Sentencia Penal Nº 250/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 43/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 43/19

Procedimiento Abreviado nº 157/17

Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Mataró

SENTENCIA Nº.

Ilmas.Sras.:

D. José María Torras Coll

D.ª Carmen Sucías Rodríguez

D. Javier Lanzos Sanz

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio del año dos mil veinte.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 43/19, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Mataró, en el Procedimiento Abreviado núm. 157/17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO CONTINUADO DE APROPIACÓN INDEBIDA; siendo parte apelante, Juan Manuely parte apelada, el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de julio de 2018, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva literalmente se dice:

'F A L L O:

I.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa Juan Manuel, como criminalmente responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA,sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole una pena de PRISIÓN DE SEIS MESES Y QUINCE DÍAS,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.- Como responsable civil CONDENO a Juan Manuel a abonar a indemnizar a Abelardo, abonándole, la cantidad total de MIL DOSCIENTOS EUROS(1.200 €) ,con más los intereses de la mora procesal, consistentes en el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, devengados desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

II.- Se imponen al condenado el pago de las costas que se hayan causado.

Procédase a practicar las anotaciones registrales pertinentes, comunicándose el presente Fallo al Registro Central de Penados y Rebeldes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del precitado acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en las actuaciones. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones y, una vez repartidas, correspondieron a esta Sección Novena para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.-Se aceptan los de la instancia que responden al siguiente y textual tenor literal:' HECHOS PROBADOS :Se DECLARA PROBADOque Juan Manuel, mayor de edad, nacido el NUM000/1962 en La Carlota (Córdoba- España), hijo de Alfredo y Rafaela, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables en la presente causa, desde principios del 2016 al 26 de julio de ese año trabajaba como camarero en el restaurante 'LA PLAÇA', sito en la Plaza del Ayuntamiento s/n de la localidad de Alella, propiedad de Abelardo.

Durante el periodo antedicho, el sr. Juan Manuel tuvo acceso a la caja registradora y puntualmente tuvo permiso del dueño para coger pequeñas cantidades (de 20, 30 o 40 €), como adelanto de su sueldo, pero con la obligación de dejar un recibo de las cantidades que retiraba o reponerla; sin embargo, aprovechando esa situación y con la intención de obtener un inmediato beneficio ilícito, comenzó a hacer suya parte de la recaudación diaria de la caja del restaurante, sin dejar recibo alguno ni reponer los importes que sustraía. Este actuar del acusado se produjo durante al menos los cuatro meses anteriores a su detención, llegando a apoderarse de un importe de, al menos, 1.200 €, que mermó los ingresos del propietario.

Durante dicho periodo (de al menos 4 meses) el propietario detectó la bajada anormal de la recaudación y así lo manifestó a sus empleados. Ello motivó que instalara en el restaurante cámara de seguridad, informando expresamente y por escrito a los trabajadores, tanto de la instalación como del motivo.

Tras instalarse las cámaras, en el último mes previo a la detención quedaron grabadas imágenes en las que se visualizaba al acusado haciendo suyo parte del dinero de la caja, en concreto:

* En fecha 1/7/2016 el acusado extrae de la caja del bar la cantidad de 70.

* En fecha 15/7/2016 el acusado extrae 60 €..

* En fecha 20/7/2016 el acusado extrae de la caja del bar la cantidad de 45 €.

* En fecha 22/7/2016 el acusado extrae de la caja del bar la cantidad de 70 €.

* En fecha 26/7/2016 el acusado extrae de la caja del bar (55).

Tales imágenes corroboraron las sospechas que desde hacía varios meses inquietaban al propietario y procedió a presentar la denuncia en fecha 25 de julio, motivando que la policía desplegara un dispositivo que dio lugar a la detención del acusado, verificada el día 26 de julio.

Las retiradas de dinero coinciden, en fecha y hora, con entregas del importe retirado a una tercera persona, ajena al establecimiento, que se personaba en el restaurante. La presunta transacción verificada entre el acusado y esa tercera persona es objeto de las DP 636/2016, tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 3 de Mataró . A raíz de la investigación que motivó dicha causa el acusado fue detenido en el interior del restaurante el 26/7/2016.

