Sentencia Penal Nº 250/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2952/2021 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO FBA

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.014.00.1-2021/0014685

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2952/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000

Juicio Rápido 351/2021

Apelante: Custodia

Procurador Dña. CRISTINA ENCARNACION GARCIA PALOMINO

Letrado Dña. ANA ISABEL CALVO BAÑUELOS

Apelado: Jenaro y MINISTERIO FISCAL

Procurador Dña. GLORIA BERLINCHES GONZALEZ

Letrado Dña. MARIA GEMA GONZALEZ GUERRA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente-Ponente)

Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias

Don Manuel Jaén Vallejo

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 250/2022

En la Villa de Madrid, a 27 de Abril de 2022

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados, Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Presidente-Ponente), Don Eduardo Jiménez Clavería Iglesias y Don Manuel Jaén Vallejo, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala 2952/2021, correspondiente al Juicio Rápido nº 351/2021 del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000, por supuesto delito de maltrato familiar en el que han sido partes como apelante Custodia, representado por la Procuradora Doña Cristina Encarnación García Palomino y defendido jurídicamente por la Letrada Dña. Ana Isabel Calvo Bañuelos y como apelado Jenaro representado por la Procuradora Doña Gloria Berlinche González y defendido jurídicamente por la Letrada doña María Gema González Guerra y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. Desiree Múgica Mayo del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia el día 29 de octubre de 2021 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: '

ÚNICO. - No ha quedado acreditado que el acusado, Jenaro con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, el día 24 de septiembre de 2021, sobre las 21 :30 horas, en la CALLE000 de DIRECCION001, se dirigiera a la Sra. Custodia, la cual iba conduciendo su vehículo y actuando con ánimo de menoscabar su integridad física, se cruzara con ella, poniendo su vehículo atravesado para que Custodia no pudiera continuar, dirigiéndose a ella, y a través de la ventanilla, la agrediera, cogiéndole del pelo, de los brazos, del cuello, causándole las siguientes lesiones, Hematoma en cara Interna y lateral de brazo derecho, de coloración amarillo violácea concordante con tiempo de evolución de las lesiones que pudiera corresponder con huella dedos mano humana. Hematoma con equimosis en brazo izquierdo de 2.2 cm de diámetro. Hematoma violáceo amarillento en región pómulos y periocular derecha e izquierda, doloroso a la palpación, no crepitación, no se aprecian líneas de fractura. Mínimo edema en párpado derecho.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: ABSUELVO a Jenaro, de la acusación formulada por el Ministerio fiscal y la acusación particular por el delito de maltrato familiar del artículo 153.1 del CP declarando de oficio las costas'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Custodia, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procuradora en representación de Custodia se interpone recurso de apelación contra sentencia de 29.10.21 de la Juez del JP 3 de DIRECCION000 (JR 351/2021), que absuelve a Jenaro de los hechos por los que devino acusado y enjuiciado. Efectuando su síntesis de las declaraciones considera que el Juzgador ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Que su declaración es persistente y constante. Que no cabe duda que Jenaro ha mentido. Afirma 'la falta de imparcialidad y arbitrariedad del Tribunal en la sentencia, que resulta lesiva al derecho a la tutela judicial efectiva' de la ahora recurrente (sic, f 160 ). Que el Juzgador en la sentencia se limita a dar credibilidad exclusivamente a la declaración de Jenaro y Jenaro se ha inventado una historia y un testigo. Que se ha puesto en tela de juicio su declaración cuando es un hecho totalmente objetivo que su declaración ha sido persistente y coincidente en el tiempo. Que el criterio jurídico aplicado por el Juzgador a quo en los hechos probados es consecuencia de 'un razonamiento ilógico o arbitrario' (sic, f 161). Que la sentencia no está motivada (f 160). Interesa se imponga a Don Jenaro por un delito de maltrato en el ámbito familiar una pena, entre otras, de un año de prisión'.

