Sentencia Penal Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 700/2017 de 04 de Agosto de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000700/2017
NIG: 3501643220160021492
Resolución:Sentencia 000250/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000121/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Armando Jose Luis Lopez Perez Ivo Baeza Stanicic
Apelante Esteban Manuel Marrero Serrano Pedro Servera Carreras
Perjudicado Penélope
Perjudicado Jon
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Emilio J. J. Moya Valdés
MAGISTRADOS:
Doña Pilar Parejo Pablos
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a cuatro de agosto de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria, el Rollo de Apelación nº 700/2017, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 121/2017
del Juzgado de lo Penal nº Cinco de Las Palmas de Gran Canaria seguidos por delito de robo con violencia
contra don Armando , representado por el Procurador don Ivo Baeza Stanicic y defendido por el Abogado
don José Luís López Pérez; y contra don Esteban , representado por el Procurador don Pedro Servera

Cabrera y defendido por el Abogado don Manuel Marrero Serrano; en cuya causa, además, ha sido parte,
EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I.
Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 121/2017, en fecha catorce de junio de dos mil diecisiete se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'UNICO.-Queda probado y asi se declara que Esteban , Armando y al menos una tercera persona, varon, no identificada, puestos de común y previo acuerdo en la acción y en el propósito de obtener un beneficio económico,el dia 25 de agosto de 2016 sobre las 21:30 horas , se dirigieron al local 3 BET 90, Sport Bar sito en la calle Sargento Provisional, Las Palmas de Gran Canaria, en el vehiculo conducido por Armando , matricula ....HFF marca Kia modelo Rio, de propiedad de su padre.

Llegados al lugar Armando se quedó en el vehículo esperando y tapó la matrícula del mismo con una cinta, con el fin de evitar la identificación del vehículo, al tiempo que los otros dos individuos, el acusado Esteban y uno de los desconocidos , ambos encapuchados, capucha y braga en la cara, para evitar ser identificados , accedieron al interior del local, portando la persona no identificada una pistola de aire comprimido, marca GAMO, modelo P-23, siendo operativa y capacitada para el disparo, el cual apuntó con ella a un cliente y le dijo que se tirara al suelo y luego se quedó en la puerta de la entrada en actitud vigilante , mientras que el acusado Esteban se dirigió al mostrador y agarró del brazo derecho a la empleada Penélope , al tiempo que le decía en actitud intimidatoria : abre la caja fuerte,no hagas nada, estense quietos, y la empleada, por miedo a ser agredida, abrió la caja registradora y al no haber dinero, la llevó hasta la caja fuerte y como no encontró dinero, el acusado Esteban abrió unas puertas que había al lado de la caja registradora y encontró en el fondo del armario, un sobre con el dinero de la recaudación, que ascendía al menos a 1350 euros. Una vez conseguido el dinero salieron del local y emprendieron la huida en el vehículo donde les esperaba Armando , el cual lo condujo en dirección hacia el puente del Barrio de la Feria.En el momento de los hechos, la empleada se disponía a cerrar el local ,encontrándose un cliente en el interior del local.

El acusado Armando , ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 5 de diciembre de 1990, por delito de robo, por sentencia firme de fecha 4 de junio de 1991, por delito de robo, por sentencia firme de fecha 9 de octubre de 1991, por delito de robo, por sentencia firme de fecha 7 de noviembre de 1991, por robo de uso de vehículos a motor, por sentencia firme de fecha 26 de noviembre de 1991, por delito de robo,2 por sentencia firme de fecha 12 de marzo de 1992, por delito de robo, por sentencia firme de fecha 4 de junio de 1992, por robo de uso de vehículos a motor, por sentencia firme de fecha 15 de octubre de 1994, por delito de robo con violencia e intimidación y robo de uso, por sentencia firme de fecha 11 de abril de 1996 , por delito de quebrantamiento de condena, por sentencia firme de fecha 7 de mayo de 2013, por delito de impago de pensiones , por sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2014, por delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 2 años de prisión,pena suspendida en fecha9 de abril de 2015 por 3 años, por sentencia firme de fecha 8 de abril de 2015, por delito de impago de pensiones y por sentencia firme d efecha 8 de mayo de 2015, por delito de impago de pensiones.

