Sentencia Penal Nº 250/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 207/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0078006

ProcedimientoASUNTO PENAL 207/2020 (Recurso de Apelación 165/2020)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Melisa

PROCURADOR D./Dña. JOSÉ JAVIER FREIXA IRUELA

Apelado:D./Dña. Milagros

PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

D./Dña. Demetrio

PROCURADOR D./Dña. SILVIA VÁZQUEZ SENIN

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 250/2020

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte .

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 431/2018, sentencia de fecha 29/10/19, en la que se declara probados los siguientes hechos:

' Ha resultado probado y así se declara que la acusada, Melisa, española, mayor de edad, carente de antecedentes penales, administradora única de diversas sociedades, entre ellas BRICEÑO INVERSIONES S.L. y PALCODA INVERSIONES S.L. (en ambas desde 5-7-2013), tras entablar íntima amistad con Milagros, creándose así una relación de confianza, guiada la primera por el ánimo de enriquecerse ilícitamente con el patrimonio ajeno, convenció en el año 2009 a Milagros para cerrar una. cuenta que compartía con su marido, Demetrio, en el Banco Suizo UBS y abrir otra cuenta en el Banco Julius Baer en el que la querellante sería la única titular. Tras ello la acusada, manifestando ser experta en la cuestión, ofreció a Milagros invertir en un fondo de inversión inmobiliario a un año con un 15-20 % de rentabilidad a través de la sociedad Gil, &. CALERO CONSULTING S.L., de la que la acusada era también administradora única, invirtiendo la cantidad de 120.000 euros en 22 de septiembre de 2009, restituyendo posteriormente la acusada el total del capital invertido e intereses, consolidando de esa forma la confianza de Milagros en el buen proceder de la acusada y lograr la entrega de nuevas sumas de dinero.

Así, la acusada convenció nuevamente a Milagros para cerrar la

cuenta de Julius Baer e invertir los 200.000 euros que tenía allí depositados, propiedad al 50% con el Sr Demetrio -puesto que no se había liquidado aún la sociedad de gananciales-, en un fondo de inversión inmobiliario a un año a través de la sociedad BRICENO INVERSIONES S.L., a un 20% de interés, facilitando para ello la acusada a Milagros la cuenta de BRICENO nº NUM000, realizándose la transferencia de los 200.000 euros a esa cuenta en 29 de noviembre de 2012, sin entregar la acusada documentación alguna de esta inversión a la Sra. Milagros. Al vencimiento de la inversión en diciembre de 2013 la acusada liquidó a Milagros los intereses pero no el capital, convenciendo nuevamente a la Sra. Milagros para prorrogar la inversión un año más, la cual así lo hizo, visto el beneficio obtenido.

En julio de 2013 la acusada recomendó a Milagros invertir en otro fondo con una rentabilidad del 30% si se invertían 200.000 euros, accediendo a ello la Sra. Milagros, quien ordenó desde su banco de Hong Kong, el HSBC, dos transferencias de 96.000 euros los días 30 y 31 de julio de 2013, respectivamente, a la cuenta de PALCODA INVERSIONES S.L. n° NUM000, mientras que, para completar los 200.000 euros, los 8.000 euros restantes los abonaría la propia acusada a cuenta de los intereses de la inversión en BRICENO INVERSIONES.

Prosiguiendo con su ánimo ilícito, a finales de septiembre de 2013 la acusada informó a Milagros de la oportunidad única de adquirir un apartamento en Londres por la cifra de 100.000 euros, justificando este precio en que el edificio, destinado al alquiler, iba a ser remodelado y la propiedad necesitaba vender algunos apartamentos, obteniendo también gran beneficio en el futuro con el propio alquiler del apartamento adquirido, anunciando la acusada qué ella también compraría uno. Siguiendo las instrucciones de la acusada, Milagros transfirió en 3 de octubre de 2013, desde su cuenta de Hong Kong, la cantidad de 1.000.000 de dólares hongkoneses (100.000 euros) a la misma cuenta de PALCODA INVERSIONES S.L., ya indicada, a fin de que la acusada realizara las gestiones oportunas para la adquisición de dicho apartamento, sin que nunca llegase a entregar documento justificativo alguno en relación con dicho apartamento, pese a reclamárselo de forma insistente su amiga Milagros, dando contestaciones confusas, sin que la acusada haya devuelto a día de hoy el dinero recibido ni haya realizado gestión alguna para la adquisición de ningún inmueble en la capital británica.