El sr. Abelardo reclama el importe de la recaudación total distraída.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación entablado por el recurrente ,condenado en la primera instancia y orden jurisdiccional, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida,comprendido y penado en los arts. 253,en relación con el art, 249 y art. 74.1 del C.Penal, se basa en que la mentada sentencia que se combate ha causado indefensión al acusado por vulneración de lo preceptuado en el art. 732 de la L.E.Criminal.Se afirma que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación calificando los hechos enjuiciados inicial y provisionalmente como constitutivos de un delito continuado de hurto de los arts. 234.1 en relación con el art. 74.1 del C.Penal .Sin embargo, al término de la práctica de la prueba, el Ministerio Público modificó su conclusión segunda ,la atinente a la calificación jurídico penal, en el sentido de incluir como calificación subsidiaria a aquella, la del delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 74.1 del C.Penal y finalmente la sentencia apelada acogió en el fallo esa pretensión punitiva subsidiaria.El argumento de la apelante es que el Ministerio Fiscal modificó la calificación jurídico penal, pero sin alterar los hechos de su escrito de acusación y en ese escenario,la defensa considera que esa calificación subsidiaria no tendría cabida en el factum probatorio.Aduce que esas infracciones penales no participan de la condición de ser delitos homogéneos y que esa forma de proceder le ha causado indefensión,pero en realidad la recurrente no explicita no precisa en qué medida se le ha deparado esa indefensión que invoca limitándose a formularla y a solicitar que se revoque la condena penal y se absuelva al acusado.

SEGUNDO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal ,en el traslado conferido ,impugna el recurso de apelación, se opone al mismo e informa que en modo alguno se ha producido una infracción del art. 732 de la L.E.Criminal ,ya que el Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente del plenario, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de adicionar a la petición inicial de condena calificando los hechos como delito continuado de hurto, la calificación subsidiaria de delito continuado de apropiación indebida que fue la que finalmente fue acogida por el Juzgado de lo Penal ' quo'.

Sostiene el Ministerio Fiscal que aunque no se modificase el relato fáctico,por no ser ello necesario en el supuesto de autos, no se alcanza a comprender en qué medida se privó a la defensa del acusado a ejercer con plenitud de garantías ese derecho de defensa.Y repara en que, si de veras la defensa del acusado entendía que se le estaba produciendo una indefensión, lo procedente era reaccionar y en el plenario interesar un aplazamiento o suspensión de la sesión del juicio oral a fin de poder preparar ,en su caso, adecuadamente sus alegatos e incluso poder ,llegado el caso, aportar elementos probatorios y de descargo que estimase convenientes al socaire de la previsión normativa del art. 788.4 de la L.E.Criminal.Y lo incontestable, a la vista de la grabación del plenario es que la defensa se mostró silente al respecto y no hizo uso de esa posibilidad.

TERCERO.-En cualquier caso, hagamos una serie de consideraciones acerca de lo que realmente viene a plantear la defensa del acusado, la eventual vulneración del principio acusatorio formal que rige en el proceso penal.

Respecto al alcance del principio acusatorio, como refiere la STS 86/2018, de 19 febrero , comprende tanto la exigencia de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril )'. STS 509/2018 de 26 de octubre .

'El principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal. Ello no ha sido óbice, sin embargo, para 'reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales' ( STC 155/2009 , FJ 4). En este sentido se ha resaltado 'tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial' ( STC 155/2009 , FJ 4).

Respecto del derecho a ser informado de la acusación en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria, este Tribunal ha dicho que 'se convierte en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, del que forma parte esencial el derecho a contradecir la pretensión acusatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , FJ 3 ; 33/2003, de 13 de febrero , FJ 3), pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo , FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero , FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 3)' ( STC 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Pero, también se ha reiterado que 'la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden' ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4)' ( STC 75/2013, de 8 de abril , FJ 2). STC 113/2018, de 29 de octubre .