El acusado Esteban ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 21 de noviembre de 2011, por delito de tráfico de drogas, a la pena de 1 año de prisión y por sentencia firme de fecha 16 de abril de 2014, por delito de tráfico de drogas, a la pena de 3 años de prisión.

Armando fue detenido el 26 de agosto de 2016, acordándose su prision provisional el 1 de septiembre de 2016, situación que se mantiene en la actualidad.

Esteban fue detenido el 31 de agosto de 2016, acordándose su prisión provisional el 2 de septiembre de 2016, situación que se mantiene en la actualidad.'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno al acusado Esteban , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidacion ,concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz , a la pena de 4 años y 4 meses de prision , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales..

Que debo condenar y condeno al acusado Armando como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidacion, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 4 años y 4 meses de prision , con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales En concepto de responsabilidad civil, Esteban y Armando deberán indemnizar conjunta y solidaria a BET 90, Sport Baren la cantidad de 1350 Euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC Abónese a los condenados para el cumplimiento de la pena el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado don Armando y por la representación procesal de don Esteban , con las alegaciones que constan en los respectivos escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representante del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, quedando las actuaciones en poder de la Magistrada Ponente para la resolución del recurso designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Armando pretende, con carácter principal, la revocación de la sentencia de instancia a fin de que se le absuelva del delito de robo con violencia por el que ha sido condenado, y, con carácter subsidiario que se le aprecie la eximente de drogadicción del artículo 20.2ª del Código Penal y, en su defecto, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª , pretensiones que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, con infracción del artículo 242.3 del Código Penal y la infracción de los artículos 20.2 ª y 21.2ª del Código Penal .

Por su parte, la representación procesal de don Esteban pretende la revocación parcial de la sentencia de instancia al objeto de que se le imponga a su representado la pena de dos años y dos meses de prisión, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación: 1º) la infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española , por carecer la sentencia de suficiente motivación , ser ésta errónea, no ajustándose a los criterios interpretativos del Tribunal Supremo en relación al delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal .



SEGUNDO.- Razones sistemáticas y de orden metodológico aconsejan analizar en primer término el motivo de impugnación por el que la representación procesal de don Armando alega la existencia de error en la apreciación de las pruebas, con infracción del artículo 242.3 del Código Penal .

En síntesis, las alegaciones en las que la parte recurrente articula dicho motivo de impugnación son las siguientes: 1ª) que nunca se planeó el atraco, al menos con la participación del recurrente don Armando , sino que simplemente aquella tarde-noche se encontraron en la calle los acusados Armando y Esteban y éste le pidió al primero que le acompañase, como había hecho en otras ocasiones 'en busca de algún rédito para sufragar su consumo', sin conocimiento por parte de aquél de cual era la finalidad, sospechando en todo momento que acudirían a comprar droga; 2ª) de las transcripciones telefónicas (folios 148 y siguiente) se deduce que no hay ningún teléfono perteneciente a Armando ; y 3ª) se muestra la disconformidad con el uso del arma, pues si bien es cierto que ésta apareció en el sillón trasero del vehículo que condujo el recurrente, en ningún momento se acreditó que tuviera conocimiento del uso del arma, pues resulta incomprensible que, habiendo tomado parte supuestamente en un atraco con uso de arma simulada, dejase ésta a la vista, así como que habiendo utilizado el arma el tercer individuo que no pudo ser identificado la conclusión a la que se llega es que la dejó abandonada en el vehículo, sin que Armando fuese consciente de su utilización.

En el supuesto que nos ocupa, la Juez de lo Penal considera acreditada la participación del apelante Armando , como autor material, por cooperación necesaria, del delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los artículos 238 y 242.1.2 y 3 del Código Penal tras la valoración de las declaraciones prestadas por los acusados en el acto del juicio oral, los testimonios ofrecidos por doña Penélope (empleada del establecimiento de apuestas en el que ocurrieron los hechos), don Nicanor (cliente que se encontraba en el local), don Jose Manuel y don Florentino (viandantes), los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes ( NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 ) y el funcionario de dicho cuerpo que emitió informe pericial sobre el arma utilizada ( NUM006 ), ratificándolo en el plenario, así como por las conversaciones de Wapsapp mantenidas por el acusado Esteban el mismo día en que se perpetró el robo y los días previos.

