Sentencia Penal Nº 250/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 610/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00250/2018
Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 610 /2018
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION nº 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 135 /2017
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Zaragoza, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Ilma. MAGISTRADA Dª.MARIA JOSEFA GIL CORREDERA , Magistrada de la Sección Tercera de la
Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación el Juicio de Delito Leve núm. 135/2017, procedente del
Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza, Rollo núm. 610/18, seguido por Defraudación de fluido eléctrico
, en el que figura en calidad de denunciante perjudicada la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000
nº NUM000 , de Zaragoza comparece en calidad de Presidente y Letrado D. Gervasio , y como perjudicada
ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. quien comparece al acto del juicio mediante su representante
legal Sr. Herminio y asistida de la Letrada Sra. Cuartero González en sustitución del Letrado Sr. Burrul Ulecia
y como denunciados Justiniano y Rebeca asistidos del Letrado Sr. Marcén Pérez, con intervención del
Ministerio Fiscal..

Antecedentes

PRIMERO. - En los citados autos recayó sentencia con fecha veintiuno de marzo de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO : Que debo condenar y condeno a Justiniano como autor de un delito de Defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1.1ª, a una pena de MULTA DE TRES MESES CON CUOTA DIARIA DE DOS EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa referida o insolvencia, y como responsable civil a indemnizar al legal representante de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L en la cantidad de 1.359 Euros por la cantidad defraudada; cantidad a la que serán aplicables los intereses legales del art. 576 de la LEC . Se le imponen la mitad de las costas procesales causadas.

Que debo absolver y absuelvo a Rebeca del delito leve que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables , y declaro de oficio la mitad de las costas causadas.



SEGUNDO. - La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- 1 .- Ha quedado probado y así se declara que Justiniano Y Rebeca vinieron disfrutando de suministro eléctrico en el inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 ), de Zaragoza en el que se encontraban viviendo, entre el 2 de Abril de 2016 y el 3 de Mayo de 2017, sin tener contratado el servicio y valiéndose para ello de un empalme o enganche directo realizado, lo que fue comprobado en fecha 3 de Mayo de 2017 por técnicos de la subcontrata que realiza las inspecciones de ENDESA. De dicha manipulación y conexión sólo era conocedor Justiniano , sin que su esposa fuera consciente de que no abonaban cantidad alguna por el consumo de energía eléctrica ya que de dichas cuestiones se ocupaba su esposo.

2.- Resulta probado que la instalación eléctrica del inmueble referido y que disfrutaban Justiniano Y Rebeca se encontraba manipulada, conectada al suministro general sin pasar por el contador y que la cantidad defraudada de energía en este período se ha cuantificado en 1.359 Euros, al no haberse podido determinar con precisión el periodo que debía haber sido facturado.

3.- No ha resultado acreditado que la conexión estuviera realizada al contador de los Servicios Generales del inmueble y por tanto que se causara un perjuicio a la Comunidad de Propietarios. La Comunidad, al parecer, sí ha sufrido enganches a sus contadores de servicios generales por parte de otros pisos del inmueble lo que ha elevado sus facturas de energía eléctrica con ENDESA.



TERCERO. - Por el letrado Gervasio , en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.


PRIMERO. - Interpuesto recurso de apelación por el letrado Gervasio , en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , alegando como motivos, primero, error en la valoración de los hechos, resultando perjudicado de la defraudación la comunidad de propietarios y no Endesa, ya que el denunciado efectúo la conexión realizada de manera irregular al contador de la Comunidad elevando la factura de los Servicios Generales del inmueble, sin ocasionar perjuicio real a Endesa, segundo, error en la valoración de los fundamentos de derecho, segundo, tercero, cuarto y quinto, alegándose que en el fallo de la sentencia de instancia existe una nulidad 'ipso uire' al haber obviado en la emisión de conclusiones finales gran parte de la documentación aportada en los autos por Endesa, no siendo utilizada el día del juicio oral, solicitando la revocación integra de la sentencia, la condena no solo del denunciado Justiniano , sino también de su mujer Rebeca , al igual que con suspensión del presente procedimiento, se proceda a la estimación de la cuestión prejudicial planteada.

Asimismo el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto, solicitando que se condene como autora del delito también a la denunciada Rebeca , ya que hacia uso de la energía eléctrica obtenida fraudulentamente al igual que su marido, sin tener el alta contratada, originando un perjuicio a la Compañía Eléctrica y en su caso a la comunidad.



