Sentencia Penal Nº 250/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 406/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00250/2017
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Equipo/usuario: A26
Modelo: SE0200
N.I.G.: 47085 41 2 2014 0000331
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000406 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Anselmo
Procurador/a: D/Dª ANA VALBUENA PARRO
Abogado/a: D/Dª VANESA IZQUIERDO MUÑUMER
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, GASOLINERAS EL CAÑUELO, S.L.
Procurador/a: D/Dª , JAVIER DIEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª , ANGEL NUÑEZ SENDI NO
Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000188 /2016
Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID
SENTENCIA Nº 250/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
En VALLADOLID, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo
RP 406/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 188/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid,
seguido por delito continuado de estafa contra Anselmo .
Han sido partes en esta segunda instancia:
-Como apelante: El referido acusado Anselmo , representado por la procuradora Sra. Valbuena Parro
y defendido por la letrada Sra. Izquierdo Muñumer.

-Como apeladas: La mercantil Gasolinera El Cañuelo que interviene como acusación particular,
representada por el procurador Sr. Diez González y asistida por el letrado Sr. Núñez Sendino. Y el Ministerio
Fiscal en la representación que le es propia.
Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid, con fecha 20 de marzo de 2017 se dictó Sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: ' Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, contactó a finales del mes de Diciembre de 2013 con Severino , socio de la entidad Gasolinera El Cañuelo S.L. a quien indicó que iba a realizar una obra y necesitaba adquirir combustible, por lo que llegó a un acuerdo con éste, al que entregó la copia de su documento de identidad y el número de la cuenta corriente contra la que deberían girar los recibos para el pago del combustible, cuenta del Banco Popular número NUM000 , comenzando a adquirir combustible en la gasolinera el día 3 de enero de 2014, realizando un total de 22 compras de combustible, lo que provocó que el día 14 de enero de 2014 se girara un recibo de 6.784'20 euros que se cargó en la cuenta y que con fecha 22 de enero de 2014 se intentara cobrar contra la cuenta referenciada un recibo de 8.500 euros y otro de 2.831'76 euros, siendo devueltos todos ellos por carecer la cuenta de fondos, ya que desde el 19 de Diciembre de 2013 en esa cuenta no había habido saldo, por lo que la empresa propietaria de la gasolinera decidió no intentar el cobro en esa cuenta del último recibo por un importe de 5.733'12 euros, dejando en consecuencia adeudado un total de 24.252'08 euros.

Para transportar el combustible que adquirió en la gasolinera, Anselmo empleó vehículos que alquiló a la empresa MAPACAR-CARMAPA S.L., a la que arrendó en el mes de Diciembre vehículos abonando dos facturas de 121 y 89'54 euros, pero las generadas por el alquiler entre el 4 de Enero y el 28 de Febrero de 2014 de un IVECO matrícula ....RQN , de un Nissan ....WHG entre el 11 y el 31 de enero de 2014 y de un Renault Kangoo matrícula ....KGK entre el 29 de enero y el 28 de Febrero de 2014, por un importe total de 3.427'59 euros, no las pagó.

Entre el año 1999 y el 4 de Agosto de 2016 la única licencia para realización de obras que tuvo Anselmo del Ayuntamiento de Tudela de Duero fue la concedida por Resolución de la Alcaldía 46-U, Expediente NUM001 , que fue concedida para allanar el terreno y hacer una valla de 40 metros lineales en las parcelas NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004 de la citada localidad.