Por Procuradora en representación de Jenaro se opone al recurso de apelación. Que el recurso basa su argumentación únicamente en que la declaración de la denunciante es 'la verdad', afirmando que no se está argumentado jurídicamente las razones, que lo que pretende es modificar el Fallo de la sentencia a fin de que torne en beneficio de la denunciante. Que coincide con lo manifestado por el Juzgador, toda vez que la declaración de Dª Custodia en el juicio oral fue totalmente laxa e insuficiente. Que la recurrente se basa tan solo en su propia declaración. Que lo cierto es que la víctima no ha declarado lo mismo en todas y cada una de las fases de este proceso. Que, en lo referente a como describe el miedo para denunciar días más tarde, se apoya en el relato fácil de querer incluir a la denunciante como si se tratara de una verdadera víctima de violencia de género, lo que causa verdadero rechazo al ahora alegante. Que pretende que se revoque por el Tribunal de apelación una sentencia absolutoria recaída en primera instancia. Con cita de STC 167/2002 en relación a la facultad de revisión, cita, entre otras, la STS 01.02.19. Interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

El/La Fiscal, por escrito de 04.12.21, interesa la desestimación del recurso. Que por parte del Juzgador se ha efectuado una valoración de la prueba practicada perfectamente lógica y racional, tal como se expresa en el tenor de la sentencia, sin que de ninguna manera pueda entenderse como arbitraria o ilógica. Que, por tanto, debe ser mantenida en los términos que se recogen en la misma en los hechos ocurridos el 24.09.21.

SEGUNDO.-La Juez a quo en su sentencia de 29.10.21 considera:

PRIMERO.- Los hechos por los que se ha formulado acusación no han quedado debidamente probados en base a una valoración conjunta y libre de la prueba practicada en fase de juicio oral. La prueba practicada en el plenario ha consistido en la declaración del acusado, de la testigo Custodia, del testigo, Jose Pablo, y documental que se dio por reproducida sin necesidad de su lectura en el plenario.

En el caso concreto el acusado Jenaro refiere que a fecha 24 de septiembre de 2021 era ex pareja de Custodia. Ese día no vio a Custodia, no la agredió. Esta denuncia deriva del interés económico que tiene Custodia, de quedarse con todo, fundamentalmente de quedarse en la casa en donde vive el con los hijos comunes. Ese día salió de trabajar del aeropuerto, se fue a DIRECCION002, a casa de los abuelos maternos a recoger a sus hijos, serían sobre las 16:15 horas. Luego se fueron a casa llegaría sobre las 16:30 o 16:45 horas. Estuvo con sus hijos y con Jose Pablo el cual llegaría sobre las 20:00 horas. Salió con Jose Pablo a coger una herramienta, y volvieron. No vio a Custodia hasta el lunes, y esta le dijo que su actual pareja y ella habían llegado a las manos. Ese mismo día él había denunciado a la pareja de Custodia.

Custodia, declara que el día 24 de septiembre de 2021 iba a casa de una señora a la que ayuda, y a mitad del camino el acusado se cruzó con ella y la cerró el paso con el coche. Jenaro sabe que cuida a esa señora. Se bajó del coche, fue hacia ella, bajo la ventanilla, mientras le decía Jenaro que, si la casa no era para él, no era para nadie, que él tenía más derecho que ella, que no iba a estar mejor con nadie que no fuera él. Preguntada si le agredió, contesta; 'ahí están las fotos', a lo que el Ministerio Fiscal le indica, que no le pregunta sobre las fotos, sino como le agredió, en qué consistió la agresión, y responde, que a través de la ventanilla él la tiró de los pelos, la cogió de los brazos, el cuello, en el ojo tiene un derrame. Esto ocurrió entre las 21:30 h y las 22:00 horas. Ese día sus hijos estaban con Jenaro. Fue al médico el lunes porque no quería... Al principio las lesiones no se notaban, al día siguiente ya sí, y las vieron su pareja, y la familia de su pareja. No es cierto que le haya dicho a Jenaro que su pareja actual la haya agredido. Tiene un poco de miedo a Jenaro.

