Sentencia Penal Nº 250/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 610/2022 de 22 de Agosto de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000250/2022

ITMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª ROSA MARIA GUTIERREZ FERNANDEZ (PONENTE)

D. BURNO ARIAS BERRIOATEGORTUA

D. MIGUEL CARLOS FERNANDEZ DIEZ

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En Santander, a veintidós de agosto de dos mil veintidós.

Este Tribunal, de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa seguida como Juicio Rápido nº 209/2022, procedente del Juzgado de Lo Penal nº Cuatro de Santander, Rollo de Sala nº 610/2022, por delitos de robo con violencia, amenazas y leve de lesiones, contra Higinio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, en prisión provisional en esta causa desde el 1 de agosto de 2022, representado por el Procurador D. Eduardo González - Estefani Sánchez, y defendido por el Letrado D. Alfredo Gorostegui Álvarez de Miranda, con intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Han sido parte apelante en esta alzada, Higinio, y apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dª Rosa María Gutiérrez Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO:En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santander, se dictó sentencia con fecha 9 de agosto del 2022, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara, que: Higinio, ciudadano marroquí en situación de estancia irregular en España mayor de edad con NIE NUM000 ejecutoriamente condenado por delito de robo con fuerza en sentencia firme de 24 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander por el que se le impuso pena de 1 año de prisión suspendida por dos años, y por delito de robo con violencia en sentencia firme de 3 de noviembre de 2021 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander por el que se le impuso la pena de 1 año de prisión que le fue suspendida por dos años.

Sobre las 04:00 horas de la madrugada del día 24 de julio de 2022 el acusado acudió al establecimiento Kebap Velarde sito en la calle Daoiz y Velarde de Santander, que en esos momentos no se encontraba abierto al público, con intención de injusto enriquecimiento entró en el mismo exigiendo que le proporcionasen comida gratis. Al negarse a ello las responsables del local el acusado cogió una papelera metálica y trató de golpear con ella a Araceli; el acusado fue entonces expulsado del local por Bárbara, dueña del negocio y madre de Araceli, apoderándose el mismo de una pequeña cantidad de dinero no determinada que se hallaba en efectivo sobre la barra, propinándole dos puñetazos a Araceli en la cara para a continuación huir del lugar con el dinero sustraído, tras ser el mismo golpeado por otras personas que acudieron en auxilio de Araceli y que le reprocharon su acción.

Minutos más tarde el acusado regresó al local portando un trozo de ladrillo, y accediendo a su interior con intención de asustarlas se dirigió a Bárbara, Araceli y su hermana diciéndolas 'os voy a quemar el local, no sabéis con quien os estáis metiendo', llegando a agredir de nuevo a Bárbara agarrándola de las muñecas, siendo posteriormente detenido por la policía mientras era retenido por los trabajadores de otro establecimiento cercano.

A causa de estos hechos Araceli sufrió contusión en región facial izquierda con eritema y edema, así como hematoma en región dorsal de la mano y contusión con eritema en codo izquierdo, que ha precisado para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en sanar 7 días sin impedimento de sus ocupaciones habituales.

Por su parte Bárbara sufrió hematoma en zona interna de la muñeca izquierda, dolor en mano izquierda a nivel de articulación metacarpo falángica e interfalángica proximal y dolor en mano derecha, que ha precisado para su curación de una primera asistencia facultativa tardando en sanar 9 días de los que 2 estuvo impedida de sus ocupaciones habituales.

En el momento de cometer los hechos el acusado presentaba cuadro de disminución del nivel de conciencia tras intoxicación por cocaína/BDZ y Cannabinoides.

Por auto de fecha de 1 de agosto del 2022 dictado por el juzgado de instrucción nº 5 de Santander se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Higinio.