Como quiera que la convicción de condena obtenida por la juzgadora de instancia deriva fundamentalmente de la valoración de pruebas de carácter personal, se hace preciso recordar la doctrina que el Tribunal Constitucional viene manteniendo respecto a las limitaciones existentes en la valoración en segunda instancia de ese tipo de pruebas, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, cuyas ventajas están al alcance del Juez de instancia, no así del órgano de apelación.

Y, precisamente, por la naturaleza del principio de inmediación judicial, el Tribunal constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ) ha declarado que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Sentadas las anteriores consideraciones, no podemos más que concluir que es correcta la valoración probatoria que la Juez de lo Penal realiza respecto a la participación del apelante Armando en el delito de robo con violencia e intimidación por el que ha sido condenado, en la medida en que se basa en pruebas personales, sometidas a la inmediación judicial, de la que carece esta alzada, valoradas de forma rigurosa y exhaustiva y con arreglo a criterios de lógica y razonabilidad, sin que dicha valoración en modo alguno queda desvirtuada por las alegaciones vertidas en el recurso. Y, ello por lo siguiente: En primer lugar, porque la parte recurrente pretende hacer valer la versión de los hechos mantenida en todas sus declaraciones por el acusado y ahora recurrente, en todas sus declaraciones, sin expresar los medios de prueba que acreditarían su relato y/o que desvirtuarían las conclusiones alcanzadas por la Juez ' quo'.

En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado en reiteradas ocasiones que para que pueda ser estimado el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna puedan derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración que de dichas pruebas ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , que consagra el sistema de libre valoración de la prueba, el cual autoriza al juez o tribunal a formar su íntima convicción sin otro límite que el de los hechos probados en el acto del juicio, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de la lógica y de la experiencia.

En segundo lugar, aunque no conste que el acusado Armando sea uno de los usuarios del teléfono con el que el acusado Esteban mantuvo conversaciones por Whapsapp el mismo día del atraco y los precedentes, en la conversación mantenida el mismo día de los hechos (25 de agosto de 2016) las referencias al acusado Armando son continuas ('no te olvides de Armando ', 'yama a Armando recogeme aki', 'quede cn Armando a las 9 20:51', ' Armando esta ay 20:51'.), y del contenido de todas ellas se desprende que los dos interlocutores y Armando están al tanto de lo que tienen planeado hacer a partir de las 20:51 horas del día 25 de agosto, perpetrándose el atraco a las 21:30 de ese día.

En segundo lugar, porque el propio recurrente Armando reconoce que trasladó al acusado Esteban y a otro individuo al establecimiento en el que se perpetró el robo, aportando los testigos Jose Manuel y Penélope datos que revelan el conocimiento inequivoco por parte del acusado Armando de que sus acompañantes iban a materializar un robo, así como que Armando les esperaría para emprender y asegurar la huida tras su ejecución, tal y como lo evidencia que el acusado Esteban y el otro individuo no identificado se pusieron capuchas cubriendo la cabeza y el rostro desde que se bajaron del vehículo y seguidamente el acusado Armando se bajase de éste y tapase la matrícula con una cinta.

En tercer lugar, porque según reconoció el acusado Esteban y admitió el acusado Armando en una de sus declaraciones, el dinero sustraído fue repartido entre tres personas, ellos dos y el individuo que portaba la pistola y que no logró ser identificado.

Y, por último, porque la pistola de fogueo empleada fue encontrada en el vehículo del recurrente, si bien en un asiento trasero, sin que pueda obviarse que en ese vehículo fueron trasladados los dos autores materiales por el acusado Armando y durante el trayecto tuvieron que ultimar las actuaciones a realizar, pues es indudable que un hecho de tales características, en el que intervienen tres personas, ha de existir una previa puesta en común de las acciones a desarrollar por cada una de ellas para el buen éxito de lo planeado, y, máxime en un supuesto en el que nos ocupa, en el que el único instrumento que llevaban consigo los partícipes y que podía ser utilizado con fines intimidatorios era la pistola de aire comprimido que portaba el individuo no identificado, de modo que no resulta concebible que los restantes implicados en los hechos pretendiesen ejecutar un atraco (en la propia terminología empleada por ellos, aunque en otro momento diferente, según sostuvieron) sin emplear algún medio o instrumento con el que doblegar la voluntad de la empleada del establecimiento de apuestas y conseguir que entregase la recaudación.