'La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo , FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2 ; 36/1996, de 11 de marzo , FJ 4 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

Ello no obstante hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso( SSTC 104/1986, de 17 de julio , FJ 4 ; 10/1988, de 1 de febrero , FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; y 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). Por lo que aquí interesa, la doctrina expuesta significa que, en apelación, la única posibilidad de que el órgano judicial se aparte de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación precisa del cumplimiento previo de dos condiciones: a) que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia constituya el soporte fáctico de la nueva calificación; y b)que pueda considerarse que existe homogeneidadentre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , FJ 5 ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3 A ; 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3).

Esta última exigencia ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen 'modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse' ( ATC 244/1995, de 22 de septiembre , FJ 3), en el entendimiento de que 'aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen' y que ' podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia' ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). La decisión acerca de la homogeneidad o heterogeneidad existente entre dos distintas infracciones penales no corresponde, sin embargo, a este Tribunal, sino a los órganos de la jurisdicción ordinaria, limitándose nuestra función a la verificación de un análisis externo acerca de la razonabilidad de la conclusión obtenida por aquellos a este respecto, en el marco constituido por el derecho fundamental de todo acusado a la defensa (por todas, STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 4)'. STC 35/2004, de 8 de marzo 'Y en tal sentido debe insistirse en que la vinculación del juez con los hechos acusados y la exigencia de correlación de la sentencia con ellos no supone que el órgano judicial no puede introducir modificaciones o alteraciones en el relato fáctico, siempre que la identidad esencial de los mismos resulte respetada; y así la STC 170/2002 lo admite cuando se trata de elementos no esenciales para el hecho punible, y su adición en el relato de hechos probados no supone alteración esencial de los términos del debate. Y la STC 32/2003 aclara que ninguna vulneración se habrá producido si las modificaciones no son esenciales para la concreta figura delictiva porque lo que exige el principio acusatorio es la inalterabilidad de los elementos esenciales de los hechos constitutivos de la infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales.' ( STS 631/2017, de 21-09 )' - STS 1049/2018 de 19 de julio -.

CUARTO.-Recientemente,la STS de 3 de junio de 2020,en materia de principio acusatorio, proclama que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por otra de las partes procesales y si la pretensión de condena no se ha formulado en forma tal que permita al acusado defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate. El principio acusatorio se muestra así como un presupuesto básico del enjuiciamiento penal que, aun cuando no esté proclamado con tal denominación en el art. 24 de la Constitución , se integra claramente dentro del derecho de defensa y del derecho de contradicción, conformándose así como uno de los pilares estructurales de un proceso con todas las garantías.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala proclaman que el principio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o de los introducidos por la defensa, de modo que no es factible condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, como tampoco lo será hacerlo por un delito más grave, ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento o grados de participación más severos que los reclamados en las pretensiones de condena.

Nuestra jurisprudencia destaca también que el objeto del proceso penal se conforma de una manera progresiva a lo largo de su desarrollo. Es evidente que al inicio del procedimiento se perfila ya el contenido básico de una eventual acción penal, de manera que es ineludible informar al encausado de cuáles son los hechos que se investigan. No obstante, ni la denuncia como medio de iniciación del proceso penal, ni siquiera el atestado o la querella, pese a venir acompañados de diligencias de investigación documentadas o de fuentes de prueba que prestan sustento a la noticia criminis que contienen, ofrecen un pronóstico infalible e inmutable del desenlace de la investigación y de las consecuencias jurisdiccionales de su resultado. Por más que sea exigible un pronóstico de tipicidad inicial, nada excluye que la investigación pueda reflejar conclusiones bien distintas de las primeramente supuestas, tanto en lo que hace referencia a los hechos que se indagan y su eventual calificación penal, cuanto a las personas que pueden tener responsabilidad en ellos.