Por su parte, al testigo, Jose Pablo, refiere que conoce a Jenaro y Custodia del pueblo. Esa tarde estuvo con Jenaro porque tenía una avería de luz en su casa. Entre las siete y las ocho y poco de la tarde. Luego se marchó, y volvió, estaría con él desde la nueve hasta las diez y poco. Fueron a casa de una persona a recoger una herramienta.

SEGUNDO. -Como vemos nos encontramos ante versiones totalmente contradictorias de lo ocurrido el día 29 de septiembre de 2021.

Para que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente y bastante, es necesario, que se cumplan unos parámetros, que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva del testimonio no existen características físicas o psíquicas de la testigo que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Se alega que existe un móvil espurio derivado de la guarda y custodia de los menores, Custodia quiere quedarse en la vivienda donde reside el acusado con los menores. Pues bien, nada se preguntó a Custodia en este punto, y lo único que si consta es una denuncia que interpone justo el día 27 de septiembre de 2021, Jenaro contra la actual pareja de Custodia, por unos hechos ocurridos presuntamente el 24 y 25 de septiembre de 2021, y de los que al parecer habría informado Jenaro a Custodia el lunes 27 cuando la ve, pudiendo dar lugar a la denuncia que ha dado lugar a este procedimiento. Por tanto, es un dato a tener en cuenta, y a examinar con mucho detalle el resto de parámetros.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio su declaración no ha sido lo suficientemente precisa, clara y detallada, pues cuando se le pide que explique cómo fue la agresión, aparte de referirse 'lo que se ve en las fotos', a lo que la Señora Fiscal, pide que relate el modo de producción de sus lesiones, contestando que la tira de los pelos, la coge de los brazos, del cuello. Pues bien, el parte de primera asistencia (folio 48) que además se emite, 3 días después de acontecer los hechos, recoge 'la paciente refiere que el 24/09/2021 sufrió agresión física y verbal por parte de su ex pareja. Refiere que estaba conduciendo en el pueblo y se le cruzó con el coche en la vía pública interrumpiendo el paso, refiere la expareja se bajó del coche y se le encaramó a través de la ventanilla de su vehículo, zarandeándola y agrediéndola. Refiere no es la primera ocasión. Ya agresión física en otra ocasión, presentada denuncia. No recuerda amenazas de muerte. Amenazas verbales de disputas.

Lesiones Observadas: Hematoma en cara Interna y lateral de brazo derecho, de coloración amarillo violácea concordante con tiempo de evolución de las lesiones que pudiera corresponder con huella dedos mano humana. Hematoma con equimosis en brazo izquierdo de 2.2 cm de diámetro. Hematoma violáceo amarillento en región pómulos y periocular derecha e izquierda, doloroso a la palpación, no crepitación, no se aprecian líneas de fractura. Mínimo edema en párpado derecho. Hematoma casi resuelto a nivel de reglón cervical en la base, amarillenta. Hematoma violáceo verdusco en mama Izquierda a las 7h. de 3x3 cm de diámetro' . En el parte no se contempla el hecho referido de tirón de pelos. Si observamos las lesiones, y las fotos que se aportan en el plenario para corroborarlas, nos encontramos a simple vista con unas lesiones que mal se compadecen con la mecánica lesional descrita por Custodia. En el parte se refiere un único y pequeño hematoma en la cara interna y lateral del brazo derecho que puede corresponden con presión por dedos de la mano, pero no el resto. El hematoma del pómulo y la región periocular derecha e izquierda, o el hematoma en la mama izquierda de ninguna manera puede causarse como ha descrito Custodia. El informe del médico forense ( al folio 54) únicamente constata las lesiones que presenta aquella a vista del citado parte, pero tampoco establece que las mismas guarden relación causal con la mecánica lesional descrita por Custodia. No convence tampoco la explicación que da Custodia de acudir tres días después a denunciar, y a que la vea el médico, porque no quería... cuando lo hace tres días después, una vez que el hoy acusado comparece el día 27 de septiembre de 2021 a denunciar a la actual pareja de Custodia. Desde que se producen los hechos hasta que acude al médico las lesiones se han podido causar de muy diversa manera, y el hecho de que no de explicación convincente de porque no acudió antes al médico o a denunciar, y que alguna de las lesiones que presenta no guarden relación alguna con la mecánica lesional por ella descrita, hacen que surjan dudas sobre el modo de causación de las mismas. En cuanto al testigo, Jose Pablo, respecto del cuál no se revelo, ni se puso de manifiesto la existencia de interés espurio o similar para con Custodia, en todo momento aseguró haber estado con el acusado ese día por la tarde, aunque no se ha podido precisar en concreto a qué hora estuvo con Jenaro. En fase instructora dijo que entre las 20:30, o 21:00 horas estuvo con Jenaro, se marchó, luego regresó, hasta las 23:00 horas, pero que a las 21:43 horas recibió una llamada de la persona a cuya casa tenían que ir a recoger una herramienta y no estaba con Jenaro. Y en el acto de juicio oral que entre las siete, las ocho y poco de la tarde estuvo con Jenaro. Luego se marchó, y volvió, estaría con él desde la nueve hasta las diez y poco, aunque no puede precisar en concreto las horas. Por tanto, su testimonio no es decisivo para determinar si estuvo entre las 21:30 y las 22:00 horas con Jenaro.