De igual fauna, la acusada, vencida en marzo de 2014 la inversión en PALCODA y en diciembre de 2014 la inversión en BRICENO, tampoco devolvió el dinero de tales inversiones, siendo objeto de nuevas e insistentes reclamaciones por parte de su amiga Milagros, devolviendo en 29 de julio de 2014 la cantidad de 10.000 euros, en 17 de septiembre de 2014 la cantidad de 5.000 euros, en 11 de diciembre de 2015 la cantidad de 2.500 euros, es decir, un total de 17.500 euros, única cantidad devuelta del total de 492.000 euros que la acusada recibió de la víctima.

En la Sentencia de Divorcio, firme en 10 de abril de 2014, entre Milagros y Demetrio se adjudicó al Sr. Demetrio el 50% de los 200.000 euros transferidos a BRICENO desde Julius Baer en 29 de noviembre de 2012, reclamando por ese 50%, es decir, 100.000 euros.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

' Condenamos a Melisa como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa agravado por la cuantía de la suma defraudada, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES, con cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular personada.

En concepto de Responsabilidad Civil, la acusada Melisa indemnizara:

A Doña Milagros con 374.500 euros.

A Don Demetrio con 100.000 euros.

En ambos casos con los intereses legales correspondientes conforme al ad 576 L.E.C.

PALCODA INVERSIONES S.L. responderá subsidiariamente de la cantidad de 274.500 euros.

BRICENO INVERSIONES S.L. responderá subsidiariamente de 200.000 euros.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de la Sra. Melisa, recurso al que se opusieron las representaciones del Sr. Demetrio y de la Sra. Milagros y fue impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 15/09/2020.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Melisa como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa, agravado por la cuantía, en los términos expuestos ut supra, determinando asímismo las consecuencias civiles del ilícito, incluso la responsabilidad subsidiaria de las mercantiles Palcoda Inversiones, S.L. y Briceno Inversiones, S.L., resolución frente a la que se alza aquélla en virtud de un único motivo en que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues, en síntesis, estima no se ha practicado el mínimo de actividad probatoria de cargo capaz de desvirtuar la verdad interina de inculpabilidad, y en apoyo de esta tesis, abordando la valoración de la prueba, razona que la Sala desoyó su versión de los hechos, optando en cambio por la de adverso, contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, con el efecto de inferir un engaño que nunca existió, como tampoco el resto de los pormenores fácticos que darían sustento a la modalidad típica aplicada, a saber, previa malicia y voluntad de incumplimiento del negocio y simulación, con quebranto patrimonial de la querellante; en suma, derivando el inicial planteamiento del motivo por error facti hacia error iuris termina por reprochar lo que a su parecer supone criminalización de un incumplimiento contractual.

TERCERO.-Para dar respuesta a estos aspectos, como punto inicial procede recordar es doctrina muy reiterada - p.e. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 - que de acuerdo a lo establecido en los artículos 973 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de instancia debe formar su convicción sobre la verdad de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo visto y oído en el curso del juicio oral, y al conocer de la apelación el órgano ad quemdebe respetar la descripción del factumtoda vez que es el Juez a quoquien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden la celebración del juicio, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación, lo que no ocurre en la presente causa. Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium, y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, mas en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo, pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

En definitiva, como tribunal de segunda instancia nos corresponde una triple comprobación: si existió prueba de cargo, estimando por tal la obtenida con respeto a la legalidad constitucional e introducida en el plenario conforme a la legalidad ordinaria, con sometimiento a los postulados de contradicción, inmediación e igualdad; por otra parte si esa prueba inculpatoria es suficiente, o sea, de tal consistencia que tiene virtualidad para provocar el decaimiento de la verdad interina de inocencia; y por último, hemos de verificar el juicio sobre motivación y su razonabilidad, es decir si el tribunal a quo cumplió el deber de fundamentar o explicar la fuente de su convencimiento, y si la decisión alcanzada es lógica, coherente y acorde a los principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de compararlas, sino, más limitadamente, de revisar si la decisión judicial soporta y mantiene la condena.

CUARTO.-En el caso que nos entretiene existió prueba de cargo cuya legalidad no es puesta en entredicho y la valoración del Tribunal a quo es acorde a las pautas de racionalidad y motivación; el signo inculpatorio de las pruebas no ofrece duda.

