE003 , en Los Realejos, tiene como respaldo la prueba testifical ofrecida por los agentes que en aquellas fechas observaron a los ocupantes de uno de los vehículos usados en el desplazamiento y, de forma especial, el contenido de las conversaciones en las que
Eulalio Hector llega a avisar a un coimputado de la necesidad de huir del lugar por la inesperada presencia policial. No hay, pues, autosuficiencia probatoria. Sin ella se aparta el desarrollo del motivo de un presupuesto
Lo mismo puede decirse de la factura expedida por el acusado Placido Candido , remitida a los autos por el Hotel Florasol (folio 2593, tomo V, rollo de la Sala), en la que se alude a la realización de unas obras de reparación efectuadas en aquel hotel y que habrían ocupado el tiempo del recurrente. Sin embargo, como advierte el Fiscal, la falta de virtualidad probatoria se deriva de algo tan elemental como que en esa factura no se indica la hora en la que tales obras fueron ejecutadas, lo que habría permitido la presencia simultánea en ambos lugares. A ello habría que añadir que una elemental máxima de experiencia sugiere que entre la fecha de unas obras y la fecha de emisión de la factura para su pago no tiene por qué existir coincidencia, lo que priva de valor argumental, en este aspecto concreto, al desarrollo del motivo.
Idéntica conclusión se alcanza respecto del anexo fotográfico recogido a los folios 2148 y ss. del tomo 6º o con la diligencia de entrada y registro obrante a los folios 1875 y ss., en la que se alude a una caja fuerte de color gris. Su incapacidad para condicionar de forma única la inferencia proclamada por el Tribunal de instancia, se deriva de la existencia de otras pruebas y, sobre todo, de la insuficiencia casacional del acta de entrada y registro para hacer valer su contenido por la vía del art. 849.2 de la LECrim . Ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 141/2013, 15 de febrero ; 322/2008, 30 de mayo , 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo , fiel expresión de este criterio.
Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo. No ha existido el error valorativo que se atribuye a la Audiencia. Ninguno de los documentos invocados, por sí solo, es idóneo para justificar el error.
5.- El cuarto motivo se acoge a la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim . Denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 , 3691.1 º, 2 º y 4º del CP , así como del art. 370.2 del CP , éste último sólo respecto del acussado Eulalio Hector . El quinto, por igual vía, considera errónea la aplicación del art. 242.1 del CP y el sexto de los motivos estima que también se ha incurrido en un error de derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del CP .
La propia defensa del recurrente condiciona el éxito de los tres motivos a la estimación del primero de los que han sido formalizados -en el cual se denunciaba la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas en la causa-, así como a la modificación del resultado de hechos probados que se reivindica en el tercero de los motivos. El rechazo de ambos hace innecesario el examen de las tres impugnaciones.
Procede la desestimación ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).
La jurisprudencia de esta Sala -baste la cita de la STS 24/2010, 1 de febrero , como muestra de una jurisprudencia plenamente consolidada- ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo: a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados; c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos, base de la acusación.
Este vicio procesal surge -aclara la STS 260/2004, 23 de febrero - cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Por otra parte, el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad.
De acuerdo con este enfoque, el motivo está condenado a su rechazo.
El juicio histórico precisa de forma clara y terminante los hechos que estima probados y sobre los que se fundamenta la aplicación del tipo agravado relacionado con la distribución de drogas en establecimientos públicos ( art. 369.1.4º del CP ). Si bien se mira, la defensa pretende encajar en este motivo lo que sabe inviable con arreglo al art. 849.1 de la LECrim . No existen dudas, ambigüedades o descripciones ininteligibles en el relato de hechos probados.
Es difícil atribuir alguno de esos defectos, por ejemplo, al fragmento del factum en el que se proclama expresamente lo siguiente: '...
No ha existido el error
Las alegaciones del recurrente no son acogibles.
A) El régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. El legislador ha querido - decíamos en la STS 16/2011, 20 de enero - que la subsanación de los defectos de motivación en el ámbito del recurso extraordinario de casación, no se verifique a costa de otros derechos fundamentales de, cuando menos, similar rango axiológico, que aquel que se dice vulnerado.
Con independencia de lo anterior, conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que '...si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.
Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.
Esta idea late en la STC 119/1988, 20 de junio , en la que se afirmó que dado que la invariabilidad de las sentencias «no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial» y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar «beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo», nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.
Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la incongruencia omisiva o
B) Al margen de ello, no puede apreciarse en el presente caso el quebrantamiento denunciado. La lectura de los FFJJ 5º y 6º de la sentencia cuestionada (págs. 48 a 57) ya advierte sobre el grado de exhaustividad con el que esa cuestión fue ponderada y resuelta por la Audiencia. Allí se alude de forma minuciosa al régimen jurídico de la interceptación del IMSI y sus implicaciones desde la perspectiva de la tutela jurídica de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la protección de datos. Y se resuelven las quejas suscitadas en el plenario a partir de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que ha confirmado la doctrina sentada en su día en la STS 249/2008, 20 de mayo . En el desarrollo del motivo las alegaciones críticas del recurrente se llegan incluso a extender, no tanto a la falta de respuesta de la sentencia, sino a la reiterada insuficiencia constitucional del auto del Juez instructor de 1 de agosto de 2007 . Con ello se desdibuja el significado de la queja que, no se olvide, sólo admite en su ámbito la falta de respuesta a verdaderas pretensiones, no a todos y cada uno de los argumentos con los que pretenden respaldarse aquéllas.
El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
El primero de ellos, con la misma línea argumental hecha valer por otros recurrentes, se sostiene la infracción de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías, consagrados en los arts. 18.3 y 24.2 de la CE .
Es suficiente para justificar la desestimación del motivo remitirnos a lo expuesto en el FJ 2º, en el que hemos abordado, con carácter unitario, esta misma alegación. Aun así, conviene hacer alguna puntualización a un argumento complementario vertido en el motivo. Se refiere la defensa a la circunstancia de que Abou no fue nunca titular o usuario de las líneas telefónicas intervenidas, sino simple destinatario de la comunicación desde alguna de ellas, por lo que las conversaciones que mantuvo con alguno de los demás procesados, cuyas comunicaciones sí estaban intervenidas, nunca debió integrarse a la causa. Esta es una más de las insuficiencias normativas del art. 579 de la LECrim , que no ofrece cobertura jurídica para la restricción del secreto de las comunicaciones que, por derivación, va a afectar al interlocutor no investigado inicialmente.
No tiene razón la defensa.
A) El Fiscal justifica la desestimación del motivo con el argumento de que el objeto de las intervenciones telefónicas no es sólo grabar su contenido, sino poder averiguar la identidad e intervención en los hechos investigados de terceras personas. Y ello no supone un quebranto o menoscabo de su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
Es cierto que la pereza que ha envuelto históricamente al legislador español para abordar una regulación normativa acorde con la revolución tecnológica y el desarrollo de las comunicaciones telemáticas, han convertido el art. 579 de la LECrim en un precepto manifiestamente insuficiente para abarcar en sus lacónicos enunciados todos y cada uno de los variados problemas que pueden suscitarse. Tiene razón el recurrente cuando censura en el desarrollo del motivo las insuficiencias de cobertura de la vigente ley reguladora.
Pero sobre la suficiencia normativa del
art. 579 de la LECrim ya se ha pronunciado el TEDH. Y lo ha hecho tomando en consideración la queja que ahora formula el recurrente, relacionada con la falta de cobertura para la grabación e incorporación al proceso de conversaciones '
Téngase en cuenta, además, que el alzamiento jurisdiccionalmente motivado del derecho al secreto de las comunicaciones autoriza al Estado a interferir en conversaciones que, como es obvio, tienen un significado bidireccional. No hay comunicación telefónica sin dos interlocutores, al menos, potenciales destinatarios del mensaje que quiere transmitirse. Carecería de sentido condicionar la capacidad de utilización probatoria de los diálogos entablados por aquel que es objeto de una medida de esta naturaleza a una resolución expresa y anticipada que, en cada caso concreto, justificara la intromisión en la privacidad del segundo interlocutor. Sería inviable y, además no sería exigible desde el punto de vista de las garantías constitucionales. No deja de ser arriesgado proclamar que cuando el
art. 579 de la LECrim , en sus apartados segundo y tercero, autoriza la interceptación de las comunicaciones del procesado o de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, no incluye las informaciones que el investigado recibe en el contexto dinámico de intercambio de informaciones que caracteriza, tanto las comunicaciones telefónicas entendidas en el sentido más convencional, como las que autorizan los nuevos modelos telemáticos. El indicado precepto utiliza el vocablo
En definitiva, ya sea con fundamento en la teoría de la consustancialidad -que considera que la incidencia sobre el derecho de terceras personas es una consecuencia necesaria de la lícita ejecución de la medida- , ya con apoyo en la literalidad del art. 579.1 de la LECrim , las razones para descartar la viabilidad del motivo se justifican por sí solas. Cuestión distinta es que el problema aquí apuntado, cuando se trata, no de correspondencia privada, sino de comunicaciones telefónicas o telemáticas, sea el fiel reflejo de la insuficiencia del art. 579 de la LECrim y, sobre todo, de la necesidad de llamar la atención acerca de la urgencia de su reforma.
La cuestión suscitada no es novedosa. En nuestras
SSTS 363/2008, 23 de junio y
487/2007, 29 de mayo , ya afirmábamos que su invocación, pese a todo, permite reiterar una vez más el clamoroso ejemplo de
Sea como fuere, en la medida en que las alegaciones de la representación legal de
De una forma mucho más concluyente y despejando las dudas alentadas por la
STC 184/2003 , el posterior
ATC 35/2010, 9 de marzo , en línea con lo que ya adelantara la
STC 150/2006, 22 de mayo , ha sostenido el carácter implícito del alcance de la medida respecto de los terceros indirectamente afectados por la interceptación, ya sea por las comunicaciones mantenidas, ya por el uso del terminal telefónico objeto de intervención. En el FJ 3º de aquélla resolución se razona en los siguientes términos: '
La jurisprudencia de esta Sala ha descartado también las incertidumbres ligadas a este concreto aspecto de la denunciada insuficiencia del precepto habilitante. Así, la
STS 442/2005, 11 de abril , sostuvo que la interpretación del concepto
El motivo, por tanto, en lo que tiene de queja referida a la insuficiencia del art. 579 de la LECrim por falta de previsión del régimen de interceptación de las comunicaciones al azar, ha de ser rechazado.
B) Alimenta su queja el recurrente con el dato de que las traducciones efectuadas por los peritos no incluyeron ningún documento que reflejara su firma. La traducción, de hecho, no está en la causa. No hay traducción literal.
Tales irregularidades, de ser ciertas, no afectarían al contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, sino al que es propio del derecho a un proceso con todas las garantías. Sin embargo, como hemos apuntado
La Audiencia admite -FJ 7º, pág. 60- que la impugnación de las traducciones inicialmente incorporadas a la causa puede determinar su carencia de valor probatorio, pero ello no es obstáculo para la valoración de esa fuente de prueba cuando las conversaciones fueron posteriormente oídas en el plenario con la ayuda del intérprete de idioma ghanés.
D) También ha de decaer la queja referida al hecho de que no se citó a las partes a una comparecencia para escuchar la integridad de las conversaciones intervenidas. En el juicio oral fueron objeto de escucha en audiencia pública las conversaciones interesadas por las partes. Tiene declarado esta Sala Segunda que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, están o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se integran el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su transcripción es un simple medio auxiliar contingente, por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo ).