Finalmente, no se puso de manifiesto que la declaración de la denunciante, ni la del acusado fueran contradictorias con lo declarado en fase de instrucción sometiendo a debida contradicción dichas declaraciones.

En consecuencia, a esta Juzgadora surgen dudas, de la autoría de las lesiones que presenta Custodia, no siendo además la primera vez que esta denuncia hechos similares, pues en el derecho a la última palabra el acusado así lo manifestó, explicando que había sido absuelto, y ella cuando va a ser reconocida por el médico, lo expone, sin que efectivamente conste en la hoja histórico penal del acusado condena alguna por delito de violencia sobre la mujer.

TERCERO.-En relación con la afirmación de la denunciante/ahora recurrente de que la sentencia no está motivada (f 160), procede recordar que conocida y pacífica por reiterada es la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Así S.T.S. Sala Segunda 29-03-2001 EDJ 2001/7544, análogamente S.T.C. 16-04- 1996 y SS.T.S. Sala Segunda, 03-04- 2001, 06-03-2001, indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita; igualmente S.T.S. 06-02-1998.

En el caso que nos ocupa, basta la sola lectura de la sentencia dictada por la Juez a quo en la instancia para concluir que la motivación en atención a las actuaciones llevadas a efecto, es, a cualquier luz, suficiente y bastante, deviniendo su alegada falta de motivación, cuando menos, en gratuita, amén de en huera retórica. Lo anterior sin obviar que no se interesa sin embargo la declaración de nulidad de la sentencia, siendo sabido que el artículo 240.2 párr. segundo LOPJ dispone: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'.

Sentado lo anterior, procede recordar en relación al pronunciamiento absolutorio que ya la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 establece en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Primero que: 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. En consecuencia, el criterio unánime del Pleno del Tribunal Constitucional es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de Apelación sustituir el criterio del Juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH).

Reiteran los argumentos de la anterior resolución las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre y 200/2002 de 28 de octubre, que obligan a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra, así como en la posterior de 20 de diciembre de 2005.

En la sentencia del Pleno de dicho Tribunal de 11 de marzo de 2008 fue reiterada la misma interpretación, 'el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un 'límite' para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 192/2004, de 2 de noviembre, FJ 2) derivado 'del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal' ( STC 192/2004, FJ 2). Así, la STC 167/2002, perfilando tal límite, concluye que 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (FJ 1). La ratio de la decisión que adoptamos en nuestra STC 167/2002 de que 'ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías' es, por tanto, que la Audiencia Provincial había procedido 'a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción' (FJ 11). A la misma conclusión y por la misma razón se llega en numerosas Sentencias posteriores: 'la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; y 50/2004, de 30 de marzo, FJ 2, entre otras)' ( STC 31/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Así, 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido, esto es, sin inmediación en pruebas cuya valoración requiere la garantía de inmediación' ( STC 112/2005, de 9 de mayo, FJ 9); así, 'forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. Esta exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas respecto al órgano judicial que las valora perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo' ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1; 112/2005, FJ 2; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2). Idéntico criterio es aplicado en sentencias como la de 28 de abril de 2009 según la cual 'En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 115/2008, de 29 de septiembre, y 49/2009, de 23 de febrero), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria justificada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Más en concreto, y por lo que se refiere a la rectificación de conclusiones derivadas de pruebas de carácter personal, también ha reiterado el Tribunal Constitucional que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, en la segunda instancia, y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano de primera instancia, sin examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, STC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda que 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novoen apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'. En línea con lo anterior es dable reseñar las SSTEDH 20.09.16 y 14.01.20.