Obsérvese que la declaración de la querellante no es la única prueba de cargo, aunque tenga un evidente peso incriminatorio, que intensifican la documental, testifical y pericial. La sentencia razona a propósito de la credibilidad concedida a la Sra. Milagros, cuyas manifestaciones son contestes a las prestadas por los testigos Sr. Casiano - persona que vendió a la acusada las sociedades Briceño Inversiones, S.L. y Palcoda Inversiones, S.L. - y Demetrio - exmarido de la querellante - quien negó taxativamente haber tenido una sociedad en que operara junto a la acusada, y sostuvo haberle reclamado sin éxito las sumas destinadas a supuestas inversiones, desmintiendo tanto la Sra. Milagros como el Sr. Demetrio que fuera devuelto el importe de las sucesivas entregas dinerarias más allá de la escasa cuantía que la sentencia reconoce. De las continuas solicitudes para el reintegro dan fe los mensajes de whatsaap y SMS, y conversaciones mantenidas entre querellante y querellada, objeto de análisis pericial, que desvelan además de la relación de confianza que propició el abuso, el deterioro de la relación entre ambas cuando la Sra. Milagros comprendió el engaño de que había sido objeto; tales comunicaciones son analizadas en el dictamen emitido por el técnico Sr. Gervasio, quien no apreció indicios de manipulación en los mensajes transmitidos a través de la aplicación whatsaap almacenados en el terminal número NUM001, intercambiados con el terminal número NUM002, y al no hallar ninguna ejecución tipo jailbreak concluye que la base de datos no ha podido ser alterada y la única copia original de los mensajes es la almacenada en aquél, y sostuvo asimismo que no existe indicio ninguno de manipulación en los audios analizados, para ninguno de los terminales de méritos. La autenticidad, por ello, no ofrece duda, y esta conclusión no se resiente por la meramente formal queja sobre su tenor, o porque la querellada afirmara en el juicio no reconocer el contenido de las comunicaciones.

Por lo demás, la prueba documental avala sin fisuras la versión de la querellante: obran en la causa los resguardos de las transferencias de la perjudicada a cuentas que manejaba la disconforme, legal representante de la mercantil titular; en ambas sociedades era administradora única la Sra. Melisa - vid. folios 429 y siguientes, consulta recabada del Registro Mercantil Central - titular de participaciones a raíz de su adquisición al Sr. Casiano, como justificó éste aportando copias de las escrituras correspondientes - folios 258 y posteriores -. Además, Banco Santander, S.A. emitió certificación, obrante al folio 423, sobre las transferencias recibidas en cuentas a nombre de Palcoda Inversiones, S.L., por importes de 95.566,33 euros, de fecha 30 julio 2013, otra de igual monto de fecha 31 julio 2013, y una tercera por total de 92.076,43 euros en fecha 4 octubre 2013, ordenadas todas por Milagros, e incluso se da noticia de otro traspaso de data 29 noviembre de 2012 por importe de 199.191,02 euros para cuenta abierta a nombre de Briceño Inversiones, S.L.

Este conjunto heurístico, que la Sala analiza y relaciona, ofrece cumplido soporte a las conclusiones inculpatorias, y supone prueba de cargo obtenida legalmente, practicada en el plenario con todas las garantías, y que lleva de forma llana y lógica al corolario que asimismo explica y motiva la sentencia, pues recuérdense que la acusada nada acreditó sobre las inversiones supuestamente realizadas, la existencia de fondos reales o productos financieros de cualquier clase en que hubiera sido colocado el numerario, y tampoco justificó el reintegro de esas sumas.

QUINTO.- I.En definitiva, se concitan todos los elementos precisos para calificar la conducta desplegada como delito de estafa - engaño idóneo para producir error, precedente al otorgamiento del negocio jurídico, plasmado en disposición patrimonial de la víctima, por tanto con nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente, dolo defraudatorio y ánimo de lucro. No estamos en presencia de un mero incumplimiento contractual de índole civil.

II.La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2000 sistematiza su anterior doctrina en punto a los elementos configuradores del delito de estafa enumerando:

' 1º.) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste cómo resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que arlteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 .'