La presente causa ha estado paralizada sin causa justificada entre el28 de Abril de 2015 y el 30 de Septiembre de 2015.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a Anselmo como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 74 , 248 y 249 del Código Penal , con la concurrencia dela circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, CON PRIVACION DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENAy al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. En el ámbito de la responsabilidad civil, Anselmo indemnizará a la entidad El Cañuelo S.L. en la cantidad de 24.252'08 euros y a la entidad MAPACAR-CARMAPA, S.L. en la cantidad de 3.427 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma se puede interponer recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado Anselmo , que fue admitido en ambos efectos y, practicados los traslados oportunos, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular Gasolinera El Cañuelo. Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el rollo de apelación y se turnó la ponencia. Tras la providencia de 26-9- 2017, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados declarados en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos, con la única precisión de que el importe adeudado a Gasolinera El Cañuelo SL ascendió a 23.849,08 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena a Anselmo como autor de un delito continuado de estafa ( art. 248 , 249 y 74 del Código Penal ), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a las costas incluidas las de la acusación particular, imponiéndole asimismo la obligación de indemnizar a El Cañuelo SL en 24.252,08 euros y a Mapacar-Carmapa SL en 3.427 euros con los intereses del art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la representación del acusado Sr.

Anselmo solicitando su absolución o, subsidiariamente, que se rebaje la pena impuesta y se reduzcan las responsabilidades civiles.



SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del principio in dubio pro reo y de las reglas de la carga de la prueba. Cuestiona la entidad de los elementos probatorios examinados en la sentencia, sosteniendo que no son suficientes para acreditar la culpabilidad del acusado pues, a su juicio, de ellos sólo se desprenden meras conjeturas o sospechas.

El recurso de apelación no está destinado a suplantar la valoración de las pruebas apreciadas por el órgano judicial de instancia de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está para realizar un nuevo análisis del conjunto de la prueba practicada que comporte sustituir la valoración del Juzgado sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el aquel haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Así pues a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, en base a ello, confirmar o no la valoración del Juez a quo en la medida que ambas sean coincidentes o sean discrepantes. Lo que ha de examinarse en esta alzada es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio; y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Según se describe en la sentencia recurrida, la Juez de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo fundamentalmente las siguientes: A) La declaración testifical de Severino , socio de El Cañuelo SL, afirmando que el acusado se presentó aparentando estar haciendo unas naves en Tudela diciendo que tenía que realizarlo rápidamente para lo cual necesitaba adquirir gasoil, efectuando 22 compras desde el 3 de enero de 2014. Añade que no abonó ninguno de los recibos que se giraron contra la cuenta bancaria designada por aquel, de forma que dejó adeudado la totalidad de los suministros de combustible. También señaló que cuando le reclamó los impagos le decía que tenía para pagar y que había sido una confusión del banco. B) Los tickets de la adquisición de combustible a El Cañuelo SL acreditativos de las compras efectuadas. C) La certificación del Banco Popular acerca de que la cuenta bancaria señalada por el acusado para el pago del combustible carecía de fondos para hacer frente a los recibos que se giraban pues desde el 19 de diciembre de 2013 no tenía saldo. Así como los recibos girados a dicha cuenta para su cobro que fueron devueltos.

D) La declaración del gerente de Mapacar sobre el alquiler de los vehículos al acusado, indicando que este abonó solo los dos primeros alquileres de 10 y 11 de enero, pero luego dejó de abonar los siguientes y al pedirle explicaciones le decía que le iba a pagar porque estaba haciendo una obra en Tudela. E) Las facturas de los alquileres de vehículos a Mapacar-Carmapa. F) La certificación del Ayuntamiento de Tudela sobre la licencia de obras que fue concedida al acusado en el mes de marzo de 2014 y era no para la construcción de naves sino simplemente para allanar el terreno y hacer una valla de 40 metros lineales. G) Valora la sentencia asimismo la declaración del acusado en relación con el resto de la prueba, el cual admite que llevó a cabo la contratación de la compra de gasoil al Cañuelo SL y los alquileres de vehículos a Mapacar, así como que no abonó el combustible adquirido y tampoco algunas facturas de dichos alquileres, alegando que fue porque no le pagaban a él por una obra de construcción de unas naves que - dice- estaba realizando en Tudela. Así mismo viene a reconocer que la licencia municipal de esta obra no era para construir las naves y también que conocía la falta de saldo en la cuenta designada para el abono del gasoil pensando que podría pagar al ser la cuenta en la que le tendrían que ingresar los pagos por la referida obra.