Lo anterior, sin obviar, el tenor del art. 792.2 primer párrafo LECr ('La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2), siendo así que en la sentencia de instancia se valoran por la Juez a quo las, en esencia, enfrentadas versiones del acusado y de la denunciante.

Asimismo mantiene la jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conduce a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando la norma y valora la prueba.

Igualmente, en modo pacífico por reiterado, la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, STS 13.06.18 que recuerda, entre otros extremos, que '...ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad...'. Asimismo la STS 22.04.21, citando STS 467/2020 de 21.09.20, entre otras, recuerda que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador. Su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación. Por su parte la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, entre otros extremos, señala: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial), que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...'.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

CUARTO.-Recordado y expuesto lo anterior, es incuestionado, por incuestionable, que las diligencias de prueba llevadas a efecto en el acto del juicio oral lo fueron esencialmente pruebas personales, pues también tienen tal carácter las pruebas periciales ( STS 2ª 03.11.15), siendo que el dictamen pericial no es sino un elemento auxiliar, y la valoración relevante lo es la del propio Tribunal y no la de los peritos. La STS 2ª 11.02.15 nos recuerda que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC EDL 2000/77463), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E. EDL 1978/3879). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, siendo por lo demás sabido que un parte facultativo, sin entrar en otras consideraciones en el caso concreto que nos ocupa, es claro que no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su/s autor/es, sin que proceda hacer plena abstracción a que denunciados los hechos el 28.09.21 en la GC de DIRECCION001 como ocurrido entre las 21:30 h y las 22:00 h del 24.09.21 en la vía pública y en hora, pues, no intempestiva, refiriendo la circulación de ambos, denunciante y denunciado en sendos vehículos, aquélla/ahora recurrente refirió, ya desde su inicio, la inexistencia de testigos (ff 4, 6), así como de otras posibles pruebas (f 35)

La Juez que dicta la sentencia, en el ejercicio de la función jurisdiccional, motiva y fundamenta su pronunciamiento, siendo que, aun para en el supuesto de plantearse la cuestión en base a existencia de relatos enfrentados y/o testimonios contradictorios, procede recordar que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa por la Juez a quo, sin que la pretensión de la ahora recurrente pueda prosperar, no apreciándose error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez a quo, que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, por razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, considerando la concurrencia de prueba incriminatoria suficiente, razonadamente valorada por la Juez a quo, en orden a desvirtuar la presunción de inocencia de la hoy recurrente, debiendo estarse a lo que se resolverá.

QUINTO.-A mayor abundamiento, la Juez sentenciadora en la instancia principia el último párrafo de su FD Segundo indicando dudas sobre la autoría de las lesiones, pareciendo preciso recordar a propósito del considerado principio in dubio pro reo, que no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Es dable significar (p.e. STS 2ª 20.07.1999), que el Alto Tribunal ha sostenido repetidamente que, cuando el Tribunal expresa, directa o indirectamente, su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo', que, según la STC 30/81 EDJ 1981/30, está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E. EDL 1978/3879 -cfr. Sentencia 20-10-96.

En consecuencia, deberá estarse a lo que se acordará.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 LECr.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación de Custodia contra sentencia de 2910.21 de la Juez del Juzgado de lo Penal 3 de DIRECCION000 (JR 351/2021), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.