FALLO:

Que debo CONDENAR y CONDENOa Higinio , como Autor responsable de un delito de robo con violencia del 242.1º del Código Penal; de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Pena, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de robo con violencia y la circunstancia atenuante del art. 21.2º del CP de actuar a causa de la grave adicción a sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas respecto de todos los delitos a las siguientes penas:

a) por el delito de robo con violencia la pena de TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DIA de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) por cada uno de los dos delitos leves de lesiones la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas

c) por el delito de amenazas la pena de OCHO MESES de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Araceli en 210€ y a Bárbara en 270€ cantidad que devengará el interés legal correspondiente conforme al artículo 576 LECV.

Al pago de las costas causadas.

Se acuerda el mantenimiento de la PRISION PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA de Higinio .

No ha lugar a suspender la ejecución de las penas de prisión impuestas a Higinio conforme al art. 80.1º, 2º y 3º del CP .

SE ACUERDA la sustitución de las penas de prisión impuestas por la de expulsión de territorio nacional por el plazo de DIEZ AÑOS con prohibición de entrada en territorio nacional en el mencionado plazo de DIEZ AÑOS con la advertencia que, de lo contrario, deberá de cumplir las penas de prisión impuestas.

Firme que sea la presente y en tanto se materializa la expulsión acordada, quede Higinio efectivamente privado de libertad.

SEGUNDO:Por la representación del acusado, con la defensa aludida, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Hechos

UNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria, se alza el recurso, planteando error en la valoración de la prueba, con oposición a los hechos declarados probados, reconociendo la entrada en el Kebab Velarde, estando cerrado del recurrente, que niega exigiera comida gratis, apuntando a la falta de referencia al respecto de la propietaria del local Bárbara, alegando que aquel quería comprar comida, atribuyendo una respuesta agresiva de las denunciantes y terceros, a las peticiones del recurrente, al encontrarse bebido y bajo los efectos de sustancias estupefacientes, con alusión a una agresión mutua, habiendo sido inmovilizado en el suelo y retenido hasta la llegada de la Policía Local que le traslada a Valdecilla, donde permanece ingresado durante tres días, por el estado que presentaba, no solo por el consumo de alcohol y sustancias, sino también por las lesiones que tenía.

Se opone que no resulta acreditada la sustracción de dinero, negada por el encartado, invocando contradicciones entre las perjudicadas, que no han concretado la cantidad, y al no portar el dinero sustraído al ser detenido, cuestionando el sentido del regreso al local al haber sido agredido, e invocando la imposibilidad de volver esa misma noche, por haber sido ingresado hospitalariamente. Se imputan contradicciones a los testigos, al haber manifestado en el atestado policial, que no estaban presentes cuando ocurrieron los hechos, y en relación al lugar donde portaba el ladrillo, no habiendo sido aportadas las grabaciones de las cámaras de seguridad del local, estimando que no quedan acreditados los hechos imputados, solicitando la libre absolución.

Subsidiariamente, al haberse apreciado la atenuante de adicción a sustancias estupefacientes o bebidas alcohólicas

21.2º del CP, se insta la imposición de la pena por el delito de amenazas de 6 meses de prisión, impugnando la sustitución de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional, por 10 años, respecto al criterio de la proporcionalidad del art. 89.4 CP, al encontrarse el recurrente de 20 años en España desde los 15, teniendo familia, hermano y tíos en Granada, habiendo trabajado aunque en la actualidad se encuentra desempleado, y en la extensión del tiempo de prohibición de regreso impuesto en el máximo dentro del margen previsto, solicitando al respecto que no se proceda a su expulsión y en su caso, lo sea por el plazo mínimo de 5 años. También se impugna el mantenimiento de la prisión provisional comunicada y sin fianza acordada, invocando que no concurren los supuestos del art. 503.3 º de la LECrim, y por los días transcurridos. El Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.-En relación al error en la apreciación de la prueba, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 19 de noviembre de 1990 y de 14 de marzo de 1991, entre otras muchas.

Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990, y SSTS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2003 y de 29 de enero de 2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; b) que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; c) que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio; o, d) cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Asimismo y como reiteradamente refleja la doctrina constitucional, por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 196/2007, de 11 de septiembre 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos'.

TERCERO.-Pese a los alegatos del recurso, respecto a que el acusado, quería comparar comida en el Kebab y las objeciones planteadas al respecto, alegando que la propietaria del local no hizo referencia, a que aquel exigiera comida gratis, debe destacarse que Bárbara, declara en su testifical en el acto del juicio, que mientras estaban recogiendo el local, de repente aparece acusado, diciéndole que estaba cerrado, empezando a insistir que quiere cenar gratis, indicándole que tiene que salir del local, cuando empieza a empujar a su hija, y ella sale de la barra tras la cual se encontraba, para sacarle empujándole, golpeando a su hija en la cara, siendo agredido aquel después por la gente que estaba fuera y lo había apreciado. También había referido la misma, en la exploración forense, que intentaba cenar gratis, según el informe unido al folio 48, como igualmente había manifestado su hija Araceli en su declaración policial en el atestado instruido (f 4), después ratificada ante el juzgado instructor, habiéndole sido también manifestado al agente actuante, por lo que al respecto las perjudicadas han sido persistentes y coincidentes.

Aunque el recurrente, negase dicho extremo, y también que intensase agredir o golpease a las perjudicadas, que se llevara monedas de la barra, que le echaran, o que volviera después al local, así como haber amenazado con quemarle, lo cierto es que admite que salió huyendo por haber sido agredido por tres chicos y dos chicas más, siendo trasladado a Valdecilla por la Policía Local. Su exculpatoria versión negando haber vuelto, decae, dado que el mismo fue localizado por los funcionarios policiales, dentro del establecimiento, como refleja el atestado, y declara en la vista el agente NUM001, tendido en el suelo boca arriba, con un golpe en la frente, llevándole a Valdecilla, puesto que si antes había huido, no pudo haber sido hallado en el mismo, si no hubiera regresado, y su traslado al hospital fue posterior.

La intervención policial se produce además, tras haber sido inmovilizado y retenido en el establecimiento, por quienes aun no habiendo presenciado la agresión a las denunciantes, observaron desde la calle, cuando se encontraban trabajando como porteros en el local ubicado en frente, el revuelo montado cuando la chica del Kebab, salió llorando con un moratón en el pómulo izquierdo, sacándole, empezando la gente a agredirle en la calle con patadas y un vaso en la cabeza, volviendo al rato con una piedra en la mano, como relata Luis Carlos. Igualmente Jesús Luis atestigua que le vio entrar en el kebab en malas condiciones y al poco rato salir del mismo a empujones, tirándole gente al suelo golpeándole con una botella o vaso y patadas, añadiendo que en el primer momento cuando le sacaron del bar la chica tenía la cara roja, y dijo que le había dado un puñetazo, aunque no lo vio, llamándoles después las chicas a la media hora, al volver, siendo él quien primero había llegado, encontrándole subido al mostrador intentando coger algo, abalanzándose sobre él, cayendo ambos al suelo, llegando su compañero reduciéndole en el suelo, cuando intentaba meterse la mano en el bolsillo, sacando una piedra, bloque, ladrillo o adoquín, habiendo oído las amenazas de que las iba a matar y las iba a quemar el local, que no sabían quién era.

Sus declaraciones ratifican, el regreso imputado negado, en actitud amenazante, portando un ladrillo o piedra, tras haberle sacado del local y haber sido agredido en el exterior del mismo por terceros, marchándose, así como las marcas lesivas apreciadas entonces en la víctima, en plena consonancia con las manifestaciones de las perjudicadas, aunque no presenciaran la agresión a las mismas. No se trata de encontrar un sentido a su vuelta, que no obstante parece vinculada a una revancha para atemorizarlas, sino de haberse constatado que se produjo el regreso. Tampoco se aprecia ninguna relevancia en las pretendidas contradicciones, entre las distintas percepciones de los porteros, puesto que el Sr. Luis Carlos afirma que le vio volver portando una piedra en la mano, mientras que el Sr. Jesús Luis, indica que fue avisado por las chicas del regreso, siendo el primero en llegar, reduciéndole después con su compañero, lo que explica que oyera las amenazas vertidas, que aquel no escucha, y sus referencias a la ubicación de la piedra desde el distinto momento en el que la aprecian, y de las posiciones en las que intervienen, pero que en definitiva los dos comprobaron que portaba.