Por tanto, siendo jurídicamente inobjetable la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia, procede la desestimación del motivo analizado.



TERCERO.- Con carácter subsidiario, la representación procesal de don Armando pretende que se aprecie la eximente de drogadicción del artículo 20.2ª del Código Penal , o, en su defecto, la misma atenuante del artículo 21.2ª, a cuyo efecto, en síntesis, sostiene que aquél es consumidor de varias drogas desde hace unos treinta años, y que ello se desprende del informe obrante a los folios 71 y siguientes de la causa, de las declaraciones prestadas por el apelante Armando y por el coacusado Esteban (quien reconoció consumía junto a aquél) así como del testimonio del padre de Armando , quien sostuvo en el plenario, que su hijo en la época de los hechos estaba muy mal, desmejorado físicamente y con claros síntomas de adicción.

Conviene comenzar recordando que existe una doctrina jurisprudencial consolidada en orden a que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el mismo hecho punible.

Así, la STS n.º 139/2012, de 2 de marzo (Ponente: Excmo. Sr. don José Ramón Soriano Soriano) declaró lo siguiente: 'Esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - de cualquier tipo - exige, en todo caso, la acreditación satisfactoria del supuesto fáctico que le sirve de fundamento ( STS 7788/2009, de 11 de diciembre ).' Pues bien, las alegaciones contenidas en el motivo de impugnación y los medios de prueba en que se basa el apelante carecen de virtualidad para dejar en entredicho el razonamiento en virtud del cual la sentencia apelada rechaza la aplicación de la eximente y de la atenuante de drogadicción pretendida, y que es del siguiente tenor: 'Que el acusado fuese toxicómano de larga duracion no da lugar a la aplicación automática de la apreciación de la eximente o atenuante. Como señala el informe forense(folios 71-72) no se encontraba bajo el síndrome de abstinencia, pues había consumido doce horas antes de los hechos, no consta anulada ni disminuida sensiblemente su capacidad culpabilistica, ni consta una relación entre el delito cometido y la carencia o la toma de drogas. El propio Luis Enrique ,padre de Armando , manifestó en el plenario espontáneamente que su hijo estaba bien en esa época.' En efecto, no podemos más que compartir el criterio de la juzgadora de que la toxicomanía de larga duración no basta para apreciar la eximente o la atenuante de drogadicción, y que en el supuesto que nos ocupa no se dan los presupuestos materiales para la aplicación de una u otra.

Así, el ATS n.º 1415/2016, de 15 de septiembre , (Ponente: Excma. Sra. doña Ana María Ferrer García), recuerda la distinta forma en que la grave adicción del sujeto a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas puede incidir en la responsabilidad criminal del sujeto que la padece, señalando lo siguiente: 'B) La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la grave adicción a sustancias tóxicas daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, y el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa compresión, y la atenuante, que contempla los supuestos de grave adicción, que afecta las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos (entre otras, STS 738/2013, de 4 de octubre ).

Asimismo, añade que para apreciar la eximente o la eximente incompleta se requiere constatar la anulación o la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo.

Y, en el presente caso, la propia dinámica comisiva descrita en el relato de hechos probados de la sentencia apelada mal se compadece con una completa alteración de las facultades volitivas y/o intelectivas del acusado Armando .

Y, por otra parte, la condición de consumidor de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias piscotrópicas no basta para la apreciación de la atenuante de drogadicción. En tal sentido, el ATS n.º 976/2017, de 8 de junio (Ponente: Excmo. Sr. don Manuel Marchena Gómez) declaró lo siguiente: 'B) La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone: 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones'( STS 323/2015, de 20 de mayo ). '