Las declaraciones de los policías tanto el NUM005 , como el NUM006 en modo alguno desvirtúan las conclusiones fácticas de la Juzgadora. Ratifican las actuaciones del atestado donde se hace constar las contrataciones efectuadas por el acusado tanto del gasoil como de los alquileres de vehículos, así como los impagos, la ausencia de fondos en la cuenta del Banco popular y, en definitiva, los extremos a los que se refiere la sentencia de instancia, sin que veamos contradicción esencial alguna.

El argumento del recurrente de que no tenía el propósito de estafar y si no pagó fue porque a él no le abonaron a su vez la ejecución de una obra de naves en Tudela, deviene inconsistente y ha quedado desvirtuado a la vista de los elementos de prueba valorados por la Juez de lo Penal, aquí confirmados, habida cuenta: 1) Que no tenía siquiera solicitada licencia municipal para la construcción de ninguna nave; únicamente lo que se le concedió por el Ayuntamiento el 14 de marzo de 2014, es decir ya con posterioridad a la comisión de los hechos, fue una licencia tan solo para allanar unos terrenos y hacer una valla de 40 metros lineales.

2) Que las facturas y albaranes presentados por el acusado a este respecto (obrantes a los folios 34 a 39 ) son de cuantías poco elevadas de forma que únicamente indican que aquel habría colocado esa valla de 40 metros lineales, en sintonía con lo dicho por el policía NUM005 , lo cual en modo alguno justifica la realidad de la construcción de unas naves ni se corresponde con el valor de las contrataciones de gasoil efectuadas y dejadas de abonar. Así lo apreció con todo acierto la Juzgadora precisando que se trataba de trabajos de entidad menor atendiendo al volumen de combustible adquirido. 3) La urgente necesidad de tanta cantidad de combustible para la ejecución de unas naves, que manifestaba el acusado al encargado de la gasolinera, no respondía a la realidad pues ni siquiera tenía licencia para construir dichas naves.

A partir de los datos que la prueba expuesta ha aportado, se concluye que el recurrente desplegó una estrategia engañosa capaz de inducir a error a quienes con él contrataron, con el objeto de conseguir que éstos le entregaran tanto el combustible como la utilización de los vehículos alquilados; sabiendo que carecía de medios para abonarlos, es decir que no iba a poder satisfacer su importe. Esta inferencia es razonable una vez constatado que cerró las operaciones, por un lado, con la gasolinera El Cañuelo SL y, por otro, con la empresa Mapacar bajo el mismo patrón. A todos ellos se presentó como profesional de la construcción, aparentando solvencia indicando que estaba llevando a cabo la obra de unas naves en Tudela haciendo ver que tenía medios para abonar las prestaciones requeridas, lo cual afianzó en cuanto a la gasolinera reseñando un número de cuenta bancaria para el giro de las facturas, a pesar de que sabía que no tenía saldo en la misma cuando efectuó las compras, y respecto de Mapacar abonando las dos primera facturas. De esta manera generó en los mismos la razonable confianza de que se trataba de una relación contractual que habría de discurrir por los cauces pactados.

En definitiva, la Juzgadora ha tomado en cuenta una pluralidad de indicios, todos ellos acreditados por prueba directa, que lógicamente interrelacionados conducen como única conclusión razonable a la que la sentencia alcanzó. No olvidemos que la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras STC 126/2011 , 175/2012) y del Tribunal Supremo ( SSTC 208/2012 de 16 de marzo , 690/2013 de 24 de julio y 481/2014 de 3 de junio ) como idónea para desvirtuar al derecho a la presunción, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos, que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos- base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia. Desde una perspectiva material, es preciso verificar que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

En consecuencia, cabe concluir que la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida; c) una prueba legalmente practicada con todas las garantías y d) una prueba indiciaria racionalmente valorada, lo que implica que de la misma se desprende inequívocamente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce al hecho acreditado. En efecto, la Juez de lo Penal analizó los indicios que tomó en consideración, a los que ya nos hemos referido, la prueba que los acreditó y el razonamiento que sustentó el juicio de inferencia realizado; indicios que convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra, por lo que su inferencia no puede tacharse de ilógica o arbitraria.