Se prevé así por nuestro legislador, en lo que hace referencia al Procedimiento Abreviado, un segundo momento de fijación de los hechos objeto de procedimiento y de control de su tipicidad. El artículo 779.1.4.º de la LECRIM dispone que una vez practicadas las diligencias pertinentes, esto es, cuando el juez instructor considere agotada la investigación en orden al esclarecimiento de lo acontecido y a la determinación de las personas eventualmente responsables, si entendiere que el hecho es constitutivo de un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la LECRIM , acordará seguir el procedimiento abreviado, expresando que esta decisión ' contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan ' (art. 7.1.Regla 4.ª).

Esta decisión abre paso al primero de los posicionamientos de las partes acusadoras que, a partir del resultado concreto de la investigación, pueden solicitar la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación en la forma recogida para el procedimiento ordinario en el artículo 650 LECRIM (art. 780). Un escrito de calificación provisional cuya primera exigencia reside en determinar, mediante conclusiones ' precisas' dada su crucial funcionalidad para la defensa, ' los hechos punibles que resulten del sumario', su calificación legal y las personas a las que se atribuyen. Y hemos expresado también que el juez de instrucción no puede exigir a las acusaciones que el hecho por el que formulen acusación (o las personas contra las que la dirijan) coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que la autoridad judicial haya considerado procedente expresar en el auto de procesamiento o de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado.

Las acusaciones pueden no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos objetos de investigación y acogidos en el auto de procesamiento o prosecución, y pueden no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el juez. Son ellas las que deben identificar los hechos sobre los que proyectan su juicio de reproche, sin más limitación que no desbordar el relato fáctico dibujado por el juez de instrucción a partir del contenido concreto de la indagación, y sin poder acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Con este método para concretar el sustrato fáctico del proceso, cribando la totalidad del espacio de investigación removido en la instrucción para que sea finalmente la acusación la que identifique en qué hechos descansará su pretensión punitiva, el instructor efectúa después un análisis de la dimensión penal, no de los hechos que él entienda resultantes de la instrucción, sino de los hechos que las acusaciones hubieran seleccionado para la construcción de su pretensión, resolviendo el instructor sobre la oportunidad de la apertura del juicio oral que las acusaciones peticionen.

Por ello, nuestra jurisprudencia ha destacado que el instructor se limita a efectuar un control o concreción en negativo, y no en positivo, puesto que al instructor no le corresponde identificar los hechos incriminatorios y calificarlos, función que como decimos le está atribuida en este trámite procesal a las acusaciones, sino que se limita a excluir, a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento, los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ( STS 670/2015, de 30 de octubre ).

Es cierto que la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( STS 609/2007, de 10 de julio , entre muchas otras) identifica al escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para especificar finalmente la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento, y que hemos destacado que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no solo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 y 788.4 de la LECRIM , sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS de 16 de mayo de 1989 , 284/2001 de 28 de febrero ). Por ello, hemos dicho que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al tribunal sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo ( SSTS 1/98 de 12 de enero y de 13 de febrero de 2003 ).

No obstante, en los mismos términos que exige la doctrina constitucional, hemos indicado que las conclusiones definitivas, si bien no están sujetas a una identidad objetiva con los hechos referenciados en la calificación provisional, sí pasan por una vinculación esencial ( STS 133/2018, de 20 de marzo ), de modo que aquellas no pueden construirse fuera de los presupuestos fácticos nucleares que se recogieron en el escrito de calificación provisional y que fueron analizados por el instructor para evaluar la pertinencia de la apertura del juicio oral primero y, después, por la defensa para construir su estrategia procesal e identificar los instrumentos defensivos que considere oportuno llevar al juicio oral ( art. 652 LECRIM ).

Esta trascendencia del escrito de calificación provisional que, como decimos, se proyecta hacia atrás en el proceso, en el sentido de tamizar o filtrar los hechos penalmente relevantes para las partes de entre el agreste o selvático material fáctico removido en la instrucción, y que se proyecta también de futuro, en el sentido de topografiar o marcar el espacio que debe cubrirse por la defensa, el cual quedará fijado de manera esencial hasta la respuesta final del tribunal, se recogía ya en la antigua sentencia del Tribunal Constitucional 9/1982, de 10 de marzo , que subrayaba como procesalmente intolerable (en términos de defensa y de proceso con todas las garantías) que pudiera definirse de una manera genérica o imprecisa el espacio objetivo de debate y de eventual punición.