CUARTO.- En el único motivo de impugnación que se invoca en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Esteban se denuncia lo siguiente: 'La sentencia del Juzgado de lo Penal carece de motivación suficiente (ar. 120, 3 CE), y, además es errónea porque no se ajusta a las reglas de la lógica ( artículo 218.2 de la LEC ), acreditado en el relato de probado de los hechos en los cuales se basa la pretensión de robo con violencia e intimidación.' En apoyo de la pretensión impugnatoria, en síntesis, se alega lo siguiente: 1º) que la motivación de la sentencia de instancia es insuficiente, no ajustándose el fallo a las reglas de la lógica y de la razón, ya que no tiene en cuenta la ilación lógica argumental en la que la parte recurrente fundamenta su pretensión en relación a la violencia e intimidación que se imputa al apelante; 2º) que no se considera que se haya producido una intimidación agravada, pues como reconoce doña Penélope ésta no tuvo que acudir al médico por crisis nerviosa o lesiones, al no haberse aportado parte médico sobre su estado de salud tras el atraco, por lo que la intimidación pudo ser mínima, al reconocer doña Penélope que ella no vio el arma y que supo de su existencia por un cliente del local, no habiéndose empleado ese arma contra ella para desposeerla del dinero sustraído, y que aunque es posible que se entendiera por intimidación el dolor que sufrió en la muñeca de su mano, al ser sujetada, no es menos cierto que aquélla reconoció que hacia poco tiempo que se había operado de dicha mano; 3º) que el arma empleada es de aire comprimido, calibre cuatro y medio, existiendo calibres superiores, , no recogiendo los hechos probados de la sentencia recurrida el peso del arma, la densidad de su material y sus dimensiones a fin de poderse demostrar que pudo haber sido utilizada como un objeto contundente, no cumpliéndose los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar el subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal de empleo de arma o instrumento peligroso, bien por tratarse de un arma de fuego o poder ser considerada como medio peligroso por su contundencia.

Dado el contenido de las alegaciones en que se sustenta el recurso de apelación y la pena cuya imposición se interesa (dos años y dos meses de prisión), entendemos que de los motivos de impugnación a que se refiere el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , materialmente cabe entender invocados la infracción de precepto constitucional (en concreto, el artículo 120.3 de la Constitución Española ), y la existencia de error en la apreciación de las pruebas en relación a la condena del apelante como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.3, al cuestionarse, en definitiva, la aplicación al recurrente del subtipo agravado previsto y penado en dicho precepto, y pretenderse (sin que se diga de forma expresa) la condena como autor de un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el artículo 242.1.2 y 4 del Código Penal .

La denuncia de la infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española , por falta de motivación de la sentencia de instancia, ha de ser rechazada sin especiales argumentaciones, ya que si algo caracteriza a dicha resolución es la ejemplaridad de su motivación, en cuanto es rigurosa, exhaustiva y completa, dando la juzgadora respuesta a las pretensiones deducidas en forma por todas las partes, acogiendo la pretensión del Ministerio Fiscal de condenar por el delito de robo con violencia del artículo 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , y rechazando la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad de la violencia e intimidación ejercida del artículo 242.4 del CP pretendida por la defensa del ahora recurrente.

No podemos más que remitirnos y dar por reproducidos los razonamientos de la Juez de lo Penal en orden a la improcedencia de aplicar el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia o intimidación ejercida pretendido por el recurrente ('No se puede apreciar la menor entidad que interesa la defensa del acusado Esteban , primero por el número de participes, se trato de tres personas, dos entraron al local ocultando su rostro y el tercero se mantuvo en el vehículo, y en segundo lugar la utilización del arma para cometer el robo, aun cuando Esteban no lallevase, pues la exhibición de su compañero del arma denota la peligrosidad a pesar de que no fuera un arma de fuego pues el testigo no lo sabia, entendiendo que con su empleo se vence la resistencia de la víctima, y su mera exhibición genera psíquicamente en la víctima una situación de temor. Además efectuaron el hecho delictivo a sabiendas de que era la hora de cierre del local( asi consta en las conversación de whatsaap), cuando suponía que la empleada estaría sola, y tendria mayor facilidad para lograr sus objetivos.') Asimismo, hemos de rechazar la pretensión de inaplicación del subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal , consistente en el empleo de armas u otros medios igualmente peligrosos, siendo correctos los razonamientos de la Juez de lo Penal en orden a que la pistola de aire comprimido empleada por el autor material del robo no identificado determina la aplicación de ese subtipo agravado y que la agravación se extiende a los demás autores del delito que no hicieron uso del arma.