Ninguna inversión de la carga de la prueba se ha producido por cuanto esos indicios surgen de los elementos incriminatorios antes especificados practicados en el plenario, alejándose de cualquier presunción o inversión de la carga de la prueba. La falta de verosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando -como en este caso sucede- concurren otras pruebas relevantes de cargo que, por sí mismas, permiten deducir racionalmente su intervención en los hechos.

Así pues, existe una actividad probatoria de signo incriminatorio apta para desvirtuar la presunción de inocencia y suficiente para llegar al convencimiento seguro de los hechos que han sido declarados probados y a la comisión de los mismos por el acusado, sin que se advierta error alguno en las apreciaciones fácticas o jurídicas alcanzadas en la sentencia.



TERCERO.- En segundo lugar, se denuncia la infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal , así como del artículo 27 del mismo cuerpo legal por su aplicación indebida al entender que no concurren los elementos que integran el delito de estafa, negando, por lo tanto, ser el autor del mismo.

El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial.

Es decir, aquel que es idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Constituye doctrina reiterada (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre ) que en la estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

Y esto fue lo que ocurrió en el caso actual, pues del relato de hechos probados y valoración fáctica de la resolución de instancia, asumida por esta Sala, se deduce que el acusado, actuando con un engaño antecedente o concurrente, se aprovechó de la confianza generada por la solvencia que aparentaba, de estar realizando la ejecución de unas naves en Tudela de Duero y tener disponibilidad económica en la cuenta bancaria, cuando carecía realmente de tal solvencia, disimulando así su verdadera situación económica y que no podía cumplimentar los pagos a los que se había comprometido. Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no querer o no poder cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado.

Así mismo hemos de considerar que el error en los sujetos pasivos no se ha producido por su propia desidia, sino por la acción fraudulenta del autor mediante un engaño bastante y relevante, toda vez que la actuación realizada por el Sr. Anselmo es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Este tipo de relaciones comerciales se rigen por el principio de confianza en aras de facilitar el sistema de intercambio de bienes y servicios, de forma que no cabe exigir a la gasolinera, ni a la empresa de alquiler de vehículos una especial diligencia de investigación de los bienes del cliente acusado, ni sobre su actividad económica, cuando aseguraba con signos de seriedad en el momento de la contratación que estaba realizando unas obras de unas naves por lo que precisaba urgentemente el combustible dando su identificación y un número de cuenta bancaria para girar las facturas y, respecto de la empresa Mapacar, abonando los dos primeros recibos para reforzar esa confianza. Sin mediar este engaño es claro que los perjudicados no hubieran contratado con aquél y no hubieran realizado el desplazamiento patrimonial en que consistió su prestación, lo que les originó perjuicios económicos, concretamente de 23.849,08 euros a El Cañuelo SL y de 3.427,59 euros a Mapacar. Esta actuación fraudulenta está presidida por el ánimo de lucro para conseguir esos bienes y servicios sin abonarlos.

Por consiguiente, en la conducta del recurrente concurren todos los requisitos integrantes de un delito de estafa continuado, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, habiéndose aplicado correctamente el tipo del artículo 248 y 249 en relación con el 74, todos ellos del Código Penal .

De otro lado, no se ha quebrantado el principio de intervención mínima a que alude el apelante. Como se dice en la STS 7/2002 de 19 de enero , el llamado principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni puede sobreponerse a este. Reducir la intervención del derecho penal, como última 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. En este caso, como el hecho enjuiciado es típico la condena de su autor no supone más que cumplimiento del principio de legalidad.