CUARTO.-Confirman ambos totalmente las huellas lesivas que presentaban las denunciantes, también señaladas por el agente NUM001 de la Policía Local, indicando que una tenía hinchazón en la sien izquierda, manifestando la otra que había forcejado con él, indicándole que había intentado llevarse monedas, forcejeando y agrediendo a una de ellas. El testimonio de las denunciantes se encuentra plenamente corroborado por los mismos, al indicar Araceli, que al rechazar sus exigencias de cenar, se empieza a poner agresivo, intentando golpearle con una papelera metálica, aprovechando para coger unas monedas de la barra al lado de la puerta y junto a aquella, saliendo su madre en su ayuda, iniciándose el forcejo, en el que consiguen sacarle, y en el que recibe los puñetazos que aquel le dirigía a su rostro, impactándole en la parte izquierda de la cara, así como el posterior regreso con el ladrillo y las amenazas de quemarles el local, reproducidas por Bárbara en concordancia con el testigo, a la que también había sujetado de las manos.

Las lesiones de las víctimas se encuentran además objetivadas por la documentación médica unida tanto de asistencia inicial, a los folios 15, 16, 23, 35 y 36, así como en sus respectivos informes de sanidad forense, de Araceli al folio 50, consignando contusión en región facial izquierda con eritema y edema, no hematoma, hematoma en mano derecha en región dorsal, y contusión con eritema en codo izquierdo, observándose a la exploración, dolor a la palpación en región malar izquierda y hematoma en resolución en dorso de mano derecha. En el de Bárbara al folio 48, reflejando hematoma en zona interna de muñeca de mano izquierda, dolor en mano izquierda en primer dedo a nivel de articulación metacarpo falángica e interfalangica proximal y dolor en mano derecha a nivel de primer y segundo dedos, con dolor en la articulación metacarpo falángica de primer dedo de mano derecha, en la exploración, y tres hematomas bien marcados en cara interna de muñeca izquierda, siendo plenamente compatibles con la agresión narrada, habiendo precisado Araceli que las cámaras de seguridad solo se activan cuando salta la alarma por lo que no habían grabado.

El testimonio, coincidente, firme, veraz y congruente de las denunciantes, acredita, junto a los extremos manifestados por las mismas, contrastados en el modo indicado, el apoderamiento de las monedas que Bárbara precisa habían dejado los últimos clientes sobre la barra, no habiéndose dado cuenta de su falta hasta que vuelve al interior del local tras haberse marchado el encartado, figurando la referencia al respecto desde el inicial atestado, sin que la falta de su concreta cuantificación, constado cogidas algunas, afecte a la comisión del tipo imputado, cuya calificación no se cuestiona, constando que fue detenido después de haber huido, al volver al local, habiendo gozado de posibilidad y de la capacidad de disposición, portando además dinero en el monedero que le fue intervenido en su detención, conforme al folio 22, conteniendo un billete de 5 € y 11 monedas de escaso valor.

No se aprecia error alguno en la valoración probatoria, efectuada de forma lógica, racional y adecuada a las reglas de la experiencia, conforme al resultado de los medios probatorios indicados practicados en el acto del juicio, con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, siendo correctas y acertadas, las conclusiones fácticas y de subsunción jurídica, estas no impugnadas, del Juzgado, compartidas por la Sala, debiendo ser confirmadas.