SEGUNDO .- La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. Ante todo esto, el Juez de instancia despliega una argumentación amplia y prolija en cuanto a las manifestaciones vertidas en el Plenario, dato que elimina cualquier tipo de incongruencia por falta de motivación, valorando la credibilidad, persistencia y verosimilitud de las mismas y argumentando por qué se fía o no de las manifestaciones de los testigos y peritos propuestos.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

No procede la suspensión del procedimiento como bien dijo la Juez 'a quo', y estaba bien desestimada la cuestión prejudicial planteada por la comunidad de propietarios del inmueble, ya que los procedimientos que el denunciante como Presidente de la Comunidad había interpuesto contra Endesa por delito de estafa, ante los juzgados nº 1, nº 4, y nº 5 de instrucción, alegando que han tenido 50 euros mensuales mas de factura de eléctrica, y que Endesa no tuvo perjuicios , ya que el contador de la comunidad es el que percibe el consumo, se han resuelto, y no tienen nada que ver con este procedimiento, y también es otro procedimiento distinto el que se sigue ante el juzgado de instrucción nº 9, según denuncia interpuesta con fecha 19/8/2017, sigue su curso, y también ha reclamado ante el gobierno de Aragón, sección de electricidad.

Que el denunciante antes mencionado dice que Endesa reclama a la Comunidad de Propietarios 4000 euros de consumo y ese consumo se ha producido por defraudación de fluido eléctrico, no por consumo de la Comunidad, y les han cortado la Luz, pero lo cierto es que no han pagado a Endesa, y esta es una cuestión distinta de este juicio, y asimismo no ha aportado prueba pericial en el sentido de que la conexión ilegal afectaba a los servicios generales del inmueble, pues aunque dice que llamaba a un técnico electricistas no lo ha traído a la vista.

El principal punto litigioso, por tanto, dado el reconocimiento de los hechos por el acusado, es el relativo a quien es el perjudicado de la conexión ilegal realizada, si Endesa, o la Comunidad de Propietarios, así dice que durante todo el año 2017, las facturas de Endesa se duplicaban así de 120 euros pasaban a 250 euros o 300 euros mensuales, y Endesa les reclama amistosamente, este gasto por cartas de abogados.

Consta en el acto de la vista oral las declaraciones testifícales del técnico 112 de Ullastres, Eduardo , manifestando que su empresa tiene una contrata con Endesa para las inspecciones de las mismas, y con fecha 3/5/2017 efectuó una inspección en el inmueble litigioso, y efectivamente debemos fundarnos en esta declaración testifical en el acto de la vista oral, ratificando el acta de su intervención, folio 183, donde consta que :'Contador desconectado y cables empalmados mediante fichas con tensión y carga, el fraude afecta a la integridad de la instalación', manifestando además que encontraron conexión ilegal , el suministro estaba directamente enganchado a la red eléctrica general, y era peligroso, ya que estaba conectado al embarrado sin fusibles, no a otro piso, el fraude afectaba a la integridad de la instalación, si hubiera un cortocircuito el fusible saltaría, si hubiera habido problemas se hubiera quemado, pero no coge energía de la comunidad.

Estas declaraciones son verosímiles y creíbles.

Asimismo por tanto no ha quedado acreditado que el enganche fuera al contador de la comunidad que daba a los servicios generales del inmueble, y tampoco consta que el aumento de los recibos de electricidad fuera debido a la conexión ilegal del piso NUM001 , ya que se había detectado por Endesa otra conexión ilegal en otro piso del mismo inmueble, en el NUM002 del mismo inmueble.

Por otra parte el denunciado reconoció los hechos y exculpo a su mujer, por lo que en primer lugar, de conformidad con el párrafo segundo del articulo 792 de la L.E.Crim actual 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', y este ultimo precepto hace referencia a que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '.

La consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , y 43/2013, de 25 de febrero de 2013 ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por lo que se razona que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 , y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a su vez, ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58.

En primer lugar se ha pedido la revocación y la condena de la denunciada, pero aunque se hubiera pedido la anulación no se justifica la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, ya que como dice la Juez: 'Tampoco puede desconocerse que el denunciado exculpo a su esposa, quien en su interrogatorio reveló que quien se ocupaba de todo lo relativo a la vivienda era su esposo. Manifestaciones que nos hacen dudar de la concurrencia en la denunciada del elemento subjetivo del tipo, y en definitiva de que fuera consciente y conocedora de lo que estaba ocurriendo.

Por tanto procede mantener la absolución de la denunciada Rebeca .

El Juez ha procedido en la Sentencia a una valoración de toda la prueba practicada, pericial, documental, y testifical, de conformidad con el artículo 741 de la L.E.Crim , con el resultado que consta en la misma.

Por todos los argumentos esgrimidos anteriormente procede desestimar los recursos interpuestos.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de Apelación formulado por el letrado Gervasio , en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 , al que se adhirió el Ministerio Fiscal , se CONFIRMA la Sentencia dictada con fecha veintiuno de marzo de 2018 por la. Magistrada-Juez Titular del Juzgado de Instrucción n º4 de Zaragoza , en el delito leve 135/2017, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno conforme dispone el art. 977 de la L.E.Crim .

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta mi Sentencia la pronunció mandó y firmó.