CUARTO.- El siguiente motivo de recurso, consiste en invocar la infracción de los artículos 63 y siguientes y del artículo 249 todos ellos del Código Penal por su incorrecta aplicación, así como el vicio de incongruencia omisiva considerando: 1º) Que es aplicable el error del artículo 14 del Código Penal . 2º) Que concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad de estado de necesidad, de dilaciones indebidas y de reparación del daño. Y 3º) Que se ha quebrantado el principio de proporcionalidad de la pena correspondiente al artículo 249 en relación con el 74 del Código Penal .

I.- Se plantea la existencia de error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, lo que se denomina también como error de prohibición, alegándose por el acusado que desconocía que sus actos integraban un delito, lo que haría desaparecer el dolo de su conducta.

El artículo 14.3 del Código Penal contempla el error de prohibición que la jurisprudencia ( SSTS, 336/2009 de 2 de abril , 266/2012 de 3 de abril ) ha situado en el ámbito de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree que se obra conforme a derecho.

El error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y se decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad, de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa ( STS 1141/1997, de 14-11 ).

En las sentencias del Tribunal Supremo 411/2006 de 18 de abril y 1287/2003 de 10 de octubre se dice que el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de saber concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 del Código Penal cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es licita, al no estar sancionada por norma alguna.

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación sino que deberá probarse tanto en su existencia como en su carácter invencible ( STS de 20.2.98 , 22.3.2001 , 27.2.2003 ), afirma reiteradamente que 'no cabe invocar el error de prohibición cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( SSTS 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986 , 26 de mayo de 1987 ).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis -nos dice la jurisprudencia- debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En base a todo lo anterior, consideramos que en el supuesto actual no cabe apreciar error de prohibición alguno en la conducta de Anselmo . Primero, porque se carece de elemento probatorio de donde deducir tal error, siendo a tales fines insuficiente la mera manifestación del acusado. Segundo, porque se encuentra en el conocimiento elemental de cualquier ciudadano que la adquisición mediante engaño de bienes y servicios (como los que aquí nos ocupan) sin tener medios para pagarlos, ni intención de hacerlo configura una conducta ilícita y reprochable, siendo este hecho la base de la tipicidad que se recoge en los artículos 248 , 249 y concordantes del Código Penal .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

II.- En relación al estado de necesidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 29-5-1997 , 14-10-1996 ..) recuerda que son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar dicha circunstancia como eximente: A) Una situación acuciante y grave de un mal propio o ajeno. B) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar o atajar aquella situación de peligro. C) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para evaluar la mayor, menor o igual entidad de los dos males.

D) Que el sujeto que obre ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. D) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, esa jurisprudencia resalta las siguientes prevenciones: 1º) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º) en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Pues bien, la mera alegación de la crisis económica en el sector de la construcción -esgrimida por el recurrente- es evidente que no puede constituir fundamento alguno para la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad al no constar en este caso la concurrencia de un mal concreto, inminente, grave y acuciante para el acusado y menos aún que hubiese tenido irremediablemente que recurrir a la comisión el delito de estafa continuado para evitarlo. Así pues, no concurre ninguno de los requisitos que integran la circunstancia de estado de necesidad, por lo que es correcta su no apreciación ni como eximente completa, ni como semieximente, ni como atenuante analógica.

III.- Las dilaciones indebidas han sido analizadas en la sentencia de forma adecuada como atenuante ordinaria del 21-6 del Código Penal. Los hechos datan de febrero de 2014 y las declaraciones de las partes y testigos finalizaron el 22-4-2015. Durante este tiempo se ha llevado a cabo la instrucción con diversas diligencias sin que se advierta en ese tiempo periodos de inactividad significativos. La única dilación más llamativa fue el periodo de cinco meses desde el 28-4- 2015 a 30-9-2015 y ya ha sido valorada por la Juez como atenuante ordinaria, de forma correcta, pues efectivamente ello no tiene la trascendencia para calificarlo como una dilación de carácter extraordinario.