QUINTO.-Respecto a las impugnaciones subsidiarias, en relación a la pena de 8 meses de prisión por el delito de amenazas, debe señalarse que se encuentra impuesta, en su mitad inferior, y muy próxima al mínimo instado, aunque no alcance el mismo, lo que resulta acorde con la atenuante apreciada del art. 21.2, y a las prescripciones del art 66.1º, como señala la sentencia, dada la insistencia del encartado al regresar al local donde ya había sustraído y agredido, haciéndolo además armado con un ladrillo para intimidarlas, con quemarles el local, denotando una preparación y premeditación de su acción, pese a sus consumos, estimándose adecuada y proporcional, a las circunstancias expuestas. Aunque todos los testigos reconocen que se encontraba afectado por aquellos, la disminución de conciencia hospitalariamente apreciada, se produce una vez ingresado en el centro hospitalario, donde pasó de encontrarse aturdido a empezar a quedarse dormido en el triaje, no habiendo manera de despertarle, como precisa el agente policial, y teniendo un golpe en la frente, después de haber sido agredido por terceros.

Debe ser igualmente confirmado el pronunciamiento denegatorio de la suspensión de las penas de prisión, puesto que la impuesta por el delito de robo con violencia supera por sí misma, el límite máximo de la pena de 2 años de prisión establecidos en los arts. 80.1 y 3 del CP, lo que ya excluye su aplicación. Se encontraría además vedada al ser reo habitual del art 94 del CP, según el cual son reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo Capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al art. 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad.

De los antecedentes penales del recurrente se desprende que se encuentra condenado por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público, en sentencia firme de 24-11-20, por delito cometido el 7-11-20, a la pena de 1 año de prisión, que le consta suspendida por dos años, y también por delito de robo con violencia o intimidación en la sentencia firme de 3-11-21, con fecha de comisión 12-8-20, a la misma pena también suspendida, siendo igualmente computable al efecto la actual condena por el mismo tipo. Es de aplicación el acuerdo de unificación de criterios del Pleno de Magistrados de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 25 de junio 2009, según el cual:'1.-Los 'tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo', a los que alude el párrafo del citado precepto pueden no ser homogéneos respecto del delito que ha sido objeto de condena y en cuya ejecutoria se pretende la sustitución del artículo 88 del Código Penal ; 2.-Entre los 'tres o más delitos comprendidos en un mismo capítulo' a que alude dicho párrafo se ha de entender incluido el delito que ha sido objeto de condena y en cuya ejecutoria se pretende la sustitución del artículo 88 del Código Penal ; 3.-El 'plazo no superior a cinco años' aludido en el primer párrafo debe contabilizarse retrotrayéndose cinco años atrás partiendo en la retrocesión del 'momento de posible suspensión o sustitución de la pena' a que se refiere el párrafo segundo del artículo 94 del Código Penal .'. El recurso al efecto en consecuencia no puede ser estimado.

SEXTO.-La sustitución de la pena de prisión por expulsión, resulta acorde a los dispuesto en el art. 89 del CP, no alcanzando la suma de las penas privativas de libertad impuestas, la pena de los 5 años de prisión, contemplada en su párrafo segundo, siendo aplicable el párrafo primero. Conforme al mismo, las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. No puede estimarse desproporcionada la expulsión, en los términos del art 89.4, al ser el recurrente, ciudadano extranjero de nacionalidad marroquí, encontrándose en situación irregular en territorio nacional, al figurarle en vigor, en el atestado un expediente de expulsión de fecha 21-12-21 según el folio 14, sin suficiente arraigo, careciendo de domicilio fijo conocido al haber aportado el de la cocina económica, no teniendo actividad laboral, ni capacidad económica, ni tampoco suficiente arraigo familiar, por la invocada presencia de familiares hermano y tíos en Granada, no justificada, cuando además tampoco mantendría convivencia con los mismos.