De ahí que esas escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio , 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo , recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio .
El desarrollo del motivo pone el acento en la insuficiencia de la declaración de la coimputada Adelaida Olga , ofreciendo para ello una propuesta alternativa a la valoración que la Audiencia ha hecho de sus palabras ante el Juez de instrucción. Además, se enfatiza el hecho de que no le fuera intervenida droga en su poder.
Según el juicio histórico, Francisco Daniel , que ha sido condenado como autor de un delito del art. 368 del CP a la pena de 4 años de prisión y multa de 900 euros, se encargaba, junto al coacusado Evelio Abilio , de suministrar la cocaína que Olga Noelia hacía llegar a la organización del Puerto de la Cruz. Ambos compartían domicilio en el núm. NUM038 de la CALLE002 , inmueble desde el que, además, se encargaban de la distribución de cocaína. Allí acudía con frecuencia la coacusada Adelaida Olga , quien se encargaba, a su vez, de revender a pequeña escala.
La sentencia respalda esa afirmación con el testimonio de los policías que practicaron el seguimiento y la vigilancia del acusado. Éste fue detenido el día 13 de octubre de 2008 en el portal de ese mismo inmueble. En el registro practicado después de su detención fueron hallados, en el interior de la vivienda, efectos personales del propio recurrente, entre los que se encontraban dos tarjetas telefónicas correspondientes a otros dos números de teléfono y otros diez móviles que compartía con el acusado Evelio Abilio .
Especial valor probatorio atribuye la Audiencia a dos aspectos.
El primero, la declaración sumarial de la coacusada
Adelaida Olga , quien en sus declaraciones sumariales afirmó que
Francisco Daniel , en más de una ocasión, '...
De otra parte, las distintas conversaciones interceptadas que mantuvo con la coacusada Olga Noelia , especialmente, la que se produjo el día 27 de septiembre de 2008, a las 12:42:41, en la que Francisco Daniel llama a Olga Noelia . En dichas llamadas conversan sobre los problemas suscitados por las detenciones e intervenciones policiales, discutiéndose sobre la relación que debe mantener Francisco Daniel con Evelio Abilio , quejándose Francisco Daniel de haber tenido que atender a muchos clientes porque Evelio Abilio pasaba mucho tiempo fuera de la casa, aconsejándole Olga Noelia que dejase de vivir con Evelio Abilio ya que no lo consideraba seguro.
La identidad de la persona que mantuvo esos diálogos está justificada por el Tribunal
El motivo, por tanto, no es viable y ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).
El primero de los motivos, con cita del
art. 5.4 de la LOPJ , aduce vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones del art. 18.3 de la CE . El carácter inmotivado del auto de fecha 1 de agosto de 2007, dictado por el titular del Juzgado del instrucción núm. 3 de La Orotava , se derivaría del hecho de que sólo incluye '...
Como quiera que la queja sobre ese supuesto déficit de motivación de la resolución habilitante ha sido ya objeto de consideración en el FJ 2º de la presente resolución, a lo allí expuesto nos remitimos, acordando ahora la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
El menoscabo de ambos derechos se habría originado -se razona por la defensa- ante '...
El desarrollo del motivo incrementa sus quejas por la no designación de dos peritos, en lugar de uno y por la falta de titulación del que fue nombrado.
El motivo carece de fundamento.
A) Está fuera de dudas que la autorización judicial para interceptar las conversaciones del imputado abarca también la habilitación para incorporar aquéllas a un fichero digital y, como es lógico, para la transcripción íntegra o, en su caso, de aquellos fragmentos que resulten más destacados desde el punto de vista de su interés para la investigación. La Sala no llega a captar en qué medida se reforzarían las garantías procesales o se haría más eficaz el derecho de defensa si se llegara a exigir que, una vez se ha accedido a los diálogos más significativos, resultara imperativa una nueva solicitud dirigida al Juez de instrucción, ahora encaminada a obtener una segunda autorización para proceder a la transcripción de lo intervenido. La tesis del recurrente conduciría paradójicamente a debilitar el verdadero control judicial, pues sin esas transcripciones periódicas de lo que está siendo objeto de audición, mal podría ponderar el órgano jurisdiccional la concurrencia de las circunstancias que aconsejan autorizar nuevas escuchas o prorrogar las ya acordadas.
B) Tampoco la cualificación de los traductores puede considerarse presupuesto
La
LOPJ, fue incluso más allá en la expresada tendencia de privación de formalismos. En su art. 231.5 dispuso que '...
La práctica ha venido imponiendo sus propias razones, hasta el punto de debilitar sobremanera la visión originaria del legislador, sin que ello suponga una claudicación a las irrenunciables exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías. Así sucede, por ejemplo, con la necesidad, derivada del párrafo 3º del art. 440, de que la declaración del testigo se consigne en el idioma empleado por aquél, traducido a continuación al español. El loable esfuerzo garantista del legislador, orientado a dejar constancia de las respuestas originales del testigo, fue considerado como un importante avance respecto de la redacción del viejo art. 590 de la
La no exigencia de intérprete titulado como presupuesto de legitimidad para la valoración de conversaciones desarrolladas en lengua extranjera, cuenta también con el respaldo del TEDH, en un supuesto bien similar al que ahora centra nuestra atención. La queja iba referida a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, toda vez que '...
También cuestiona el recurrente el hecho de que no hubieran sido designados dos intérpretes.
No tiene razón la defensa. El intérprete no es un perito propiamente dicho. Es cierto que ofrece al Tribunal y a las partes conocimientos de los cuales aquéllos carecen. Pero es más bien un auxiliar de la administración de justicia -profesionalizado u ocasional- llamado a hacer inteligibles las declaraciones expresadas en un idioma distinto a aquel en el que se desarrolla el juicio. El vigente
CP ha terminado con una añeja polémica doctrinal acerca de la aplicación a los intérpretes de las penas previstas en el delito de falso testimonio cometido por los testigos y peritos. Así se expresa ahora con toda claridad en los arts. 459 y
460 , en los que se impone pena privativa de libertad a los intérpretes que maliciosamente faltaren a la verdad en su traducción. Y se fija la autoría con clara diferenciación entre los
Sea como fuere, aun en el caso de que se optara por una caracterización de la labor de traducción como la de una
El motivo, por tanto, ha de decaer por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
La defensa no es fiel al enunciado del motivo. Anticipa la existencia de una contradicción en los hechos probados y, sin embargo, no identifica los pasajes en los que esa contradicción haya podido anidar. Antes al contrario, su razonamiento parece deslizarse hacia los terrenos de la presunción de inocencia. Se alude a la condición de consumidora de cocaína por parte de
Adelaida Olga y se censura que no se especifique en el factum '...
La esencia de la contradicción que, además, ha de manifestarse en el juicio histórico y no ser el resultado del análisis combinado entre aquél y la fundamentación jurídica, consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr.
SSTS 967/2013, 30 de diciembre y
1030/2010, 2 de diciembre ). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el '
El distanciamiento del motivo, tal y como ha sido articulado, respecto del significado procesal de la vía casacional que ofrece el art. 851.1 de la LECrim , habría justificado, por sí solo, la inadmisión -ahora desestimación- del motivo ( art. 884.4 y 885.1 y 2 de la LECrim -.
En cualquier caso, el relato de hechos probados es lo suficientemente explícito para ofrecer una referencia clara y terminante del presupuesto fáctico, incluso de sus circunstancias cronológicas y de localización.
Su inspiración es coincidente con la hecha valer por la defensa de Adelaida Olga . De ahí que las razones de su desestimación sean las mismas. Basta ahora una remisión a lo argumentado en los FFJJ 10º y 11º de esta misma resolución, integrada por lo ya razonado en los FFJJ 2º y 8º.
Según el hecho probado, el acusado Donato Imanol -condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión y multa de 300 euros- cooperaba con su hermana, la también procesada y recurrente Nuria Paulina , en las tareas de distribución de la cocaína. Su papel en la organización era el de relacionarse directamente con los consumidores, reportando luego los beneficios obtenidos.
A juicio de la defensa, sin embargo, no existe verdadera prueba de cargo. En las conversaciones interceptadas nunca se habló de droga, sino de
El motivo no es viable.
La sentencia de instancia atribuye al recurrente un papel subordinado respecto de su hermana Nuria Paulina , que a su vez trabajaba para Eulalio Hector . Su tarea principal consistía en colaborar con aquélla y en relacionarse directamente con otros compradores.
De una innegable elocuencia es el contenido de la conversación interceptada el día 25 de abril de 2008, a las 12:51:14 horas, en la que la hermana del recurrente,
Nuria Paulina , le llama. Ambos mantienen el siguiente diálogo: '...
Pues bien, en el FJ 24º los Jueces de instancia dan cuenta de la participación de Donato Imanol en un intercambio de cocaína que se produce, después de un pequeño malentendido, en una gasolinera. Esta operación de permuta fue seguida por el agente del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM091 , quien explicó en el plenario el desarrollo de esa labor, simultaneada por las escuchas del teléfono NUM082 , interceptado por orden judicial y usado en esos momentos por Eulalio Hector . La lectura de la transcripción de la conversación telefónica evidencia su alto significado incriminatorio, con independencia de que los agentes de Policía llegaran a decidirse a intervenir e interceptaran o no sustancia estupefaciente. Se trata de un diálogo que tiene lugar entre Eulalio Hector -jefe de la organización- y Nuria Paulina . Ambos discuten acerca del punto de encuentro en el que van a coincidir Placido Candido -lugarteniente de Eulalio Hector - y Donato Imanol -hermano de Nuria Paulina -. Son llamadas que se producen entre la tarde del día 14 de febrero de 2008 y el mediodía del 15 del mismo mes y año, con una secuencia temporal continua de especial valor probatorio. Su transcripción literal resulta obligada:
'Llamada efectuada a las 19:43:09 (...) del día 14 de febrero de 2008: Eulalio Hector mira! mañana te levantas temprano y hacemos lo del choco y todo... lo de Capazorras y todo, no? Nuria Paulina vale! Eulalio Hector así a las 9... Nuria Paulina tú me llamas cuando vayas a llevar a Largo y yo me levanto. Eulalio Hector vale!
En definitiva, esa llamada en el contexto en el que se produce, complementada con todas aquellas otras que han quedado reseñadas y que se desarrollaron entre Eulalio Hector y Nuria Paulina , permiten interpretar su significado en los términos en los que lo ha hecho el Tribunal de instancia. Las explicaciones del agente que intervino en el operativo de seguimiento aportan un elemento de cargo más para excluir cualquier duda respecto del juicio de autoría que ha sido proclamado en la sentencia objeto de recurso.
La falta de contacto material con la droga, como hemos apuntado
El recurrente extiende sus alegaciones a la improcedencia de fijar una pena de multa de 300 euros, sin que conste el valor de lo aprehendido. Sin embargo, la Audiencia explica en el FJ 51º que en la cuantificación de la pena de multa ha atendido, no al valor de la droga, pues ninguna fue aprehendida, sino al valor de la ganancia consistente en la colaboración remunerada por parte del acusado, aplicando el principio
Se valoró prueba lícita, ésta tiene un inequívoco valor incriminatorio y ha sido apreciada por el Tribunal de instancia conforme a las reglas de la lógica.