IV.- La reparación del daño a que se alude en el recurso carece de toda base fáctica pues no consta que haya restituido cantidad alguna a los perjudicados de los importes defraudados.

V.- Por lo que se refiere a la penalidad, el delito de estafa aplicado previsto en el artículo 248 del Código Penal tiene prevista la pena de prisión de 6 meses a tres años. Al tratarse de un delito continuado, conforme al artículo 74-1 del C. Penal , ha de imponerse dicha pena en su mitad superior que abarca de un año y nueve meses hasta los tres años. La aplicación de las dilaciones indebidas como atenuante ordinaria, a tenor del artículo 66 del Código Penal , determina que, a su vez, esta pena se establezca en su mitad inferior, es decir de un año y nueve meses a dos años, cuatro meses y quince días de prisión. Por lo tanto, la fijación de la pena de dos años y tres meses se encuentra dentro de esos límites legales. La determinación concreta de la extensión de la pena impuesta en la sentencia se encuentra debidamente razonada por la Juzgadora, a quien corresponde esencialmente esa facultad individualizadora, con criterios que no han sido desvirtuados, entre los cuales ha tomado en consideración el importe defraudado que en total se eleva a 27.276,08 euros y también la circunstancia personal relativa a la comisión por el acusado de diversos delitos de análoga naturaleza a lo largo de estos años, habiendo sido condenado concretamente por delitos de estafa en virtud de sentencia firme de 20-5-2015 por la Audiencia Provincial de Segovia , en virtud de sentencia firme de 23-6-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca , en virtud de sentencia firme de 14-12-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid en la causa 80/2015 y por sentencia firme de 21/11/16 del Juzgado de lo Penal nº3 de Valladolid en la causa 1/2016, como se desprende de su hoja histórico penal (folio 507 a 516). Estamos, por lo tanto, ante una pena justificada que no resulta desproporcionada en el caso concreto.



QUINTO.- Por último el apelante muestra su disconformidad con el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil al estimar que la cuantía indemnizatoria por el combustible no podría superar los 16.675,96 euros.

A este respecto, debemos partir de los recibos o facturas librados por Gasolineras El Cañuelo SL por dicho suministros que, a tenor de lo que obra al folio 77 y de lo manifestado a lo largo del proceso por el representante de dicha entidad, se concretan en las siguientes cantidades: recibo de 14-1-2014 por 6.784,20 euros, dos recibos de fecha 22-1-2014 por importe de 8.500 euros y 2.831,76 euros respectivamente, y un cuarto recibo por importe de 5.733,12 euros que ya no se presentó al banco ante la devolución de los tres anteriores. Todo ello hace una cantidad de 23.849,08 euros, que es ligeramente inferior a la suma de los tickets aportados, precisamente por el descuento que se convino, como indicó el Sr. Severino en su declaración.

A estos 23.849,08 euros, que es la cantidad adeudada, se debe restar la suma de 1.440 euros en que se cifra el valor de los 2.000 litros de gasoil que fueron recuperados por la policía, con lo que la indemnización que el acusado ha de afrontar respecto a Gasolineras El Cañuelo SL se fija definitivamente en 22.409,08 euros.

En este solo sentido ha de estimarse parcialmente el recurso. modificarse la sentencia de instancia, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.



SEXTO.- Habida cuenta de la modificación parcial de la sentencia de instancia en cuanto a la responsabilidad civil, conforme se ha expuesto anteriormente, procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Anselmo contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 188/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valladolid , se revoca parcialmente dicha resolución exclusivamente en lo referente a la responsabilidad civil estableciéndose que Anselmo indemnizará a la entidad el Cañuelo SL en la cantidad de 22.409,08 euros y a la entidad Mapacar-Carmapa SL en la cantidad de 3.427 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la LEC . Se confirman el resto de los pronunciamientos.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.