De este modo, el Tribunal Constitucional destacaba que al escrito de calificación del art. 650 LEC le corresponde: 'la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que este se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que solo podrá efectivamente defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en la medida en que conozca la ' exposición concreta de los hechos ', tal como exige con esa finalidad el art. 729 núm. 1.º, CJM.

El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de este equilibrio en contra del acusado, al no conocer este en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producir indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse, pues puede haber también indefensión cuando, por decisiones del órgano judicial, se produzca una disminución indebida de las posibilidades legales de defensa'.

En el mismo sentido, decíamos en nuestra sentencia de 29 abril 1996 , recogiendo a su vez las de 1 junio 1995 y 6 abril 1995 , que ' para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa, el apartado fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (deber permitir conocer con precisión cuáles son las acciones o expresiones que se consideran delictivas), pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, o por así decirlo, pormenorizado.

QUINTO.-Ciertamente, el Pleno del Tribunal Supremo de 30-1-2007 para unificación de interpretaciones respecto al principio acusatorio, señaló que el principio acusatorio:

'...ha de quedar restringido no solamente al 'factum' (el hecho juzgado) sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito) como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones'.

Y en concreto en cuanto a la consideración de delitos heterogéneos y que por lo tanto se afecta al principio acusatorio puede señalarse, entre otros, la STS de 28-5-1993 (nº 1850/93 ) que señala:

'...La apropiación indebida y el hurto carecen de toda homogeneidad, correspondiendo a estructuras típicas distintas. La primera supone una administración desleal del patrimonio ajeno, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima. El hurto implica un acto de 'toma', aprehensión, una conducta de sustracción de la cosa, con el consiguiente desplazamiento posesorio...'.

El delito de hurto es un delito de apoderamiento, en el que se alcanza la tenencia de la cosa de modo ilícito y que se consuma por la mera posibilidad de disposición. Por el contrario, en el delito de apropiación indebida el sujeto posee la cosa de modo plenamente lícito, integrando el delito la posterior disposición de la cosa como si fuera propia. En el delito de hurto hay un apoderamiento traslativo de la cosa, que pasa ilegítimamente de un ámbito de control material a otro. En el de apropiación indebida el sujeto tiene legítimamente la cosa, no hay un apoderamiento traslativo ilícito.

La apropiación de bienes recibidos a titulo de arrendamiento es un caso claro de apropiación indebida, en la que el sujeto recibe la cosa legítimamente, en virtud de un título, el arrendamiento, que comporta la obligación de devolverla, y la incorpora a su patrimonio, transformando ilícitamente la posesión legítima en una suerte de propiedad ilegítima. Por tanto, el hecho debió calificarse como delito de apropiación indebida y condenarse por ese título. Calificado erróneamente como hurto, debió dictarse sentencia absolutoria, pues los delitos de hurto y apropiación indebida no son delitos homogéneos, y, por tanto, el tribunal, por exigencias del principio acusatorio, no puede condenar por uno si solo se ha formulado acusación por el otro.

La SAP La Rioja 52/2018, de S 22-11-2018 contiene una relación de resoluciones en las que se considera que los delitos de hurto y de apropiación indebida no son homogéneos y que, por tanto, no puede condenarse por uno si solo se ha formulado acusación por el otro, por exigencia del principio acusatorio. De ella entresacamos:

' STS 14-3-1998 ( nº 362/98, rec. 274/98 ), en relación a la apropiación indebida y al hurto indica: ...Podemos afirmar que los hechos típicos de unos y otros delitos son dispares, exigiendo medios de cargo y descargo totalmente distintos, pues uno parte de una recepción del dinero ilícita y el otro precisamente de una inicialmente lícita. Ello supone confirmar la existencia de la vulneración denunciada'.