III.Por su relación con las cuestiones suscitadas por la recurrente conviene aclarar estos aspectos, relativos a los elementos de la hipótesis típica aplicada:

1- El engaño que caracteriza la estafa no es necesariamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial, de ahí que en los contratos de tracto sucesivo pueda ser puesto en escena en el transcurso de la relación negocial, concurriendo así un ardid que ocasione engaño bastante, que a su vez determine un desplazamiento patrimonial basado en el error. Este es el sentido de lo acordado en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 28 febrero 2006: la ideación defraudatoria integradora del delito de estafa puede surgir durante los avatares de una relación jurídica duradera, con prestaciones sucesivas.

2- La suficiencia del engaño, su idoneidad y adecuación ha de establecerse conforme a baremo objetivo y subjetivo, con observación de las circunstancias del caso, de tal modo que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el supuesto concreto en atención a las características personales de víctima y victimario, y a los pormenores que rodeen el hecho; no se trata de un juicio de eficacia ex post sino abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente - vid. STS de 18 junio 2003 -.

3- Aunque la autoprotección de la víctima es cuestión ampliamente tratada por la doctrina, y los deberes de autotutela han dado pie en ocasiones a descartar la existencia de engaño hábil en la configuración de la estafa, siendo numerosas las sentencias que excluyen la protección penal solicitada por quien en las relaciones de tráfico jurídico económico no guarda la diligencia exigible en el contexto - vid. STS del 24 enero 2013 y las en ella citadas - no lo es menos que otras resoluciones inciden en excluir la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección - p.e. SSTS de 30 abril 2013, 3 febrero y 15 abril 2014 -.

SEXTO.-I.Los argumentos de la apelante, entendibles desde la perspectiva del derecho que le asiste a no confesarse culpable, son sumamente endebles, constituyen alegatos exculpatorios -por ejemplo su experiencia, según dice, en asesoramiento en fondos de inversión-, declaración de intenciones -tales como su voluntad de ayudar a la querellante- o hipótesis interpretativas del suceso -sostiene es irrelevante que no entregase documentación de las inversiones pues persistieron las operaciones sin desconfianza de la Sra. Milagros, lo que demostraría que informó sobre las mismas, y subraya que el Sr. Demetrio es especialista en actuaciones financieras y no hubiera permitido realizar movimientos sin tener documentación e información- y con estos alegatos propone una versión '...mucho más adecuada a lo realmente sucedido', orillando que al margen de cómo se desarrollaran en un principio las relaciones entre ambas -cuando la víctima sufría una situación de crisis afectiva y soledad en España, lo que forjó la amistad entre ellas- y a pesar del éxito económico de la primera operación urdida, que la Sala estima una estratagema para inspirar confianza a la Sra. Milagros, es patente el engaño motor de los desplazamientos patrimoniales relatados en el factum, respondiendo la desprevención y falta de cautela de los perjudicados a la proximidad trabada entre querellante y querellada.

II.-Por último, suscita la recurrente la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, y estima mero incumplimiento negocial la situación producida.

La sentencia del Tribunal supremo de 5 de febrero de 2014 trata los llamados negocios jurídicos criminalizados en estos términos: 'la STS 17.11.97. indica que 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' y más adelante precisa que 'la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal', y, consecuentemente, '...esta modalidad de estafa aparece - vid. STS 1998/2001 de 29.10 - cuando, el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza en la buena fe del perjudicado...' e invoca dicha sentencia las anteriores y de 2 noviembre 2000 y 16 octubre 2007, entre otras.

Sabido es que el Derecho penal constituye la última ratio aplicable a los sucesos más graves para la convivencia social, y se rige por principios esenciales entre los que se cuentan el de legalidad y el de intervención mínima, conforme al cual la sanción penal no debe actuar cuando cabe acudir a otros medios o instrumentos no penales para restablecer el orden jurídico; esté postulado, en íntima relación con el principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso descansa en el doble carácter que ofrece el Derecho Penal, fragmentario en cuanto no protege todos los bienes jurídicos sino sólo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitando además esta tutela a las conductas que atacan de manera más intensa dichos bienes, y al ser un Derecho subsidiario, que opera in extremis, cuando la paz jurídica no puede ser preservada y restaurada mediante vías menos drásticas que la sanción penal.

III.Como hemos anticipado, en el caso presente no estamos ante un mero incumplimiento civil, sino ante la instrumentalización de un negocio jurídico de inversión financiera al servicio del fraude, con simulación artera de operaciones inexistentes, pura ficción, y esta situación no puede ser reconducida exclusivamente por empleo de soluciones jurídicas propias del ordenamiento civil, pues existe a la par una vulneración de normas penales.