Tampoco ahora la defensa es fiel al enunciado que rotula el motivo. Se alude a un error de derecho y, sin embargo, se insiste en la falta de pruebas. Con ello se aparta el recurrente de la exigencia
De ahí que nos limitemos -en sintonía con el argumento impugnatorio que hace valer el Ministerio Fiscal- a destacar el pasaje del factum en el que se afirma que '...
No ha existido error de subsunción. El motivo ha de decaer.
La denuncia se concreta -alega la defensa- en la falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención, así como por la ausencia de control judicial durante su ejecución y no constancia de la legitimidad de la obtención de dicho medio de prueba.
Alegaciones similares han sido objeto de atención en los FFJJ 2º y 8º de la presente resolución. De ahí que la desestimación que ahora se acuerda tenga por fundamento lo razonado
A) La corrección del criterio de la Audiencia a la hora de descartar la aplicación del
art. 368.II del CP es inobjetable.
Teodulfo Nazario , según el hecho probado, es la persona que a partir del mes de marzo de 2008 se encargaba de viajar desde África con la cocaína que finalmente hacía llegar a la procesada
Olga Noelia . El factum da cuenta de, al menos, de la realización de dos viajes con esa finalidad, si bien éstos culminaron con la entrega de unas cantidades indeterminadas de droga en el Puerto de la Cruz. Existió un tercer viaje que es el que refleja el relato de hechos probados y cuya lectura ya pone sobre aviso acerca de la obligada exclusión del tipo atenuado cuya aplicación reivindica el recurrente: '...
Ni siquiera resulta fácil argumentar la posibilidad de subsunción de esa conducta en un tipo penal que atenúa la respuesta punitiva sólo en atención a '...
B) Tampoco ha existido la indebida aplicación del art. 377 del CP , error que se habría producido a la vista de la falta de un dictamen pericial sobre el valor de la droga.
El recurrente extiende su impugnación a la determinación de la multa fijada por el Tribunal de instancia. Se razona que la multa ha sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal, sin que se haya justificado en ningún caso el posible valor de la misma en el mercado y sin que haya existido prueba alguna en el procedimiento.
Tampoco estas alegaciones pueden ser aceptadas.
Como apunta el Fiscal en su dictamen, con apoyo de la jurisprudencia de esta Sala, la falta de un dictamen pericial sobre el quantum de la droga no es presupuesto
La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '...conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -. Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a los precios de venta en el mercado que son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.
Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa que ha aceptado sin protesta el valor económico que a la droga atribuye el Fiscal y que ha omitido cualquier propuesta probatoria alternativa, alegue sobrevenidamente que aquellas cifras no se ajustan a la realidad ( SSTS 990/2011, 23 de septiembre y 889/2008, 17 de diciembre ).
En el presente caso, además, se da la circunstancia de que se impone al acusado una multa de 180.000 euros, cuando el valor de la droga efectivamente intervenida asciende, según el factum, a 96.446,418 euros, es decir, menos del duplo. Téngase en cuenta, además, que el precepto que se dice erróneamente aplicado por el Tribunal
El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884. 3 y 4 y 885.1 LECrim ):
La coincidencia argumental con los motivos formalizados por otros recurrentes que también han reivindicado la nulidad de las escuchas telefónicas, nos autoriza a una remisión a lo tratado en los FFJJ 2º y 8º, desestimando el motivo por las mismas razones allí expuestas.
A) El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 369.1.2 y 4, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de 9 años y 6 meses de prisión y multa de 9.000 euros.
Según el juicio histórico,
Amador Conrado pertenece al '...
La defensa estima que las pruebas se basan en inferencias excesivamente abiertas, que impiden tener por desplazada la presunción de inocencia que protege a todo imputado.
Amador Conrado ha negado sistemáticamente haber mantenido las conversaciones que se le atribuyen. No se le intervino en el momento de la detención ningún teléfono móvil, ni se ha podido identificar la voz de la persona que usaba los teléfonos, cuya titularidad se adjudica al recurrente. La declaración de la coimputada
Asuncion Fermina -su pareja sentimental- está inspiradas por el deseo de hacerle daño, como pudo acreditar con un
El motivo no es viable.
La Audiencia destaca la atribuibilidad de esas conversaciones y de su contenido, no sólo por el contexto, sino por el hecho cierto de que el líder Eulalio Hector reservara un teléfono en exclusiva para hablar con Amador Conrado y de que aquél asumiera como propias las conversaciones mantenidas con el recurrente sobre el envío de dinero. Ya hemos dicho que la jurisprudencia de esta Sala no impone como premisa para la apreciación como fuente de prueba de las conversaciones intervenidas, la existencia de un dictamen pericial sobre la autoría de esas conversaciones. Decíamos en las SSTS 75/2012, 28 de septiembre , 412/2011, 11 de mayo y 593/2009, 8 de junio , entre otras- que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición.
Y es que aun prescindiendo de la declaración incriminatoria de su pareja, cuya denuncia determinó que el recurrente fuera condenado como autor de un delito de violencia doméstica, existen otros elementos de juicio. El contenido de las conversaciones mantenidas con el jefe de la organización, Eulalio Hector , no deja de ser significativo, sobre todo, después de que el recurrente relativizara el alcance de su relación con aquél, hasta el punto de sostener que sólo le conocía de forma indirecta, dato que, por cierto, casa mal con la alegada petición de un crédito, tesis concebida para neutralizar el valor probatorio de una serie de conversaciones de las que se hace eco la Audiencia Provincial.
En efecto, en el FJ 19º -págs. 112 a 114- se anotan las conversaciones mantenidas por el acusado con Eulalio Hector . Se trata de dos bloques de diálogos que se suceden en los meses de marzo de 2008 y agosto de 2009, siendo reveladores de una relación permanente y estable de subordinación. Y, por supuesto, sin que su contenido pueda explicarse a partir de un préstamo ajeno a la actividad clandestina en la que aquél se desenvolvía.
Llamada efectuada el día 12 de abril de 2008 a las 13:15:05 horas (...) y en el curso de la cual Eulalio Hector recibe llamada de Amador Conrado : Eulalio Hector pregunta si va a traer los huevos. Amador Conrado dice que los huevos y lo otro que los tiene allí que en media horita lo vienen a buscar, que en hora y media está ahí. Eulalio Hector dice que vale, que traiga los huevos, que cuantos va a traer si un cartón o dos. Amador Conrado dice que un cartón y medio. Eulalio Hector dice que vale
El segundo bloque de conversaciones refleja todavía más -si cabe- la integración de Amador Conrado en la estructura organizativa liderada por Eulalio Hector . Sus labores de venta y el arreglo posterior de las cuentas con su jefe laten en cada uno de los siguientes párrafos:
'
SMS enviado por Eulalio Hector a Amador Conrado a las 20:37:07 del día 20-08-08 Amador Conrado . Tienes que ir a Remigio Urbano .
SMS enviado por Eulalio Hector a Amador Conrado a las 15:48:22 del día 21-08-08 YA FUI YO HABER A Remigio Urbano AYER. ME asefaltan 3 para terminar el asunto.
El Tribunal de instancia entra a valorar los elementos de descargo y concluye que el hecho de que uno de los agentes hiciera mención a la existencia de una finca con perros y gallinas de
Amador Conrado , no debilita, sin más, el significado incriminatorio de aquellos diálogos. En palabras del órgano decisorio, '...
El acusado, en fin, se integró en la red dirigida por
Eulalio Hector , con el exclusivo fin de obtener un lucro mediante la venta clandestina de cocaína. Y lo hacía con la mayor impunidad que le proporcionaba el hecho de valerse del bar '
-
Del reparto de tareas entre Amador Conrado y Asuncion Fermina habla también el contenido de la transcripción de una conversación desarrollada el día 17 de diciembre de 2007, a las 11:16:14 entre Eulalio Hector y el coacusado Alejandro Emiliano (alias ' Palillo '): '... Eulalio Hector Por favor llévale a Amador Conrado , 50 del normal, se lo das a la mujer, pero no aparques justo en su puerta, disimula, y cuando lo hayas hecho, llámame'.
No ha existido, por tanto, el vacío probatorio que se denuncia. El control casacional de la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia del
art. 24.2 de la CE , una vez descartada la ilicitud probatoria, sólo nos autoriza a constatar el signo incriminatorio de la prueba valorada por el Tribunal
B) Por lo que se refiere a su participación en el delito de robo con violencia e intimidación en las personas ejecutado el día 17 de febrero de 2009, ninguna duda acerca de su implicación en los hechos ha abrigado el Tribunal
Al abordar la misma queja, referida a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ha sido alegada por los recurrentes Eulalio Hector y Placido Candido , ya hemos razonado la abundante prueba de cargo que proyecta su significado incriminatorio respecto de los coacusados que participaron en el robo de la vivienda sita en el núm. NUM050 de la CALLE003 , entre los cuales se encuentra el recurrente. A lo allí expuesto conviene remitirse, sin perjuicio de hacer ahora algunas precisiones.
El testimonio del coimputado
Eulogio Nicanor fue lo suficientemente elocuente como para reconstruir la secuencia de los hechos y sus protagonistas. Hemos hecho alusión también a las razones que explicaban su cambio de declaración y a las cautelas que exige, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, la aptitud probatoria de la declaración del coimputado. A ella se suma la convergencia de otros elementos corroboradores perfectamente sintetizados por el Fiscal en su escrito de impugnación, a saber, la declaración de
Leonor Delfina , empleada del hogar que resultó maniatada; los testimonios de
Celsa Inmaculada y su marido
Ambrosio Horacio , dueños de la vivienda que, pese a estar ausentes en el momento del robo, dieron cuenta de la sustracción de la caja fuerte y el acceso a la vivienda rompiendo el cristal de la puerta; la declaración del vecino que alertó a la Policía al escuchar los gritos de la empleada del hogar y que pudo observar la huida de dos personas en un vehículo de la marca
Todo ello dibuja un mosaico probatorio que permite afirmar, más allá de cualquier duda razonable, la participación del acusado en los hechos que se desarrollaron en la vivienda asaltada. Los argumentos orientados a ofrecer prueba de descargo -centrados básicamente en las supuestas contradicciones del coacusado
Eulogio Nicanor - han quedado francamente neutralizados. Ya hemos apuntado
En suma, la Sala no coincide con la tesis del recurrente que tilda de irracional e ilógica la valoración probatoria del Tribunal
El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ),
Insiste la defensa en que el juicio histórico se limita a declarar probado que el recurrente formaba parte de un segundo círculo de miembros de la organización. Nada se dice acerca de su concreto papel en esa estructura, ni se señala ningún otro aspecto o dato que pudiera ser relevante a los efectos de afirmar su pertenencia ese grupo criminal.
El motivo no puede ser acogido.
A) La agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas para aquellos casos en los que la conducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde el punto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico se multiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyos con los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntades puestas al servicio del delito. Si además esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional de cometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, las razones para el incremento de pena están más que justificadas. Esta agravación estuvo ya presente en la redacción del
art. 344 bis a) 6º del Código Penal 1973 , introducida por
La supresión expresa de la agravación previgente, recogida en el núm. 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa la Ley Orgánica 5/2010, no puede ser interpretada, claro es, como un nuevo enfoque de política criminal. Antes al contrario, el legislador ha considerado oportuno acentuar la sustantividad típica del delito de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización y dispensa una regulación individualizada, ahora alojada en el nuevo art.369 bis, en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos . En el segundo párrafo del nuevo art. 369 bis CP se imponen las penas superiores en grado a las antedichas, a los jefes, encargados o administradores de la organización.