Debe también valorarse al efecto la amenaza de comisión de nuevos delitos, que supone que contando con 20 años de edad, dentro de los 5 años señalados de permanencia en España, desde los 15 años, y a partir de su reciente mayoría de edad, se haya convertido en reo habitual en los delitos de robo, lo que comporta un elevado riesgo de reiteración delictiva, cuando además existe consumo de tóxicos que incrementa el intenso peligro de comisión de nuevos delitos patrimoniales, no siendo ocasional la comisión del delito, sino reiterada.

En tales circunstancias el plazo impuesto de 10 años de prohibición de regreso a territorio nacional, resulta proporcional a la suma de las penas impuestas, que aunque no alcanzan los 5 años se aproximan sensiblemente a los mismos, siendo los criterios temporales invocados de la circular de la Fiscalía General de Estado 7/2015, de 17 de noviembre, meramente orientativos. Incide al respecto la alta probabilidad de comisión de nuevos delitos que comporta su habitualidad en los delitos de robo, teniendo en cuenta, que los delitos objeto de sanción en autos han sido cometidos dentro del plazo de suspensión que le había sido otorgado en sus dos condenadas precedentes, de un año de prisión de cada una, que no han impedido la recaída en la actividad delictiva, pese a la oportunidades conferidas, poniendo de manifiesto el desprecio a la legalidad vigente, y su peligrosidad, haciendo precisa la protección de los intereses generales de la sociedad atacados, con la entidad de los delitos cometidos.

Todo ello justifica además sobradamente el mantenimiento de la prisión provisional acordada, cuando ya existe un pronunciamiento condenatorio por delitos de la gravedad de los enjuiciados, cuya pena excede ampliamente del marco penológico previsto en el art 503.1 de la LECrim, cumpliéndose los requisitos de sus apartados 1º y 2º, con elevada pena que comporta un incremento sensible en el riesgo de sustracción a la acción de la justicia, y de fuga para eludir sus responsabilidades penales pendientes, agravada por la alta probabilidad de revocación de las suspensiones previas, conforme al art 86.1 de CP, que suman dos años más a la intensa amenaza penológica que recae contra el mismo, dadas además sus circunstancias personales. No solo tiene nacionalidad extrajera, sino que su estancia en territorio nacional es irregular, careciendo según lo indicado de domicilio fijo, actividad laboral, recursos económicos y de arraigo bastante, siendo especialmente relevante, que durante la instrucción ya eludió su comparecencia y sumisión al juzgado de instrucción, al no haber comparecido a la citación judicial efectuada al mismo, siendo presentado en virtud de la requisitoria librada contra el mismo. Ello hace necesario el mantenimiento de la medida cautelar privativa de libertad, al objeto de asegurar que se encuentre a disposición judicial, para el cumplimiento de la condena, por el patente riesgo de evasión apreciable, conforme al art 503.1, 3º. También resulta necesaria la medida privativa de libertad, para evitar el intenso riesgo de reiteración delictiva de quien en un escaso margen temporal ha alcanzado con la actual condena la condición de reo habitual, de conformidad con el art 503.2 de la LECrim, resultando plenamente proporcional para conjurar los riesgos indicados para el proceso y la sociedad, cumpliendo los fines constitucionalmente previstos que justifican plenamente su mantenimiento, dado además el infirmo lapso temporal transcurrido desde la adopción de la medida cautelar privativa de libertad, el 1-8-22, por lo que debe ser también confirmada, con desestimación del recurso.

SEPTIMO.-Procede, dada la desestimación del recurso, la imposición de costas en la alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Higinio, contra la sentencia de fecha 9 de agosto del 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santander, a que se contrae el presente Rollo, debemos CONFIRMARíntegramente la misma.

La presente sentencia no es firme por caber contra ella RECURSO DE CASACIÓN, conforme al 847.1.b), por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, ambos de la LECriminal y que deberá prepararse en el plazo de CINCO DÍAS, e interponerse en el tiempo y forma previstos en la referida LECriminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La precedente sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.-

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