En igual sentido la STS de 28-5-1993 ( nº 1850/93 ) señala: '...La apropiación indebida y el hurto carecen de toda homogeneidad, correspondiendo a estructuras típicas distintas. La primera supone una administración desleal del patrimonio ajeno, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima. El hurto implica un acto de 'toma', aprehensión, una conducta de sustracción de la cosa, con el consiguiente desplazamiento posesorio'.

Ya en el marco de las distintas Audiencias Provinciales cabe indicar que tal línea de interpretación puede considerase de alguna manera como mayoritaria y al efecto cabe señalar entre otras la SAP Asturias de 20-6-2018 (secc. 2º, rec. 274/18 ) (...).

La misma sentencia cita otras resoluciones que siguen el mismo criterio: SAP Badajoz de 28-2-2018 ( secc. 3 ª, rec. 4718), SAP Cádiz de 28-4-2016 (secc. 4ª rec. 61/16 ), SAP Baleares de 9-1-2015 (secc.1, rec. 264/14 ), SAP de Tarragona de 5-9-2015 ( secc. 2, rec. 428/14 ), SAP Gran Canaria de 30-9-2010 (secc. 6ª, rec. 33/10), SAP Madrid de 12-5- 2009 (secc. 2, rec. 129/09 ), SAP Girona de 8-5-2017 (secc. 4ª, rec. 73/17 ), Asturias 13-9-2016 ( secc. 8ª, rec. 40/16 ), Barcelona de 5-5-2016 (secc.8ª, rec. 67/16 ), etc.'

SEXTO.-En cualquier caso, en materia de homogeneidad o heterogeneidad de delitos no pueden darse criterios apriorísticos o generalizables. Se trata de una cuestión donde las circunstancias del caso concreto condicionan la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el caso concreto la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión, es decir, implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando en el supuesto concreto se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la legitimidad de esa modificación, lejos de fórmulas apriorísticas.

Ciertamente, el fundamento jurídico 18 de la STC 278/2000, de 27 de noviembre ., indicaba: 'el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , FJ 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , FJ 3J ; 95/1995, de 19 de junio , FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ y 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 4)'.

Pero a continuación precisaba: 'Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la hora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J.4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , FJ 4)'.

SEPTIMO.-Sea como fuere ,aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, como quiera que el relato histórico contenido en la sentencia viene a mantener la estructura esencial del relato inicial con las adaptaciones propias pero sin introducir elementos novedosos que pudieran sorprender a la defensa del acusado , y siendo que el Ministerio Fiscal cuidó de incorporar la calificación jurídica subsidiaria de delito continuado de apropiación indebida a la inicial calificación de delito continuado de hurto, y ,por ende, posibilitó con ello a la defensa del acusado que pudiera instar lo que reputase conveniente ,cual se ha indicado, entendemos que ese cambio de calificación jurídico penal no supuso merma alguna en el ejercicio del derecho de defensa y por ello el recurso carece de viabilidad.

A mayores razones, cabe significar que el relato histórico contenido en la sentencia da perfecta cabida a la calificación jurídico penal por el delito continuado de apropiación indebida por el que finalmente fue condenado el acusado y tampoco fue alterada la petición de pena en sentido agravatorio para el acusado.Y todo ello pese a que hubiese sido deseable y aconsellable, siendo puristas y en extremo ortodoxos, que el Ministerio Fiscal ,al formular la calificación alternativa ,a su vez ,hubiese modulado y acomodado el relato factual, aun cuando, repetimos, ello no tuvo incidencia ni trascendencia a efectos de generar una indefensión efectiva y material al acusado de la cual no pudiera defenderse, empleando los mecanismos que la propia ley de enjuiciar penal ponía a su disposición y alcance conforme a la previsión normativa del art. 788.4 de la Ley Rituaria Penal.

Consiguientemente, el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.-En el capítulo relativo a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio en consonancia con lo preceptuado en los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por las representación procesal del acusado, Juan Manuel, mayor de edad, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Mataró, con fecha 13 de julio de 2018, en sus autos de Procedimiento Abreviado, arriba referenciados y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIAy declaramos de oficio las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Devuélvanse, firme que sea esta sentencia, los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Líbrese testimonio de esta sentencia, una vez sea firme, y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.