La nueva regulación introducida por el
art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por el
art. 369.1.2 del CP . En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación '...
Esta novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica «
Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio ; 763/2007, 26 de septiembre , 1601/2005, 22 de diciembre , 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre , con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.
En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal: a) la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito; b) una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido; c) el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (cfr. STS 112/2012, 23 de febrero ).
Desde la perspectiva que centra nuestro interés, esto es, la posible concurrencia entre los tipos penales previstos en el art. 570 bis, 1º -pertenencia a una organización- y en el art. 369 bis -tráfico de drogas ejecutado por quienes pertenezcan a una organización delictiva- la relación ha de ser resuelta, con carácter general y sin excluir otras soluciones alternativas en función de la singularidad del caso concreto, conforme a las reglas propias del concurso aparente de normas y la relación de especialidad descrita en el art. 8.1 del CP , con arreglo a la cual, el precepto especial (art. 369 bis) excluiría la aplicación de la norma general (art. 570 bis, 1).
B) En el presente caso, no es cierto que el relato de hechos probados no describa todos los elementos que conforman el sustrato fáctico exigido para la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.1.2 del CP .
En efecto, en él puede leerse cómo el líder y principal procesado,
Eulalio Hector , establecido desde hacía varios años en la zona norte de la isla de Tenerife, se había venido dedicando '...
No hay, pues, error en la subsunción. El Tribunal
En suma, en el juicio histórico se proporcionan -frente a lo que pretende el recurrente- los elementos fácticos precisos para descartar el error de subsunción que se denuncia. De ahí que el motivo haya de ser desestimado por su falta de fundamento y por no ajustarse a lo proclamado en el factum como punto de partida para el razonamiento impugnatorio ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
En los hechos probados -se razona por la defensa- no se menciona que el recurrente vendiese droga en '
El desarrollo del motivo -enriquecido con una copiosa cita jurisprudencial- mezcla, junto a alegaciones referidas al error en el juicio de tipicidad, otras que tienen relación con el supuesto respaldo probatorio que justificaría la aplicación del tipo agravado.
Pues bien, el hecho probado, tal y como ha sido proclamado por el Tribunal de instancia, puntualiza que el grupo de personas liderado por
Eulalio Hector incluía entre sus objetivos '...
No hay, pues, carencia alguna a la hora de señalar los presupuestos fácticos aplicativos del tipo agravado previsto en el
art. 369.1.4 del CP . El acusado forma parte del '
Esa inferencia -frente a lo que sostiene el motivo, que desborda así los límites argumentales que tolera el
art. 849.1 de la LECrim - es perfectamente lógica. Baste ahora remitirnos a algunas de las conversaciones a las que ya hemos aludido
Procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
Entiende la defensa que la ausencia de lesiones en la persona sobre la que se ejerció la violencia, su renuncia a toda indemnización y la falta de determinación del valor de los objetos sustraídos, son dos circunstancias que habrían de haber sido valorados por el Tribunal
El motivo no puede prosperar.
Conviene tener presente que el precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Audiencia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo , 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo )
Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal
Pues bien, la detenida lectura del relato de hechos probados evita que la violencia que los acusados, entre ellos el recurrente, proyectaron sobre la empleada del hogar pueda ser considerada como de menor entidad. Allí se dice que Amador Conrado y el también procesado Eulogio Nicanor , '...accedieron al interior de la citada vivienda enfundados en sendos monos azules de mecánico y tapada su faz con gorras de visera y gafas de sol, además de una barba postiza que les desfiguraba completamente, y tras fracturar con una maza los cristales de la puerta de acceso de la planta baja, accedieron al interior de la citada vivienda donde después de abalanzarse sobre la empleada de hogar allí presente Leonor Delfina la tumbaron violentamente sobre la cama y la inmovilizaron las manos con cinta de embalar, para inmediatamente después hacer suya una caja fuerte que contenía joyas y diversos efectos, con la cual abandonaron apresuradamente la vivienda ante las alertas realizadas mediante dos llamadas telefónicas realizadas por el procesado Eulalio Hector , huyendo del lugar en el vehículo Seat modelo Ibiza de color azul con placa de matrícula VN-....-ZO '.
En ese fragmento no se deslizan, desde luego, elementos de apoyo para sostener que la violencia con la que se abalanzaron sobre Leonor Delfina o las demás circunstancias del hecho -piénsese que los autores ocultan su rostro, que acceden al inmueble después de fragmentar uno de los cristales de la vivienda con una maza y que se hacen con una caja fuerte- respalden la rebaja de pena que reivindica el recurrente.
En definitiva, frente a lo que sostiene el recurrente, la menor entidad del hecho no depende de que la víctima se muestre parte en el ejercicio de la acción penal. De ser así se degradarían artificialmente hechos de singular gravedad por el dato aleatorio de que quien ha sufrido esa violencia decida no reclamar la correspondiente indemnización. Tampoco está relacionada, al menos en el presente caso, con la falta de determinación del valor de lo sustraído. En el factum se señala que los acusados se hicieron con '...
Se impone la desestimación del motivo, en la medida en que su argumentación no se atiene a lo que juicio histórico proclama ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).
Una vez más, resulta suficiente la remisión a lo ya tratado en los FFJJ 2º y 8º de la presente resolución. Allí se expresan, con ocasión de la formalización de un motivo similar, las razones de la desestimación de la queja ahora hecha valer por el recurrente.
El origen de esa vulneración estaría relacionado con la ausencia de una doble instancia en la legislación española respecto de las sentencias recaídas en las Audiencias Provinciales.
Se plantea un tema ya tópico -el llamado derecho a la doble instancia- que recobró actualidad con motivo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000, dictamen que es expresamente invocado. El argumento nuclear de ese dictamen -del que nos hacíamos eco en la STS 197/2012, 23 de enero - fue recogido y asumido por otros posteriores que sentaron el mismo criterio en términos generales. Se reavivó así la cuestión de la conformidad o no con el denominado 'derecho a la doble instancia' del sistema de recursos para delitos graves (solo casación). No es momento de entretenerse en esa cuestión dogmática de hondo calado y con múltiples vertientes, alguna de futuro pues una de las últimas modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial plasmó legalmente un anuncio para generalizar la apelación en materia penal, aunque vinculando la efectividad de tal previsión a la todavía pendiente reforma global de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tantas veces anunciada.
Para rechazar el motivo basta desarrollar un aspecto puntual. El debate de fondo es bien conocido. Carece de sentido extenderse reproduciendo argumentos que han sido profusamente manejados, analizados, y blandidos. Los dictámenes iniciales, de signo no siempre coincidente, se referían a asuntos concretos y no arrastraban a la descalificación generalizada del sistema de impugnación del ordenamiento procesal penal español. Tanto esta Sala (entre otras sentencias 203/2000 de 8 de febrero y 543/2000 de 27 de marzo ), como el Tribunal Constitucional (sentencias 80/1992, de 28 de mayo , 113/1992, de 14 de septiembre , 29/1993, de 25 de enero , ó 120/1999, de 28 de junio y ATC 369/1996, de 16 de diciembre ) han declarado reiteradamente que el art. 14.5 del Pacto citado no padece por las restricciones que introduce la casación en cuanto a la revisión de la valoración probatoria. Esa jurisprudencia nacional cuenta con el aval del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: decisiones de inadmisión de 18 de enero de 2000 -caso PESTI Y FRODL -, 30 de mayo de 2000 - asunto LOEWENGUTH-, ó 22 de junio de 2000 - asunto DEPERROIS -, por citar solo algunas. El principio de inmediación, esencial en el proceso penal, impone esas limitaciones. Las SSTC 80/2003, de 28 de abril ó 26/2006, de 16 de enero , representan algunos de los últimos hitos en esa consolidada doctrina jurisprudencial que se erige en un muro contra el que se estrella el motivo. La previa STC 70/2002 de 3 de abril , precisaba, además, que las 'observaciones que en forma de dictamen emite el Comité no son resoluciones judiciales, puesto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales -como se deduce de la lectura de los arts. 41 y 42 del Pacto- y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto, dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo le otorgan tal competencia'.
La reciente STS 480/2009, de 22 de mayo , destacaba sobre esta cuestión dos significativos aspectos:
1º.- Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las resoluciones referidas consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello esa Corte considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.
2º.- Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité de Naciones Unidas considera adecuada y suficiente la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. La Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, 4.3) señala que 'la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena'. Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), CUARTETA CASADO c. España, § 4.4) destaca que 'con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual'. Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005), BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5, pone de manifiesto que 'en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés'. Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, CARBALLO VILLAR c. España, § 9.3) afirma que 'con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél'. Esa reflexión le lleva a considerar inadmisible la queja fundada en la ausencia de doble instancia.
El cambio de orientación en la doctrina del Comité que el recurrente parece desconocer está consolidado (además de los citados, dictámenes 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros).
Por lo demás y a mayor abundamiento, debe significarse la forma retórica y no concreta mediante la que el recurrente suscita la cuestión. Se queja genéricamente de que no hay doble instancia, pero ni articula protestas específicas que podrían ser examinadas en apelación y no en casación, ni indica qué aspectos que hubiese podido discutir en una segunda instancia no puede hacerlo en casación. Y es que, a la vista de las limitaciones que imperan también en apelación en materia de revisión de prueba y el ensanchamiento de la casación mediante la potencialidad del derecho a la presunción de inocencia, se ha producido un acercamiento entre ambas modalidades de impugnación.
De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP y que, además, en concreto, no se singulariza ninguna argumentación que el recurrente se vea impedido de realizar por virtud de la naturaleza de la casación.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
Si en el primero de los motivos instaba el recurrente la nulidad del acto jurisdiccional que hizo posible las intervenciones telefónicas, ahora '...
Las razones sobre las que se basa la pretendida nulidad de esa traducción, han sido ya abordadas en el FJ 11º, apartado B) de esta misma resolución, al resolver igual queja suscitada por la representación legal de la recurrente
Adelaida Olga . Baste ahora un breve apunte acerca de la queja que se centra en la infracción del
art. 466 de la LECrim , en la medida en que no se habría dado traslado a las demás partes del nombramiento de los traductores de los idiomas ghanés y
Santo , lo que habría impedido una adecuada defensa de sus intereses: '...si la Sala determina la intervención de traductores -razona la defensa-
El motivo no es acogible por su manifiesta falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
El desarrollo del motivo incluye consideraciones referidas a la supuesta debilidad del fundamento probatorio sobre el que se asienta el relato de hechos probados. No es éste, sin embargo, el discurso impugnatorio que autoriza el cauce que ofrece el
art. 849.1 de la LECrim , que sólo permite discutir la corrección del juicio de tipicidad que ha servido para la calificación jurídica de los hechos. Lo que está en juego, conforme venimos apuntado con ocasión de nuestra respuesta a otros recurrentes que incurren en el mismo error de enfoque, es la necesidad de asumir como criterio metodológico
De ahí que nos centremos exclusivamente en lo que autoriza el significado casacional del
art. 849.1 de la LECrim . Y desde esta perspectiva es indudable que el argumento que desliza la defensa, alusivo a que Rebecca no practicó ningún acto de tráfico, que su actividad se limitaba a desarrollar una actividad de '...