SÉPTIMO.-Sin embargo observamos que la sentencia impugnada ha cometido un error iuris. La efectividad de la tutela judicial solicitada por la recurrente y el principio de legalidad a que está sometida nuestra actuación exige abordemos la cuestión.

La Sra. Melisa fue condenada a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La cuestión relativa a la exégesis del párrafo 3 del artículo 53 del Código Penal ha sido constantemente tratada por la doctrina legal. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Mayo de 2000 tomando en consideración la anterior redacción del precepto expresa: 'El art. 53.3º del Código Penal de 1995 establece que la responsabilidad personal subsidiaria que proceda por impago de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena de multa privativa de libertad superior a cuatro años. Una interpretación literal o meramente formal de la norma conllevaría la desestimación del recurso, como interesa el Ministerio Fiscal, pues en el caso actual la pena privativa de libertad impuesta no es 'superior' a cuatro años, sinó justamente de cuatro años, pero si atendemos al espíritu y finalidad de la norma que, conforme al principio de proporcionalidad, pretende imponer determinados límites a las penas privativas de libertad, impidiendo que ésta se prolongue más allá de lo debido en función de una cuestión accesoria como es la responsabilidad personal subsidiaria derivada de la multa, observamos que el legislador, en uso de su voluntad soberana, ha situado dicho límite precisamente en cuatro años, y dicha finalidad se frustraría si, a través de una interpretación literal y formal, el condenado acabase cumpliendo una pena privativa de libertad superior al límite legal de cuatro años, precisamente por la acumulación de la responsabilidad subsidiaria a la pena inicialmente impuesta.

Es por ello por lo que la doctrina de esta Sala (Sentencias nº 872/1993, de 13 de abril de 1993 , nº 886/1993, de 14 de abril del mismo año, nº 11994, de 1 de febrero de 1994 , o nº 629/96 de 26 de septiembre de 1996 , entre otras), ha estimado, en relación con el Código Penal anterior, que ' cuando la pena privativa de libertad no alcance los 6 años, si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años porque, en otro caso, se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de 6 años y 1 día que el que lo fue a pena, por ejemplo, de 5 años y 11 meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los 6 años y 1 día' ( S.T.S. 872/1993 ), lo que vulneraría el principio de culpabilidad al resultar más sancionado de modo efectivo quien ha cometido un ilícito de inferior gravedad, doctrina que resulta igualmente de aplicación respecto del Código Penal de 1995, al subsistir las razones que la fundamentan.

En consecuencia el art. 53.3º del Código Penal debe ser interpretado en el sentido de que la responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados en la medida en que, junto con la pena de prisión impuesta, resulte una pena privativa de libertad superior a cuatro años, límite que no se podrá rebasar nunca como consecuencia de dicha responsabilidad personal.

Ello implica necesariamente que, en supuestos como el actual en los que la pena privativa de libertad impuesta es precisamente de cuatro años, no procede imponer el cumplimiento de responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, pues en cualquier caso se superaría el citado límite legal, lo que determina la estimación del motivo de recurso'.

En similares términos se expresó la sentencia del alto Tribunal de 24 de junio de 2004, y con posterioridad, el pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 dispuso que 'La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 C.P.', doctrina que aplicó la sentencia de 22 de marzo de 2005, concluyendo -en virtud del nuevo límite marcado por la Ley Orgánica 15/2003- que en cada delito la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio caso de impago d multa, nunca debe exceder, adicionándolos, de 5 años, cosa que reitera la sentencia de 3 de julio de 2012.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso de apelación, estableciendo como límite de duración de la responsabilidad personal subsidiaria impuesta cuatro meses. Cumple asimismo, al amparo del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aclarar la resolución en su parte dispositiva, pues por error expresa '...concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas' en abierta contradicción con los fundamentos jurídicos cuarto y séptimo.

Las costas de esta alzada serán declaradas de oficio ex artículos 239 y 240 de la Ley procesal penal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Melisa contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, dictada por la sección nº 7, de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 431/2018, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular de la responsabilidad personal subsidiaria, precisando que no excederá de cuatro meses de duración, y la aclaramos suprimiendo de la parte dispositiva la frase ' concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas'. Confirmamos la sentencia en sus restantes extremos y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.