En tal sentido, a los solos efectos de dar respuesta en esta alzada a las cuestiones en ella planteadas, cabe añadir lo siguiente a lo razonado por la Juez de lo Penal: En primer lugar, en relación a la posibilidad de conceptuar las armas detonadoras, de fogueo y simuladas como armas o medio peligroso a los efectos previstos en el artículo 242 del Código Penal , la STS n.º 1011/2012, de 12 de diciembre (Ponente: Excmo. Sr. don Joaquín Giménez García) declaró lo siguiente (Primer Fundamento de Derecho): 'Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que las pistolas de fogueo , detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad; consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia , y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Una reiterada doctrina de esta Sala ha venido estableciendo respecto a qué objetos responden al concepto de arma o instrumento peligroso, que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa -- STS 753/2004 de 11 de Junio , con citación de otras muchas--.

Hay que recordar que ya en la Sala General de 21 de Enero de 2000 se aprobó por mayoría estimar que en relación a las pistolas detonadoras, estas podían tener el carácter de instrumento peligroso y por ello ser correcta la aplicación del párrafo 2º del art. 242 Cpenal , pudiéndose citar como jurisprudencia que aplica tal acuerdo, además de la citada, las SSTS 1401/1999 de 8 de Febrero , 22 de Septiembre de 1998 , 12 de Abril de 1999 y 22 de Abril de 1999 , pudiéndose predicar tal calidad a efectos penales de las pistolas que se exhiben con finalidad amedrentadora aunque luego no se localicen cuando pueda deducirse su peligrosidad como instrumento peligroso y contundente dada la dureza de su estructura, aunque sea de baja aleación metálica, al igual que ocurre con botellas o vasos de cristal.

Por otra parte la posibilidad de completar el factum con datos deslizados en la fundamentación, es admisible cuando los datos esenciales ya están descritos en dicho relato -- SSTS 107/2011 de 24 de Febrero ó 1057/2010 , entre las más recientes--. ' Y, en el supuesto que nos ocupa, la pistola utilizada para la ejecución del delito de robo tiene la consideración de arma a los efectos del artículo 242.3 del CP , ya que en el factum de dicha resolución se describen las características del arma y su capacidad lesiva, pues se indica que se trataba de 'una pistola de aire comprimido, marca GAMO, modelo P-23, siendo operativa y capacitada para el disparo'.

En segundo lugar, es irrelevante que la empleada del establecimiento, doña Penélope , no llegase ver la pistola de aire comprimido que portaba el individuo no identificado que acompañaba al recurrente Esteban , pues respecto a dicha víctima el delito quedó subsumido en el apartado 1º del artículo 242 del Código Penal desde el mismo momento en que el acusado Esteban desplegó la violencia física contra dicha empleada, sujetándola por las muñecas y llevándola consigo, para exigirle la entrega del dinero hasta que consiguió su objetivo.

Y, en todo caso, la aplicación del subtipo agravado de empleo de arma u otro medio igualmente peligroso tiene lugar desde el mismo momento en que durante la ejecución del robo se utilizó la pistola de aire comprimido, ya que a través de su uso se desplegó intimidación hacia el único cliente que en ese momento permanecía en el local, logrando con ello que éste no pudiese impedir la acción de Esteban de exigirle a la empleada la entrega del dinero y apoderarse de él, teniendo ese cliente también la consideración de víctima del robo, en cuanto que sufrió en su persona algunas de las consecuencias derivadas de él.

En tal sentido no puede olvidarse que la cualificación de uso de armas u otros medios igualmente peligroso, la extiende el artículo 242.3 del Código Penal a tres situaciones distintas: 1) cometer el delito, 2) proteger la huida y 3) cuando se ataque a los que acudan en auxilio de la víctima o persiguieren al delincuente.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Esteban .



QUINTO.- Al desestimarse los recursos de apelación, procede imponer a los recurrentes el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ivo Baeza Stanici, actuando en nombre y representación de don Armando y el interpuesto por el Procurador don Pedro Servera Cabrera, actuando en nombre y representación de don Esteban , contra la sentencia dictada en fecha catorce de junio de dos mil diecisiete por el Juzgado de lo Penal n.º 5 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado nº 121/2017, confirmado íntegramente dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley .

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.