En esos fragmentos -a los que habría que sumar aquel otro que se refiere al frustrado encuentro con Teodulfo Nazario cuando, acompañada de su pareja, Eliseo Onesimo , se dirigía a hacerse cargo de la cocaína que el primero habría traído en su último viaje de Africa- se describen todos los elementos objetivos y subjetivos que dan vida al tipo previsto en el art. 368 del CP y que la defensa considera erróneamente aplicado.
Tampoco puede identificarse la Sala con el razonamiento que reacciona frente a lo que considera una pena excesiva, al no habérsele impuesto ésta en su mitad inferior. En efecto, en el FJ 51º la sentencia de instancia explica -esto es, motiva constitucionalmente- el proceso de individualización de la pena de 5 años y 10 meses de prisión y la multa de 200.000 euros, que ha sido impuesta a
Olga Noelia : '...se impone la pena en su mitad superior dado que la cocaína intervenida al acusado
Teodulfo Nazario resultaba sólo ligeramente inferior al límite jurisprudencialmente establecido para la agravación de notoria importancia, dedicándose además de un modo continuado a la adquisición y posterior venta de considerables cantidades de sustancia estupefaciente procedentes del extranjero contando para ello con la pantalla de un negocio abierto al público, determinando el principio acusatorio la punición tan sólo por el tipo básico. La cuantía de la multa se fija atendiendo al precio de mercado asignable a la sustancia estupefaciente aprehendida en poder del acusado
Teodulfo Nazario y que iba destinada a la procesada y a
Eliseo Onesimo '. Es decir, la Audiencia incluye en el proceso de justificación de la pena impuesta dos consideraciones que explican el quantum de la respuesta penal y, por supuesto, su corrección. La primera, que la cantidad de droga aprehendida en poder del contacto con el que
Olga Noelia iba a encontrarse para hacerse cargo de la cocaína importada desde el continente africano (1.601,9 gramos de cocaína con un índice de pureza del 44,4%, o sea, una cantidad de cocaína pura de 711,2436 gramos), estaba muy próxima al límite cuantitativo que determina la aplicación del tipo agravado -
El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).
En el cuarto motivo se aduce, por la vía del art. 849.1 de la LECrim , el error de derecho en la aplicación del art. 368 del CP , toda vez que no consta en modo alguno acreditado que el objeto de las transacciones efectuadas por el acusado, según los agentes policiales, con la otra coimputada Adelaida Olga , fuera sustancia estupefaciente, dado que no fue analizado su porcentaje de pureza, pudiendo ser por tanto sustancia inocua. Si no se analizó la sustancia, estaríamos presumiendo en contra del reo que se trataba de cocaína.
No tiene razón el recurrente.
En principio, la fidelidad metodológica que impone el
art. 849.1 de la LECrim al relato de hechos probados, podría ser más que suficiente para rechazar el motivo (
arts. 884.3 y 4 de la LECrim ). En él se habla de cocaína, sustancia estupefaciente que integra el tipo objetivo a que se refiere el precepto cuya aplicación cuestiona el motivo. Sea como fuere, en el FJ 15º de la sentencia de instancia se justifica que, como se explicó en el informe pericial desarrollado en plenario, no se procedió a la determinación de la pureza de la sustancia, pues el objeto del análisis se reducía a determinar si la sustancia incautada, de la que obviamente se tomó la muestra suficiente, era o no estupefaciente, '...
Esta Sala ha rechazado en numerosos precedentes -de los que las SSTS 536/2010, 28 de mayo , 588/2004, 6 de mayo y 795/2006, 14 de julio , son elocuentes ejemplos- la posibilidad de interpretar en contra del reo, en supuestos de intercambio de dosis de mínima cuantía, la falta de determinación de la capacidad potencial del estupefaciente para ofender el bien jurídico protegido. En el presente caso, sin embargo, ninguna duda se ha suscitado respecto de la naturaleza y capacidad de afectación del bien jurídico protegido por el art. 368 del CP . Se trata de la existencia de, al menos, cuatro actos de adquisición para la posterior distribución de cocaína y para el propio consumo. Tales actos están fechados en los días 5 de agosto, 2, 6 y 9 de octubre de 2008. En el primero de ellos, se intervinieron dos bolsas de cocaína con un peso de 2,0 y 2,9 gramos.
La inferencia del Tribunal
En definitiva, concurren todos los elementos del tipo, objetivo y subjetivo, que define el art. 368 del CP . No ha habido error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados.
No tiene razón el recurrente.
En el FJ 51º de la resolución combatida se justifica la imposición de esa pena con un razonamiento que excluye cualquier atisbo de arbitrariedad por parte de los Jueces de instancia: '...la prueba practicada permite inferir que el acusado se dedicaba a la venta de cocaína en cantidades de cierta importancia como principal si no único medio de vida, alternando distribuciones al 'por mayor' con ventas directas a consumidores individuales. La cuantía de la multa se fija atendiendo al valor de mercado de la sustancia incautada en poder del acusado Donato Imanol en el momento de su detención, probado que su suministradora Olga Noelia la había adquirido de Evelio Abilio y de Francisco Daniel '.
Como apunta el Fiscal, ni siquiera se ha desbordado la mitad inferior de la pena. Se trata de un arco dosimétrico de 3 a 6 años de prisión. La pena de 4 años y 6 meses se sitúa en el máximo de la mitad inferior. Las razones que justifican la no imposición de una pena inferior han sido adecuadamente razonadas por la sentencia de instancia.
No se ha quebrantado, ni la interpretación del art. 66,1.6 del CP , ni los postulados impuestos por el principio de proporcionalidad. De ahí la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
Estima la defensa que al recurrente no se le halló droga en su poder. Las conversaciones fueron traducidas del
Santo y sólo se incorporaron fragmentos que han sido interpretados en contra del reo. Además, la palabra '
El motivo no puede prosperar.
La subordinada pertenencia de
Alejandro Emiliano a la organización liderada por
Eulalio Hector y la utilización del restaurante
Y ese rol asumido por el recurrente se evidencia con claridad a partir de la lectura de buena parte de las conversaciones interceptadas. En el FJ 3, apartado B), subepígrafes a) y a.1), al abordar el papel jerárquico asumido por
Eulalio Hector y la subordinación de algunos de sus colaboradores -entre ellos,
Alejandro Emiliano -, ya hemos recogido los pasajes más destacados de esas conversaciones. A su contenido nos remitimos. Y su lectura, desde luego, descarta cualquier carga de arbitrariedad por parte del Tribunal
Las quejas acerca de la traducción de las conversaciones carecen de relevancia. Cobra pleno significado la respuesta que sobre esta materia ya hemos ofrecido al responder, en los FFJJ 11º y 25º, al recurso que han formalizado otros recurrentes con similar, aunque no idéntica, inspiración. En este caso concreto, el motivo no señala un solo vocablo que haya sido objeto de una traducción tergiversada, que ponga de manifiesto la impericia de los traductores o encienda alguna señal de alarma acerca de la falta de coincidencia entre lo que se dijo y lo que se tradujo. Lo mismo cabe decir respecto de la queja ligada a la repetición del vocablo '
Por lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
Sin embargo, para justificar el error de subsunción -eso y no otra cosa es lo que puede atacarse cuando se hace valer la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim -, la defensa del recurrente completa algunas de las quejas expuestas en el primer motivo, formalizado por presunción de inocencia, con consideraciones acerca de las dudas de identidad del acusado, su aspecto físico o el desconocimiento por parte de los agentes del idioma en el que se desarrollaban las conversaciones. Se trata, en definitiva, de materias que no pueden encajar en el epígrafe que anuncia el motivo, so pena de desvirtuar de forma irreparable la naturaleza y el carácter extraordinario del recurso de casación penal.
Los hechos, tal y como han sido declarados probados, no admiten queja alguna respecto de la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1.2º y 4º, esto es, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con aplicación de los tipos agravados de pertenencia a una organización y difusión en establecimiento abierto al público. Ésta es la correcta y única traducción jurídica posible a pasajes del factum en los que se afirma que: '...
La lectura de ese pasaje del relato de hechos probados es más que suficiente para acordar la desestimación del motivo (
arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ). Son esos elementos fácticos -no aquellos que le hubiera gustado al recurrente que fueran aceptados por el Tribunal- los que han de tomarse como punto de partida para concluir la corrección o el desacierto del Tribunal
El problema surge, sin embargo, cuando se observa que los documentos invocados para avalar ese error decisorio no son documentos casacionales. Ni los informes de policía, ni las declaraciones sumariales, ni el acta del juicio oral son documentos a tales efectos ( SSTS 2076/2002, 23 de enero ; 993/2002, 27 de mayo ; 1606/2001, 7 de septiembre ; 1388/1997, 10 de noviembre ; 114/1995, 10 de noviembre ; 546/2007, 12 de junio ; 795/2007, 3 de octubre ; 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero , entre otras muchas en la misma dirección).
Bajo determinadas condiciones, podría integrar ese carácter de documento casacional el informe pericial emitido por la Unidad Central Criminalística de la Policía Científica, que concluyó la imposibilidad de afirmar, a la vista de los fragmentos de voz proporcionados y '...
En el presente caso, volvemos a insistir, la inferencia acerca de la autoría de esas conversaciones, está justificada por el Tribunal
Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
Sin embargo, ya hemos dicho que el factum da por probado -y así se justifica luego en el FJ 25º de la sentencia de instancia- que ese terminal era el utilizado por el recurrente para mantener los contactos indispensables en la distribución clandestina de cocaína. Como tal fue decomisado, precisamente, como estricta y obligada consecuencia de los preceptos que el recurrente considera indebidamente aplicados. El
art. 127 del CP impone la pérdida de los '...
Se aparta el motivo formalizado por la vía del art. 849.1 de la LECrim de lo que en el juicio histórico se proclama. De ahí que debamos acordar la desestimación prevista para tales casos en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim .
A) En el primero de ellos, se alude al art. 850.1 de la LECrim . Sin embargo, el motivo está condenado al fracaso, en la medida en que el desarrollo argumental de su contenido se centra en la queja sobre la insuficiencia de prueba, la ilegalidad de las intervenciones telefónicas y las irregularidades que habrían presidido las labores de traducción de los idiomas alemán y ghanés ( art. 884.4 LECrim ).
B) El segundo sirve de vehículo para denunciar la contradicción de los hechos probados ( art. 851.1 LECrim ).
También ahora el art. 884.4 de la LECrim señala las razones de la desestimación. Y es que el motivo se empeña en destacar supuestas contradicciones que no anidan en el juicio histórico, sino que se resaltan mediante el contraste entre algunos de sus párrafos y distintos pasajes de la fundamentación jurídica. No es así como la jurisprudencia interpreta el significado casacional del vicio
La defensa aprecia, por un lado, la vulneración de precepto constitucional, '...
También se queja, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , de la indebida inaplicación de los siguientes preceptos: a) arts. 20.2 y 21.2 del CP , al no acoger, ya como eximente, ya como atenuante la drogadicción; b) art. 21.1, en relación con el art. 20.5 del CP , atenuante de estado de necesidad; c) arts. 21.7 y 21.4 y 5 del CP , por la confesión tardía y colaboración tardía, apreciándola tan solo como atenuante simple; d) art. 21.6 del CP , dilaciones indebidas.
