Sentencia Penal Nº 250/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1417/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

RO 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0025521

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO RAA 1417/2015

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 1226/2011

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO MAJADAHONDA 8

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0040/2014

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 8

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Manuel Eduardo Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÜMERO 250/2016

En la Villa de Madrid, a doce de mayo del dos mil dieciséis.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo, ha visto el recurso de apelaciónRAA 1417/2015 interpuesto porel Procurador de los Tribunales Don Javier Compal Crespo, en nombre y representación procesal de Jesús María , contra la sentencia número 90 del 2015, dictada, con fecha veinte de marzo del dos mil quince , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 40 del 2014, del Juzgado de lo Penal número 8 de los de Madrid.

Intervino como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha veinte de marzo del dos mil quince, se dictó sentencia número 90 de ese año, en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 40 del 2014, del Juzgado de lo Penal número 8 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

« ÚNICO-. 1. El acusado D. Jesús María , trabajaba como comercial para la entidad Call MeBack , S.L., dedicada a la distribución de líneas telefónicas.

En fecha no determinada, pero en todo caso anterior al 31 de mayo de 2.010, el acusado obtuvo, de manera no acreditada, una fotocopia del DNI de D°. Adriano que era a su vez representante de la entidad J.R.P Imporauto, S.A. Así mismo simuló la intervención del Sr. Adriano , en representación de la referida mercantil, en la suscripción un contrato de alta de diez líneas telefónicas con la entidad VODAFONE, estampando, por si o por un tercero, en el contrato una firma de fantasía, atribuida al referido Sr. Adriano .

En las fechas inmediatamente posteriores el acusado presentó los contratos a Call Me Back, que gestionó el alta de las líneas. En consecuencia Call Me Back entregó al acusado cuatro teléfonos Nokia 2730, dos Blackberry 9700, dos HTC Desire, un HTC Touch HD mini y diez ordenadores Vodafone Net Boock, con los Call Me Back promocionaba al contratación de las líneas, efectos con PVP de 6.116 (IVA excluido) que el acusado hizo suyos.

2. El acusado D°. Eliseo colaboró en ciertas ocasiones con el Sr. Jesús María , poniéndole en contacto con personas interesadas en contratar líneas telefónicas. No resulta probado que el Sr. Eliseo hubiera participado en los hechos descritos.

3. El acusado D°. Jon vendió en julio de 2.009 un vehículo a J.R.P Imporauto, S.A. un vehículo, por lo que obtuvo, para realizar las gestiones de cambio de titularidad del turismo, una copia del DNI del Sr. Adriano y de las escrituras de la citada mercantil. No resulta probado que el acusado facilitara dichos documentos al acusado Eliseo a fin de participar en los hechos antes referidos.»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

« Que DEBO CONDENAR y CONDENO a al acusado D°. Jesús María en concepto de autor de un delito de ESTAFA y de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES y UN DÍA MULTA con una cuota diaria de DOS EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, así como indemnizar a la entidad Call me Back con la suma de 6.116 euros y al pago de una tercera parte de las costas procesales excluidas las generadas por la acusación particular.

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a los acusados D°. Eliseo y D°. Jon de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio el pago de dos terceras partes de las costas procesales»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Javier Compal Crespo, en nombre y representación procesal de Jesús María .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado hoy, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente Don Jesús Fernández Entralgoexpresa la opinión unánime de los miembros de este tribunal.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

El juzgador en primera instancia considera probado que el acusado Jesús María se hizo, en fecha anterior a mayo del año dos mil diez, con una fotocopia del Documento Nacional de Identidad de Adriano , a la sazón representante de « J.R.P. IMPORAUTO, S.A.» y procedió a utilizarla para aparentar la intervención del titular en la suscripción de un contrato de alta de diez líneas telefónicas con « VODAFONE», estampando en ese contrato una firma que aparentaba ser de Adriano .

Presentando ese documento en la empresa « CALL ME BACK, S.L.», de la que entonces era comercial, consiguió que ésta le hiciera entrega de cuatro teléfonos: dos Blackberry 9700, dos HTC Desirey otro Touch HD Mini, y diez ordenadores VODAFONE Net Book, con los que CALL ME BACK ...promocionaba la contratación de líneas, estimando la sentencia el precio de venta al público de todos ellos (excluçido el I.V.A.) en 6.116 euros.

El acusado se quedó la totalidad de esos objetos en su propio beneficio.

El juzgador en primera instancia pone de relieve que la Defensa del acusado condenado no puso en duda que los contratos fueran falsos ni que en ellos no hubiese intervenido Adriano .

El acusado admitió que él gestionó los contratos y los presentó a su empresa.

En la sentencia recurrida se plantea que caben dos hipótesis de trabajo. Por una parte, pudo ocurrir que el mismo acusado hubiese confeccionado los contratos que, con la documentación complementaria, presentó a su empresa.