A) El derecho a la tutela judicial efectiva no genera, pese al equívoco argumental de la defensa, el derecho a la aplicación de las eximentes y/o atenuantes esgrimidas en las conclusiones definitivas.
Como recuerda la STC 13/2012, 30 de enero , es consolidada y unánime doctrina constitucional que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso (últimamente, por todas, STC 38/2011, de 28 de marzo , FJ 3). Lo que significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre, FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre ; FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio , FJ 7). En resumidas cuentas, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales «no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria» ( STC 8/2005, de 17 de enero , FJ 3).
Conviene no obstante recordar que en esa misma doctrina constitucional está igualmente dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE «no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales distintos al de tutela judicial efectiva» (recientemente, entre otras, SSTC 3/2011, de 14 de febrero, FFJJ 3 y 5 , y 183/2011, de 21 de noviembre , FFJJ 5 y 7). Y que la simple discrepancia de las partes con una resolución judicial, aun fundada en otra interpretación posible de la legalidad aplicada, incluso por plausible que ésta resulte, no convierte el correspondiente razonamiento judicial en arbitrario o manifiestamente irrazonable ni, menos aún, obliga a este Tribunal a elegir entre las interpretaciones posibles cuál es la que debe prevalecer ( SSTC 59/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ; 221/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 140/2005, de 6 de junio; FJ 5 ; y 221/2005, de 12 de septiembre , FJ 5).
Como precisa el Fiscal, la sentencia ha rechazado motivadamente las circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas, por lo que no puede considerarse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 de la CE .
De ahí la desestimación del primer motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
B) La misma suerte espera al segundo de los motivos. La Sala reitera, una y otra vez, que el discurso impugnatorio basado en el error de derecho, apoyado en el
art. 849.1 de la LECrim , exige como presupuesto
a) De acuerdo con esta idea -también señalada por el Fiscal- la inaplicación del art. 20.2 del CP sólo será indebida cuando en el juicio histórico se sienten las bases fácticas que permitan sostener la alteración de la imputabilidad. Sin embargo, lo que allí se refleja es precisamente lo contrario.
En efecto, el recurrente se esfuerza en justificar la aplicación de una alteración de la culpabilidad sin que exista fragmento alguno en el factum que pueda actuar de apoyo. Antes al contrario, en el FJ 50º se razona en los siguientes términos: '...
Un razonamiento como éste no es objetable, sobre todo cuando el propio recurrente reconoce que a
Eulogio Nicanor no se le practicaron las oportunas pruebas médicas '...
b) No ha habido tampoco indebida inaplicación de los arts. 21.1 y 20.5 del CP , relativo a la atenuante de estado de necesidad.
El motivo no puede ser acogido. No se han acreditado los presupuestos fácticos de esa necesidad por razones económicas que justifique la aplicación del estado de necesidad, ni como eximente ni como eximente incompleta. Como indica el Fiscal, no existe más prueba que la declaración del acusado sobre tales extremos. Las alegaciones de la defensa, encaminadas a hacer valer la existencia de una verdadera situación de penuria, la falta de un domicilio estable y, en fin, el aprovechamiento que de estas circunstancias pudieron hacer Eulalio Hector y Picon ', no dejan de ser afirmaciones carentes de apoyo probatorio y, precisamente por ello, no reflejadas en el juicio histórico.
c) La atenuante de confesión tardía es reivindicada por el recurrente con el carácter de muy cualificada, frente a la apreciación como atenuante simple que ha hecho la sentencia de instancia.
En el desarrollo del motivo se reconoce que, si bien Eulogio Nicanor no colaboró inicialmente, lo cierto es que a raíz de su declaración de 28 de mayo de 2009, tres meses después de su declaración, se ofreció de forma incondicional a colaborar con los agentes, llegando a someterse a una prueba pericial caligráfica para excluir las dudas sobre la autoría de una carta en la que habría intentado obtener un rendimiento económico de su declaración en el plenario, chantajeando a Eulalio Hector .
No erró la Audiencia cuando estimó que la colaboración fue simple, no cualificada.
Esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el
El carácter tardío de la colaboración, la mendacidad del primer testimonio y, en fin, el hecho de que la prueba pericial caligráfica a la que se sometió el recurrente no tuviera otro significado que el de excluir un posible delito contra la administración de justicia, aportan una serie de datos que avalan la corrección del criterio de la Audiencia cuando rechazó la pretensión dirigida a intensificar la rebaja punitiva por el carácter muy cualificado de la colaboración prestada por Eulogio Nicanor .
d) Tampoco detectamos un error de derecho asociado a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .
Las explicaciones de la sentencia cuestionada -FJ 49º- y el apunte del Fiscal, que recuerdan que desde las últimas detenciones en febrero de 2009 hasta la terminación de la instrucción sólo transcurrieron 3 años y 6 meses, en un proceso de gran complejidad, seguido por numerosos delitos y con hasta 24 procesados, liberan a esta Sala de grandes esfuerzos argumentales para respaldar el acierto de la decisión de la Audiencia al rechazar la duración del juicio como elemento determinante de la atenuación de la pena.
La defensa, en su legítima facultad alegatoria, busca asociar la procedencia de aplicar esta atenuante a dos datos. El primero, el tiempo de prisión preventiva que habría sufrido Eulogio Nicanor . El segundo, el que las investigaciones se hubieran iniciado en el año 2007. Sin embargo, ninguna de estas razones son acogibles. Es más, apartan la posible justificación de la atenuante de dilaciones indebidas del fundamento que le es propio.
Nada tienen que ver las razones para la vigencia de una medida cautelar privativa de libertad con el significado de la atenuante a que se refiere el art. 21.6 del CP . No forma parte del contenido material de esa atenuación la valoración acerca de las dificultades asociadas al estatus de preso preventivo. Qué duda cabe que, como toda medida cautelar, la prisión preventiva ha de ser valorada en términos de absoluta excepcionalidad, siempre ligada, además, a la concurrencia de los presupuestos que justifican su procedencia. Sin embargo, la construcción jurisprudencial de la atenuante analógica del art. 21.6 del CP es sólo expresión del deseo de esta Sala de hacer efectiva la reparación del daño -por disminución de la culpabilidad- sufrido por la vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 del CP ). Esto no significa, claro es, que nuestro sistema procesal no conozca otros mecanismos jurídicos de control y fiscalización de la duración de las medidas cautelares o de la efectiva progresión en grado, como fórmula para hacer realidad el desideratum constitucional de reinserción ( art. 25 CE ). Pero aquéllos no se confunden con el fundamento que es propio de la atenuación analógica autorizada por el art. 21.6 del CP (cfr. STS 199/2010, 10 de marzo ).
Tampoco puede enfatizarse el tiempo transcurrido antes de la detención del imputado para respaldar esa atenuación. Quien así razona confunde el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas con el inexistente derecho a ser detenido e interrogado con celeridad. La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud. Y así lo hemos entendido en recientes pronunciamientos de esta misma Sala (cfr. SSTS 106/2009, 4 de febrero y 553/2008, 18 de septiembre ).
Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
Se queja el recurrente, en tres apartados en los que se descompone el motivo, de la falta de respuesta por la Audiencia Provincial a la supuesta absolución del recurrente por el delito de conspiración para cometer el delito de robo con violencia o intimidación en las personas y por la falta de lesiones. También por no haberse pronunciado acerca de la atenuante de estado de necesidad del art. 21.1, en relación con el art. 20.5 del CP .
No existe un quebrantamiento de forma que justifique la devolución de la causa para subsanar la falta denunciada.
Esta Sala, en doctrina recogida, entre otras, en las SSTS 619/1997, 29 de abril ,
120/1997, 11 de marzo y
1288/1999, de 20 de septiembre , ha señalado que ese vicio
A) Respecto del delito de conspiración para la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en el último párrafo del FJ 38º de la sentencia recurrida, la Audiencia se expresa en los siguientes términos: '...
B) Lo mismo puede afirmarse en relación con la ausencia de un pronunciamiento absolutorio expreso, sistemáticamente incorporado al fallo de la sentencia, respecto de la concurrencia de la falta de lesiones por la que el Fiscal sostuvo acusación. En el último párrafo del FJ 37º de la resolución que es objeto de crítica, puede leerse lo siguiente: '...
Tampoco ahora esa desubicación sistemática puede justificar el efecto que el art. 901 bis a) de la LECrim asocia a la estimación del motivo.
C) El mismo desenlace se impone respecto de la falta de pronunciamiento expreso en relación con la atenuante de estado de necesidad, invocada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales. Como señala el Fiscal, de los hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia, no se aprecia la existencia de un sustrato fáctico que justifique su apreciación, de ahí que pueda entenderse tácitamente rechazada la pretensión atenuatoria.
La Sala ha examinado las alegaciones ofrecidas en el desarrollo del segundo de los motivos para justificar la aplicación de esa atenuante. Sin embargo, más allá de afirmaciones puramente personales, sin otro respaldo que las declaraciones del interesado, no se ofrecen otros argumentos que pudieran razonablemente hacer pensar que tras el silencio del órgano jurisdiccional de instancia se esconde una quiebra en la estructura lógica de la sentencia recurrida. No hay tal. El hecho de que el acusado manifestara en sus distintas declaraciones no tener domicilio fijo y que sus problemas con la justicia hayan desaparecido desde que encontró trabajo en Madrid, no son, frente a lo que sostiene la defensa, argumentos que hayan de ser interpretados a favor del reo para la aplicación de la atenuante.
La desestimación de ambos motivos es consecuencia de lo ya razonado en los FFJJ 2º, 8º y 11 de esta resolución, pasajes a los que expresamente nos remitimos.
Damaso Urbano ha sido condenado, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de organización ( arts. 368 y 369.1.2 del CP ), a las penas de 9 años y 6 meses de prisión y multa de 2.000 euros, con la accesoria correspondiente. Ha sido también declarado responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, por el que se le ha impuesto la pena de 4 años de prisión ( art. 242.1 CP ) y como autor de un delito de simulación de delito ( art. 457 del CP ) la pena de 3 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros.
A) Por lo que se refiere al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, el juicio histórico expresa que
Damaso Urbano - alias
Gallina - se incorporó a la organización liderada por
Eulalio Hector a raíz de la búsqueda por éste de '...
Frente a esa conclusión, la defensa sostiene que no hay prueba alguna de que Damaso Urbano fuera algo más que un simple consumidor. De hecho, no existe contacto telefónico entre Eulalio Hector y el recurrente hasta el mes anterior a su detención. Su relación con el jefe de la organización se explicaba por haberle adquirido una partida de gorras, procedentes de una tienda que había cerrado aquél. La prueba acerca de la existencia de una caja en la que se ocultaría droga está exclusivamente basada en declaraciones contradictorias y rectificadas por parte de su pareja, Leticia Berta y Bienvenido Isidro , el supuesto destinatario de esa caja.
El motivo carece de fundamento.
Es cierto que su incorporación a la red organizada por
Eulalio Hector es posterior a la del resto de los coacusados. Precisamente por ello, el Tribunal
Como explican los Jueces de instancia en el FJ 20º (págs. 115 a 124), el acusado declaró inicialmente ante el Juez instructor - declaración que fue leída en el plenario al acogerse el acusado a su derecho a responder tan solo a las preguntas de su Letrado-, que la caja roja, cuya entrega al coacusado
Bienvenido Isidro fue encargada a su propia pareja, contenía unos 8 o 9 gramos de cocaína, de los cuales '...