Resta una segunda hipótesis: una tercera persona le hizo llegar esos contratos, ya cumplimentados y con la fotocopia del Documento Nacional de Identidad del supuesto comprador.

Por supuesto, si Jesús María hubiese recibido la documentación de manos de una tercera persona, la aplicación de las enseñanzas de la experiencia vulgar o común de la vida conduciría a concluir que ese tercero (cuya identidad se desconoce y no ha sido facilitada por el apelante) habría actuado por encargo del acusado, pues carecería de sentido que hubiese rellenado los contratos por propia iniciativa, ofreciéndolos luego al comercial que los adquirió y se ocupó de gestionarlos. En definitiva, el recurrente habría intervenido en la falsificación mediante su aportación personal o induciendo a otro para que confeccionara los documentos utilizando la información proporcionada por Jesús María .

Su responsabilidad como autor del delito de falsificación quedaría establecida más allá de toda duda razonable por cualquiera de las dos vías.

Cuarto:

Se enfatiza que no existe prueba alguna de que el acusado hubiese recibido el material que correspondería al nuevo cliente imaginario y se los hubiera quedado en su beneficio.

Ciertamente, no se aportó recibo ni justificante escrito de esa entrega.

Sin embargo, no se pone en duda su realidad sino la identidad de la persona que recibió los teléfonos y demás objetos detallados en la sentencia apelada.

No se desconoce que el artículo 51 del Código de Comercio , tras establecer que «... [serán] válidos y producirán obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos ...», añade: «... [sin] embargo, la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba. ...».

Obviamente, este precepto está previsto para la prueba de las obligaciones y contratos mercantiles, por lo que no se puede extender al ámbito del proceso penal.

En este caso, el juzgador en primera instancia se fundó en el testimonio de personas ciertamente pertenecientes a la empresa. Si ello obliga a extremar el cuidado en la crítica de su persuasividad, en la medida en que esa pertenencia puede sesgar (consciente o inconscientemente) sus manifestaciones en favor de la defensa de los intereses de aquélla, ese solo factor no neutraliza su fiabilidad, si sus declaraciones no son objetivamente inverosímiles o su forma de expresión sugiere la presencia de aquel sesgo de parcialidad, extremos que la Defensa del apelante no ha puesto de manifiesto.

Desde otro punto de vista, el personal de la empresa estará en óptimas condiciones para informar de los usos internos de la actividad de aquélla, y la Defensa no ha aportado pruebas que enerven el resultado de las de cargo practicadas en juicio.

Añádase a lo anterior que es extremadamente difícil que el material se hubiera entregado a persona distinta del acusado. No pudo haberse hecho al cliente porque éste no había firmado el contrato y tampoco es fácil hipotetizar que se hubiera entregado a un tercero, carente de título legitimador para ello, mientras que el acusado, como comercial, sí podía hacerse cargo comprometiéndose a hacerlo llegar al cliente.

La prueba testifical, analizada a la luz de estas enseñanzas de la experiencia vulgar o común de la vida, permiten concluir que quedó probado, más allá de toda duda razonable, que el apelante recibió los efectos y se los quedó en provecho propio.

Quinto:

Ciertamente, no se practicó tasación pericial de los objetos entregados, pero el juzgador en primera instancia tuvo en cuenta la factura que figura como folio 187 (sin incluir la cantidad devengada por el I.V.A.), implícitamente asumido por el testigo Cecilio (folio 372, ratificado en juicio oral); no obstante lo cual queda claro que un testimonio no puede ser equiparado a una prueba pericial de tasación, cuánto más si la factura fue impugnada por una de las partes.

Por supuesto, la duda acerca de la cuantía de lo indebidamente apropiado es irrelevante desde el punto de vista del tratamiento sustantivo del delito de apropiación indebida, porque existe base suficiente para concluir convincentemente que excede con mucho del dintel cuantitativo del delito de estafa, pero, a efectos de fijar la cuantía del resarcimiento será preciso que se fije en la fase de ejecución de sentencia mediante informe -dado respetando las exigencias de contradicción- de perito tasador designado judicialmente.

En esta sola medida, el recurso merece ser estimado.

Sexto:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:: «... En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. ...»

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Javier Compal Crespo, en nombre y representación procesal de Jesús María , contra la sentencia número 90 del 2015, dictada, con fecha veinte de marzo del dos mil quince , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 40 del 2014, del Juzgado de lo Penal número 8 de los de Madrid, debemos revocarla y la revocamos también en parte para condenar al recurrente a que pague a « CALL ME BACK, S.L.», el importe en que se tasen pericialmente, en ejecución de sentencia, los efectos indebidamente apropiados que se relacionan en la sentencia recurrida, confirmando, en lo demás, el fallo apelado y declarando de oficio las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de ella, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pública en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.