La existencia de esa caja en cuyo interior se ocultaba cocaína y de un peso aproximado de 50 gramos está acreditada de forma concluyente. De una parte por el reconocimiento expreso de Bienvenido Isidro , quien admitió haber recibido una caja con esa sustancia en su interior, procedente de Damaso Urbano y que un par de días después acudió a hacerse cargo de la misma, dándole a él cinco gramos, de los cuales él vendió uno a un tercero no identificado.
Pero más allá del inequívoco valor incriminatorio de ese testimonio, consta en la causa la conversación desarrollada entre el recurrente y su novia, Leticia Berta . Se trata de una llamada que se produce cuando el recurrente ya conocía las indagaciones policiales referidas al vehículo de su propiedad, cuya matrícula había sido tomada por un vecino de los dueños de la vivienda asaltada, conversación que se desarrolla en los siguientes términos. Es día 17 de febrero de 2009: '... Gallina (teléfono NUM094 ) llama a Leticia Berta (novia, teléfono NUM095 ): Gallina para mi casa, coges la caja roja, que yo tengo todo, se la dejas a Bienvenido Isidro y que me la guarde. La caja donde están las cosas.
En una tercera llamada, el acusado confirma a su novia que es objeto de pesquisas policiales: '
Las conversaciones y mensajes interceptados, sumados a su propia declaración en el momento de la indagatoria, dejan un visible rastro de sus estrechas relaciones con
Eulalio Hector . Así, en la declaración prestada después de la notificación del auto de procesamiento, el acusado afirmó que '...
El contenido de los
Además de esos mensajes telemáticos, intercambiados entre Damaso Urbano (alias Gallina ) y distintos compradores, existen otros muchos que tienen como protagonistas a aquél y al propio Eulalio Hector , jefe de la organización, cuya transcripción se contiene en el FJ 20º, al que nos remitimos. En uno de ellos, Eulalio Hector hace partícipe a Gallina del cambio de número telefónico, indicándole que ése será el que sirva en el futuro para los continuos contactos.
Pero existe otra llamada de singular significado probatorio. Es la que se produce entre el recurrente y Ezequias German el día 21 de febrero de 2009, a las 21:43:26. En ella, Ezequias German llama a Gallina : '... Ezequias German soy yo, Ezequias German , estoy en la Perdoma, Ezequias German mira, pirulas nada? Gallina no Ezequias German ¿y no sabes quien pueda tener tío? Gallina uf, eso este año está jodido, lo que está de tal es el MDA Ezequias German ¿y a qué precio lo tienes? Gallina no, yo tampoco tengo esa mierda, pero no sé, te la puedo conseguir Ezequias German nada entonces Ezequias German estoy mirando a ver y no consigo tampoco tío Gallina que va, a mí el otro día me nombraron, pero a cuatro euros cincuenta, eso es carísimo tío Ezequias German a cuatro cincuenta se me queda, eh, quería quinientas loco Gallina no se tío, yo le vuelvo a preguntar pa eso, y te digo Ezequias German venga, llámame a este número, o al mío si lo tienes ahí Gallina si ves que no te llamo en media...'.
No ha habido, por tanto, irracionalidad en la propuesta probatoria asumida por el Tribunal
B) En relación con el delito de robo con violencia cometido en el interior del domicilio de Celsa Inmaculada , sito en la CALLE003 núm. NUM050 y que exigió para su ejecución el empleo de violencia sobre Leonor Delfina , la Audiencia ha contado con inequívocos elementos de cargo. Éstos son cuestionados por la defensa, que entiende que la conversación en la que se habla de la compra de caretas y pañuelos se refiere a elementos para el disfrute del carnaval. Él no estuvo en el lugar de los hechos y el coimputado que le involucra en la acción concertada del robo le excluyó a él de su participación en los hechos. Además, sus manifestaciones sólo se explican por su rencor e intención de chantajear a Eulalio Hector .
Tampoco ahora el motivo puede tener acogida.
Damaso Urbano sí estuvo en el lugar de los hechos. Vigiló junto a
Eulalio Hector , desde el interior de un coche, el desarrollo de los acontecimientos. Es en ese vehículo desde donde
Eulalio Hector da la voz de alarma a
Amador Conrado para que abandone la vivienda, ante la inesperada presencia policial. Además, los acusados utilizaron dos vehículos para la fuga, uno de ellos, el
El Tribunal
A esta conversación siguen otras -ya transcritas
El recurrente se dirigirá luego a dependencias policiales a denunciar de modo inveraz que su vehículo -con el que se había cometido el robo- había sido sustraído por personas desconocidas. Hecho éste que ofrece el presupuesto fáctico para su condena como autor de un delito de simulación de delito y cuya realidad no se ha intentado desvirtuar en el desarrollo del motivo.
No existe el vacío probatorio que se denuncia. La condena de Damaso Urbano se basa en prueba lícita, de cargo y racionalmente valorada. De ahí la obligada desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).
Se impone de nuevo la remisión a lo ya resuelto en los FFJJ 2º, 8º y 11º de la presente sentencia, razonamiento que sirve también ahora de respaldo a la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim )
La causa determinante de la nulidad del auto inicial que autorizó las escuchas, así como de los que permitieron nuevas intervenciones y prórrogas de los ya intervenidos, estaría relacionada con la falta de motivación.
Esta alegación ya ha sido abordada y resuelta
Una última respuesta se impone, sin embargo, a la alegación de una posible nulidad, no ya de los autos que autorizaron la interceptación telefónica, sino del que hizo posible, con fecha 14 de octubre de 2008, la entrada y registro en el domicilio de la recurrente. En él -arguye la defensa- no se establece '...
Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que la omisión del día y hora del registro en el auto habilitante no supone vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Así se apunta -con cita de la STS 12 enero 1994 - en las recientes SSTS 478/2013, 6 de junio y 77/2011, 23 de febrero , que niegan relevancia constitucional a la omisión de ese dato. La innecesariedad de que el auto exprese la hora de comienzo y fin de la diligencia también ha sido apuntada por la STS 22 de noviembre de 2001
No existe el déficit de motivación que se denuncia, ni se ha afectado ninguno de los derechos constitucionales en juego. La LECrim no excluye, desde luego, la práctica de un registro de noche. La idea de que sólo en horas diurnas se respetan los derechos constitucionales a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, carece de cobertura jurídica. El
art. 546 de la LECrim deja bien claro que '
Por cuanto antecede, hemos de concluir que la carencia de motivación denunciada por el recurrente no determina, en modo alguno, una vulneración de alcance constitucional. De ahí la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
La desestimación participa, por tanto, de las mismas causas que las expresadas
El
art. 849.1 de la LECrim , vía a la que se acoge el motivo, impone como premisa para su viabilidad, la existencia de un error en la subsunción de los hechos declarados probados. Pues bien, en el presente caso, nada se dice acerca de esa limitación de la capacidad de
Asuncion Fermina para ser motivada, como consecuencia de su adicción a las drogas, en el acatamiento del mensaje imperativo ínsito en la norma penal. En el FJ 50º explica la Audiencia que ninguno de los acusados ha justificado la existencia de una afectación de la imputabilidad o, en otras palabras, '...
El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).
En los FFJJ 2º, 8 y 11º de esta resolución hemos condensado las razones jurídicas que se oponen a esta pretensión. De ahí la inviabilidad del motivo.
La defensa entiende que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de
Remigio Urbano . A su juicio, no ha existido prueba lícita, dada la nulidad reivindicada en el precedente motivo respecto de la validez de las escuchas telefónicas. Considera también que las distintas actividades negociales a las que se dedicaba
Remigio Urbano -venta de coches de segunda mano, negocios inmobiliarios- podrían justificar el sentido de las conversaciones mantenidas con
Eulalio Hector . El tiempo en el que tuvieron lugar esos diálogos evidenciaría que no existía una relación permanente, continúa, estable con la organización liderada por
Eulalio Hector . También destaca la insuficiencia del '
El motivo no puede ser aceptado.
Sin necesidad de poner el acento en el
El relato de hechos probados estima acreditado que buena parte de la droga que
Eulalio Hector adquiría a
Olga Noelia era luego distribuida por el recurrente, al que sitúa en el segundo círculo de la organización liderada por
Eulalio Hector . Y que
Remigio Urbano lo hacía valiéndose de la impunidad que le proporcionaba la posibilidad de relacionarse con su clientela mediante visitas rápidas al bar '
La Audiencia concluye la autoría del recurrente a partir, no sólo de las conversaciones interceptadas entre el líder de la organización -
Eulalio Hector - y el propio
Remigio Urbano , sino con fundamento en comunicaciones mantenidas por el primero de ellos con otros coacusados, en los que la figura del recurrente aparece como la del personaje que puede proporcionar cocaína a otros integrantes de la banda. Los seguimientos efectuados por agentes de policía que presenciaron la rápida entrada y salida del establecimiento por distintas personas '...
En el primer bloque de esas conversaciones, transcritas en el FJ 17º de la sentencia recurrida, pág. 106
Eulalio Hector y
Remigio Urbano hablan de la compra de '
Y el acierto de esa inferencia se ve respaldado por el contenido de la llamada en la que
Bigotes pide al coimputado
Alejandro Emiliano que se acerque al establecimiento de
Remigio Urbano para que le preste una determinada cantidad de cocaína. Y por dos
SMS enviado por Eulalio Hector a Amador Conrado a las 20:37:07 del día 20-08-08 Amador Conrado . Tienes que ir a Remigio Urbano .
SMS enviado por
Eulalio Hector a
Amador Conrado a las 15:48:22 del día 21-08-08 YA FUI YO HABER A
Remigio Urbano AYER. Measefaltan 3 para terminar el asunto' (
En definitiva, la Sala no observa quebranto alguno de las reglas de la lógica en la valoración interrelacionada de esos indicios que hablan de contactos entre Remigio Urbano y Eulalio Hector , que van más allá de la aparente negociación de la venta de automóviles, actividad no acreditada con ningún soporte documental. Los encargos que el líder de la organización realiza a través de otros subordinados, son también expresivos de la integración del recurrente en la red creada para facilitar la distribución clandestina de cocaína. La aprehensión en poder de Remigio Urbano , en el interior del establecimiento que regentaba en el Puerto de la Cruz, de 13 bolsitas de cocaína en la caja registradora, cierra una cadena de indicios con la suficiente consistencia como para proclamar la autoría del recurrente más allá de toda duda razonable.
La alegación sobre el autoconsumo de la cocaína que le fue intervenida al recurrente ha sido ajena a cualquier prueba médica que acredite esa dependencia. Se ha pretendido probar algo tan decisivo para las tesis exoneratorias a partir de la declaración de un testigo,
Ezequias Leonardo , de cuya cualificación técnica para apreciar y valorar la condición ajena de consumidor de cocaína, nada se dice en el motivo. De hecho, la Sala ha consultado el acta de su declaración (cfr.
art. 899 LECrim ) y en él puede leerse que el testigo '...
En definitiva, la aportación de
Remigio Urbano a la ofensa del bien jurídico, la ventaja obtenida por la utilización del bar
No es este tipo de discurso alternativo el que hace viable la queja casacional sobre la presunción de inocencia. No hay una hipótesis que neutralice la consistencia de la tesis acusatoria. De ahí que el motivo haya de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
El desarrollo del motivo incluye algunas consideraciones referidas a las dudas acerca de la aplicación del vigente art. 369 bis o del ya derogado art. 369.1.2º del CP .
El motivo no puede prosperar. La pena finalmente impuesta es perfectamente imponible con arreglo al cuadro jurídico actualmente en vigor -derivado de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio- y conforme a la regulación previgente, sin que haya sido aplicada en perjuicio del recurrente. No ha habido quiebra del principio de proporcionalidad ni aplicación retroactiva contraria al reo. Se trata de la difusión de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, actividad en la que, además, concurren dos subtipos agravados, pertenencia a una organización y difusión mediante establecimiento abierto al público. El desenlace punitivo es perfectamente ajustado al arco dosimétrico definido por los anteriores arts. 368 y 369.1.2 º y 4º o por el que autorizan los arts. 369.1.3 º y 369 bis del CP .
Igual rechazo merece el error de derecho en que habría incurrido la Audiencia al aplicar los tipos agravados. Hemos reiterado, una y otra vez, que el
art. 849.1 de la LECrim , no permite cuestionar las bases fácticas sobre las que se asienta el juicio de tipicidad, sino la corrección de éste. La cita jurisprudencial que desarrolla la defensa no altera esa realidad, que forma parte de la estructura y de la significación misma del recurso de casación. Pues bien, en el juicio histórico se precisa que
Eulalio Hector , para el desempeño de su profesionalizada tarea de distribuir clandestinamente drogas como cocaína y otras sustancias, se encontaba '...
No ha existido, pues, la indebida aplicación de los preceptos sobre los que se sustenta la condena del recurrente. El motivo ha de ser desestimado, en aplicación de lo previsto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim .
En el primero, se queja el recurrente de la indebida aplicación del
art. 368 del CP '...
Y en todos ellos el hilo argumental que anima las respectivas impugnaciones excede de las limitaciones metodológicas que condicionan la vía del
art. 849.1 de la LECrim . Cuando se discute el acierto del Tribunal
Es suficiente una lectura del relato de hechos probados para concluir que
Nuria Paulina traficaba con droga, que lo hacía integrada en una organización y que, además, se prevalía de las ventajas que ofrece, desde la perspectiva de su impunidad, el desarrollo de esa actividad clandestina en un establecimiento público. En él se describe la actividad del líder,
Eulalio Hector , quien venía '...
La detenida lectura de esos fragmentos despeja cualquier duda acerca de la denunciada discrepancia entre lo que el factum proclama y su correspondiente traducción jurídica. No ha existido error de derecho. La línea argumental basada en la insuficiente prueba de cargo desborda el molde impugnativo que tolera el art. 849.1 de la LECrim y le hace incurrir en las causas de inadmisión -ahora desestimación- de los apartados 3 º y 4º del art. 884 de la LECrim .
El motivo no ha sido formalizado por el cauce que habría autorizado a cuestionar el sustrato probatorio del relato de hechos probados. Limitémonos ahora, a la vista de la gravedad de las penas impuestas, a constatar la más que abundante prueba de cargo, de incuestionable sentido incriminatorio y racionalmente valorada. El conjunto de pruebas ponderado por el Tribunal
El motivo ha de decaer. Su desarrollo obvia que en el FJ 51º de la sentencia de instancia (pág. 246) se dice expresamente que, para la imposición de la pena aplicada '...
Como puede apreciarse, no existe el déficit de motivación que se denuncia. Se ha impuesto la pena en la mitad inferior y el Tribunal
Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
La doctrina de esta Sala referida a ambos errores
Sin embargo, se trata de hechos que nada tienen que ver con los que ahora son objeto de enjuiciamiento. De ahí que, ni siquiera en el plano puramente hipotético, podría suscitarse la existencia del efecto de cosa juzgada. Basta una lectura del juicio histórico para concluir que nada falta desde el punto de vista de la determinación de la conclusión probatoria alcanzada por el Tribunal
El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).
Los argumentos que respaldan cada una de esas quejas se refieren a aspectos ya analizados al resolver motivos precedentes. Es el caso del supuesto déficit de motivación en que habría incurrido el Tribunal
En el FJ 34 de la presente resolución, al abordar la queja de Eulogio Nicanor respecto de una supuesta vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ya centrábamos el significado de esta alegación, excluyendo de su contenido quejas que mezclaban el fundamento de la medida cautelar de prisión preventiva con la necesidad de que toda causa penal sea conocida y resuelta en un plazo razonable.
El enfoque que la defensa de
Nuria Paulina hace a la hora de formalizar el motivo, limitado al posible relieve constitucional de esta infracción, da pie a
la Sala a recordar que la reciente STC 78/2013, 8 de abril , matiza el alcance constitucional de la obligada rebaja de pena como consecuencia de la objetiva constatación de una paralización indebida del proceso: '...
Con independencia de lo anterior, el desarrollo del motivo no se esfuerza en fijar plazos o interrupciones trascendentes que, con uno u otro alcance, pudieran afectar a la responsabilidad penal declarada.
Procede, por lo expuesto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
Con matices que pretenden justificar la autonomía del motivo, se reiteran consideraciones referidas a la insuficiencia de datos objetivos del oficio policial que sirvió como antecedente a la resolución judicial habilitante de las escuchas, a la falta de explicación acerca del origen de las informaciones ofrecidas a la consideración del Juez instructor y, en fin, a la falta de garantías respecto de los mecanismos de control judicial del proceso de injerencia. Una vez más, los FFJJ 2º, 8º y 11º proporcionan las claves del rechazo del motivo.
La misma remisión que hemos efectuado en el motivo precedente, resulta ahora obligada. Las consideraciones añadidas del recurrente, asociadas al carácter formal del derecho al secreto de las comunicaciones, a sus diferencias con el derecho a la intimidad y al desenfoque de la jurisprudencia de esta Sala respecto de ambas cuestiones, no añaden razonamiento alguno que exija una respuesta distinta a la que ya ha sido ofrecida a otros recurrentes. De ahí la desestimación de ambos motivos.
Estima la defensa del recurrente que no hay prueba directa o indirecta que acredite que el acusado llegó a tener participación en el tráfico de drogas, '...
No tiene razón el recurrente.
En el motivo nada se dice acerca de qué habría cambiado en la valoración probatoria del contenido de las conversaciones, si éstas -que, no se olvide, se habían desarrollado en un idioma que no conocía ninguno de los miembros del Tribunal ni los Letrados de las partes- hubieran sido objeto de audición íntegra. Además, al margen del valor incriminatorio que puedan tener los iniciales pases de droga que el Tribunal da por probados, la autoría del recurrente se sustentaría, sin fisuras, tomando como exclusiva referencia el proyectado encuentro, frustrado por la intervención policial, de Eliseo Onesimo con Olga Noelia y Teodulfo Nazario , contacto que no tenía otro objeto que hacerse con más de un kilo de cocaína de elevada pureza.
Eliseo Onesimo -alias Quico o Cerilla - es pareja sentimental de Olga Noelia , con la que, según el Tribunal, convive en el mismo domicilio en el Puerto de la Cruz. Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , sustancia que causa grave daño a la salud, sin apreciar la concurrencia de ninguno de los tipos agravados, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 150.000 euros. El juicio histórico le sitúa en compañía de aquella procesada en, al menos, tres momentos clave. De una parte, con ocasión de los dos viajes que el también procesado Fulgencio Sabino realizó desde África a Tenerife, vía Madrid, para mantener una reunión con ambos, encuentros en los que se produjeron sendos intercambios de cantidades indeterminadas de droga en el Puerto de la Cruz con la consiguiente entrega del precio por su valor. También está presente Eliseo Onesimo en el decisivo momento en el que se dirige, el día 11 de octubre de 2008, en compañía de Olga Noelia , a hacerse cargo de la droga que Fulgencio Sabino traía de uno de sus viajes. La intervención policial anticipada permitió aprehender 1.601,9 gramos de cocaína con una pureza del 44,4%. Asimismo se intervienen varios recibos de gestiones bancarias en el BBVA, realizadas por el acusado a favor de Olga Noelia y a nombre del proveedor Fulgencio Sabino .
La Audiencia atribuye especial valor incriminatorio a la conversación mantenida por Olga Noelia con Teodulfo Nazario el día 6 de octubre de 2008, a las 12:56:57 horas, en la que Teodulfo Nazario se queja de que la ha llamado varias veces, pero no pudo hablar con ella, hasta el punto de que tuvo que llamar a Cerilla . Ese diálogo es expresivo de la relación del acusado con el principal proveedor de droga de Olga Noelia y de la confianza que éste pone en el propio Cerilla , llegando a convertirse en contacto en los supuestos de ilocalización de Olga Noelia .
Ninguno de los razonamientos mediante los que el Tribunal
En definitiva, el testimonio de los agentes de policía que practicaron los seguimientos, la colaboración mutua entre Olga Noelia , Teodulfo Nazario y el recurrente -expresada, entre otros extremos, en la gestión de recibos bancarios a nombre del segundo-, su presencia en los dos primeros pases de droga, en cuantía no determinada, y su detención en el momento en el que iba a hacerse cargo, junto a Olga Noelia , de más de un kilo de cocaína recientemente importado por Teodulfo Nazario , son elementos de prueba que despejan cualquier duda respecto de la autoría de un delito contra la salud pública. Las dudas que el motivo proyecta respecto de la tarea del intérprete del idioma ghanés en el que se desarrollaban las conversaciones interceptadas, merecen el rechazo por las mismas razones que hemos expuesto en los FFJJ 11º, apartado B) y 25º, al resolver quejas similares hechas valer por las respectivas defensas de Adelaida Olga y Olga Noelia .
De ahí que proceda la desestimación del motivo por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).
La remisión a lo ya abordado
La Audiencia ha interpretado -se razona- que la intervención en poder del recurrente de 31 papelinas de medio gramo de cocaína cada una de ellas, a raíz de la entrada y registro en su domicilio, era expresiva de su voluntad de distribución clandestina. Sin embargo, lo que se acredita es la adicción de Demetrio Urbano a esa sustancia. Esas papelinas estaban destinadas al autoconsumo. De ahí la necesidad de apreciar la atenuación de la culpabilidad, conforme reivindica el motivo.
El
art. 884.3 de la LECrim ordena la inadmisión del motivo formalizado por la vía del art. 849.1 '... cuando no se respeten los hechos que la sentencia declara probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos'. Esta causa de inadmisión -también la prevista en el apartado 4 del mismo texto legal
-, opera como presupuesto de desestimación en supuestos como el presente. Y es que no se puede discrepar del juicio de subsunción proclamado por el Tribunal de instancia construyendo una premisa fáctica de pura conveniencia. Para reivindicar la aplicación de una atenuante ligada a la alteración de la imputabilidad que puede generar la drogadicción hay que operar sobre la base de lo que establece el hecho probado, no a partir de lo que, a juicio de la defensa, debería haberse recogido en aquél. No existe apoyo fáctico alguno para construir una diminución de la culpabilidad del recurrente. Y en la fundamentación jurídica de la sentencia lo que se dice es, precisamente, lo contrario: '...
El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 LECrim ).
Fallo
Que
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia.