Sentencia Penal Nº 250/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 25/2021 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 50

Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000025/2021

NIG: 3802343220180009648

Resolución:Sentencia 000250/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000269/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Antonieta

Denunciante: Ariadna

Denunciante: Severiano

Denunciante: Simón

Acusado: Victorio; Abogado: Cristina Orive Barreiro; Procurador: Maria Candelaria Covadonga Rodriguez Delgado

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SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Emilio Moreno y Bravo

MAGISTRADOS

Dña. Dña. María Vega Alvarez (ponente)

Dña. Beatriz Méndez Concepción

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 20 de junio de 2022

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº 269/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna Santa Cruz de Tenerife que dio lugar al Rollo 25/2021 contra D. Victorio , con DNI NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1989 en Santa Cruz de Tenerife, hijo de Abilio y de Amelia seguido por un delito continuado de estafa , representado por la procuradora doña María Candelaria Covadonga Rodríguez Delgado y asistido por la letrada doña Cristina Orive Barreiro, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada, Ilma Sra. María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos: un continuado de estafa de los arts. 74.1 y 2, 248.1 y 250.1.1º -vivienda- CP y un segundo continuado de estafa de los arts. 74.1 y 2, 248.1 y 249.1 pº 1º C.P, conceptuando responsable criminalmente de ambos al acusado, Victorio y pidiendo que se le impusiera por el primer delito 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 meses multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago - art. 53.1 CP- y por el segundo, 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas. Asimismo interesó que fuera condenado a indemnizar a Severiano en la cantidad de 15.300 euros por las cantidades defraudadas y no satisfechas y a Simón en la cantidad de 11.760 euros por las cantidades defraudadas y no satisfechas, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- El día 13 de junio se celebró el juicio oral y tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal modificó el apartado primero de sus conclusiones matizando el relato de hechos y la segunda, calificándolos como un único delito continuado de estafa de los arts. 74.1 y 2, 248.1, 249.1 pº 1º y 2º y 250.1.1º -vivienda- CP y la quinta, solicitando una única pena de 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 meses multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago - art. 53.1 CP- y abono de las costas. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas. Tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

Probado y así se declara que: En fecha indeterminada pero en todo caso entre los meses de abril y mayo de 2018, el encausado, Victorio, nacido el NUM001 de 1989 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo contacto con Severiano y Ariadna, a quienes conocía por haber sido ella compañera de trabajo de la que en esas fechas era su pareja, contándole aquellos que tenían intención de adquirir una vivienda para destinarla a su residencia habitual pero que tenían dificultades para financiarla con una entidad bancaria.

El encausado, animado de un ilícito propósito de beneficio se granjeó su confianza y, a su vez, la del padre de Severiano, Simón, nacido el NUM002 de 1931 y les hizo creer, falsamente, que a través de su trabajo en la ONCE y sus contactos podía conseguirles no solo la financiación necesaria para la adquisición de la vivienda sino también, trabajo para Ariadna por su minusvalía. Igualmente, aprovechándose de los nulos conocimientos financieros y jurídicos así como la limitada formación académica tanto de Severiano como de su padre Simón, y amparándose en esos supuestos contactos, uno de los cuales decía que era el de una jueza que lo había criado como un hijo, les hizo creer que tenían deudas pendientes y procedimientos judiciales abiertos, en los que se podían dictar órdenes de detención o embargos pero que él, con la ayuda de la jueza , con previa entrega de dinero para los pagos, los podía solucionar.

Sabiendo que Severiano contaba con dinero que le había prestado su padre para ayudarle con la compra de la vivienda, actuando siempre guiado por el mencionado ánimo de enriquecimiento injusto , fue reclamándole distintos importes para ir haciendo frente a deudas ficticias que le decía que tenía y que, según él, eran las que impedían que los bancos le financiaran así como para lograr archivos de inexistentes procedimientos judiciales. Severiano, confiando en que lo que le decía Victorio era verdad, le entregó las cantidades que aquél le fue exigiendo dándole, sucesivamente y en mano: el 25 de mayo de 2018; 3.600 euros; el 28 siguiente, 6.500 euros; y el día 1 de junio, 5.200 euros, esto es, un total de 15.300 euros de los que el encausado se adueñó para su exclusivo beneficio y que, pese a lo que había afirmado, no destinó a trámite alguno y que Severiano no ha recuperado, reclamando su devolución.

Asimismo, guiado por ese mismo ánimo, el acusado, aprovechándose de la avanzada edad de Simón , de su escasa destreza para trámites bancarios y de la confianza que le inspiraba que él fuera amigo de su hijo, le hizo creer que tenía facturas pendientes de pago y que figuraba como deudor en un préstamo bancario por el que estaba en busca y captura pero que él podía ayudarle si le entregaba dinero para ir solucionando esos problemas económicos. Así le fue exigiendo dinero que Simón le fue entregando, sucesivamente: 4 mil euros el 14 de junio de 2018; 250 euros y 10 euros más el 25 de julio de 2018; 600 euros el 31 siguiente; otros 600 y 1.500 el 7 de agosto siguiente; 600 euros más el 16; un total de 1.200, en dos entregas de 600, el 20; 600 euros el 21; otros 600 el 24; 600 más tanto el 25, el 28 y el 31 de agosto de 2018; esto es, un total de 11.760 euros.

Todas estas cantidades fueron extraídas mediante la tarjeta bancaria de Simón en cajeros automáticos, con cargo a su cuenta corriente en el banco de Santander nº NUM003.. En estas operaciones Simón solo ponía el número secreto de acceso, al desconocer como funcionaba el cajero y luego entregaba el dinero a Victorio , siempre, en la creencia, simulada por el encausado, de que iban a ser destinadas a pagar las deudas, apoderándose en realidad el encausado de tales cantidades en su exclusivo beneficio y sin que hasta la fecha hayan sido recuperadas por Simón que reclama por ello ser indemnizado.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal formula acusación contra Victorio por un delito continuado de estafa de los artículos 74.1 y 2, 248.1, 449.1 2 y 250.1.1 -vivienda- del Código Penal. A su entender, el acusado obtuvo dinero de Simón y Severiano con engaño. Ambos les fueron haciendo diferentes entregas de dinero, pensando que iban destinadas al pago de deudas y cierres de procedimientos judiciales cuando en realidad el acusado se las quedó para él, con la particularidad de que, en el caso de Severiano, se efectuaron con la creencia errónea de que ello le iba a permitir comprar una vivienda, lo que configuraría el subtipo agravado del articulo 250.1.1º del Código Penal.

Por su parte la defensa interesó la libre absolución. No obstante ello, en vía de informe, sí que aceptó la participación de su patrocinado en un delito de estafa pero solo en relación con Severiano, negando tanto los hechos relacionados con Simón así como el el que los hechos pudieran ser incardinables en un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.1 del Código Penal pues se estaría ante un supuesto de unidad natural de acción, lo que configuraría un único delito de estafa y no había prueba alguna de que los denunciantes fueran a comprar una vivienda de primera necesidad.

El delito de estafa es una ilícito penal contra el patrimonio tipificado en el artículo 248.1 del vigente Código Penal que establece que «... (cometen) estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno...»

Recuerda la Sentencia 667/2012, de 19 de julio, invocando la doctrina reiterada por la precedente 880/2005, de 4 de julio, que «... el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro....».

Insiste en el núcleo de esta doctrina la Sentencia 379/2014, de 8 de mayo :

«... Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En cuanto al subtipo agravado, castigado con mayor pena, del artículo 250.1.1 del Código Penal exige que la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En la STS 369/2016, de 28 de abril se indica con cita de la STS 764/2013, de 14 de octubre que los efectos agravatorios se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado.

Esta doctrina es reiterada, entre otras, en las SSTS 764/2013, de 14 de octubre ó 941/2013, de 10 de diciembre . Por su parte, la STS 485/2015, de 16 de julio , precisa que resulta evidente que el hecho de impedir que se alcance el fin de disponer libremente de la morada por efecto de la apropiación por tercero de los caudales destinados a liberarla de los gravámenes que sobre ella pesan, incide directamente en el pleno y libre goce de la cosa, limitándola y perjudicándola hasta el punto de convertirse en el resultado más trascendente de la conducta delictiva. Asimismo es reiterada doctrina que encontramos en sentencias, como la 442/2019, de 2 de octubre de 2019 la siguiente: 'Esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( artículo 250.1.1º del C. Penal ) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 620/2004 de 4 de julio ; 297/2005 de 7 de marzo ; 302/2006 de 10 de marzo ; 1256/2009 de 3 de diciembre ; 592/2012 de 16 de julio ; 186/2013 de 6 de marzo ; 764/2013 de 14 de octubre ; 605/2014 de 1 de octubre ; la 63/2015 de 18 de febrero , 638/2016 de 26 de julio o 568/2018 de 21 de noviembre , entre otras)'.

SEGUNDO.- Centrado el marco penal planteado por el Ministerio Fiscal, lo siguiente es determinar los hechos que han resultados acreditados a través de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio para, a partir de ellos, poder realizar el juicio de subsunción, es decir valorar si aquellos encajan en el tipo penal procedente.

Para ello debemos partir de que el acusado manifestó en el juicio que era cierto que engañó a Severiano. Reconoció haberle dicho que le podía sacar del ASNEF si le daba dinero, lo que llevó a que este le entregara un total de 15.300 euros, que le fue dando en varios días. Asimismo reconoció el contenido de las conversaciones realizadas a través de la aplicación WhatssApp obrante en las actuaciones y que el interlocutor registrado como Jose Francisco, Jose Enrique, así como Petra, que figuraba en ellas, era él. Sin embargo, negó haber cogido dinero del padre, de Simón. Dijo que no era verdad lo de los once mil euros. Que solo vio a Simón en una ocasión que coincidieron viendo un partido de fútbol sin saber nada más de él.

Estas manifestaciones, que pueden ser interpretadas como un reconocimiento parcial de los hechos, sumadas a las declaraciones testificales de Severiano, Antonieta, Simón y de Ariadna junto con los extractos bancarios obrantes a los folios 17 a 21 y conversaciones de WhatsApp, que figuran en los folios 22 a 193, introducidos como documental, permiten acreditar lo reflejado en los hechos probados.

En relación con los testigos debemos indicar que les otorgamos plena verosimilitud. Para la Sala sus testimonios gozan de absoluta credibilidad. Todos declararon de forma coherente, mostrándose contundentes en que el acusado les engañó, sin que se apreciaran contradicciones relevantes con sus testimonios previos ni tampoco entre sus relatos. Cierto es que no hay un mimetismo absoluto entre todos ellos pero dado el tiempo transcurrido, esa circunstancia no nos lleva a dudar de la veracidad ya que sobre los hechos sustanciales hubo persistencia. Además, como destacó el Ministerio Fiscal, es especialmente relevante el testimonio prestado por doña Antonieta, que fue quien redactó la denuncia y explicó los motivos que la llevaron a sospechar y dudar de las acciones del acusado ya que la misma ni tuvo relación personal con el acusado ni resultó perjudicada por los hechos ni se vislumbra interés alguno en su intervención, salvo ayudar a unas personas que pensó que podían estar siendo engañadas.

Debemos recordar que la persistencia, según indica la doctrina del Tribunal Supremo, no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).' Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa y en la mayoría de los supuestos en los que se alega se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones ,que es lo que acontece en este caso. Así, la letrada de la defensa indicó que las contradicciones consistieron en que Severiano dijo que estaba presente con su padre cuando este hizo las extracciones y este lo negó, el que Simón dijo que sacó en una ocasión 8.000 euros y sin embargo lo que consta documentalmente es que fueron 4000 euros y que Severiano dijo que eran amigos de tiempo atrás y Ariadna dijo que no. Nada de ello puede ser tildado de contradicción ya que son afirmaciones sobre datos accesorios y en que las divergencias son explicables bien por una mala interpretación de la pregunta o por el lógico olvido que genera el paso del tiempo sobre los acontecimientos pasados. En lo esencial todos declararon que el contacto entre ellos tuvo su origen en que las mujeres se conocieron en el trabajo y de ahí pasaron a tener cierta relación de amistad o confianza durante un periodo de tiempo , saliendo cenar o comer juntos.

Sentado lo anterior, entresacando lo más relevante de los testimonios de los testigos, vemos que Severiano desvirtuó la afirmación del acusado de que la entrega del dinero fue solo para sacarlo del ASNEF. Lo que dijo el testigo es que le hizo distintas peticiones para ir solucionando diferentes problemas, mintiéndole sobre estos. Fue él quien le dijo que estaba en el ASNEF, lo que no era verdad así como que estaba procesado por asuntos y deudas de su exmujer pero que con el dinero, gracias a su madre que era jueza, podía ayudarlo, dato que le inspiró confianza. También dijo que no era cierto que el acusado hubiera visto a su padre una sola vez.

Ariadna, por su parte, narró que cuando un día le comentaron al acusado que tenían intención de comprar una vivienda porque vivían de alquiler, él se ofreció a ayudarles con financiación. Les dijo que trabajaba en la ONCE y que al ser ella discapacitada, a través de esta entidad, podía conseguir ayuda y financiación. También les dijo que tenía una familiar que era jueza y que ella les podía ayudar. También le contó que su marido estaba en busca y captura porque su ex mujer tenía denuncia y que si no pagaban, él iba a ir a la cárcel pero que con la ayuda de esa jueza les iba a ayudar, diciéndole su marido que había hablado por teléfono con la jueza. Por eso le entregaron unos 15.000 euros que tenían guardados para poder pagar la entrada de la vivienda. Por último dijo que se enteraron que el 'viejito' ( término con el que se refirió a su suegro Simón) también le había dado dinero al acusado.

Simón, con toda claridad, pese a contar con 90 años de edad, narró que el acusado le dijo que le iban a procesar porque tenía una factura pendiente de pago por haber visto una película y tres partidos de fútbol en la televisión y no haber pagado y le pidió que le diera ciento y pico euros para arreglarlo, dándole el nombre de la factura. Tras esa primera entrega de dinero le fue dando más para otras cosas. Le dijo que su hijo había falsificado su firma y lo iban a meter en la cárcel por no pagar un préstamo. El acusado le dijo que había buscado una hipoteca para pagar ese dinero del préstamos, ya que se se debía unos 25 mil euros, pero que si le daba 8000 euros se paraba el proceso, gracias a que tenía una jueza y equipo de juristas que podían parar el proceso. Así, a medida que el acusado le iba pidiendo, él le iba dando dinero que sacaba de varias veces y se lo daba en la mano. El acusado iba con el declarante y ponía el número secreto porque él no sabía usar bien el cajero. Fue más de 10 veces a sacar dinero porque él creía que era verdad porque los nombres coincidían con lo que le decía. Además indicó que era cierto que él le había dinero a Simón en préstamo como regalado para que se comprara una casa.

Por último, Antonieta quien se ratificó en el contenido de su denuncia, indicó que narró en ella lo que le contaron Severiano y Ariadna. También dijo que conoció al acusado porque su prima, Ariadna, le pidió si podía ayudar con un trámite de cambio de titularidad del agua y de la luz para poner el suministro a nombre de él, gestión que finalmente no pudo realizar pero le permitió detectar que el número de cuenta de BBVA que le había facilitado el acusado para las domiciliaciones de los suministros era el mismo al que Simón había hecho pagos, pensando que los estaba haciendo a una cuenta del juzgado. Además hizo consulta en la ONCE y le dijeron que el acusado no trabajaba allí, cuando este se había presentado como el agente judicial de esta entidad, haciendo gala de poder resolver asuntos financieros y judiciales y que tenía manga para obtener financiación en bancos. Aclaró que cuando empezó a ver cosas raras como el que Severiano le dijera que estaba embargado por deudas de una empresa que había puesto su ex mujer le dijo de ir al juzgado a comprobar si tenía procedimientos judiciales, de ahí que figure en el reverso de uno de los documentos aportados, el membrete de Atlante.

Estas manifestaciones, como ya hemos adelantado, quedan parcialmente corroboradas. Con la documental antes reseñada. Así, es de destacar que en las conversaciones obrantes en las actuaciones hay comentarios que adveran lo narrado por los testigos, como las que figuran en los folios 75 a 78 en los que Victorio le dice a Ariadna, que Severiano esta siendo investigado en un procedimiento o la obrante a los folios 59 y 60 en las que Victorio mantiene una conversación con un interlocutor registrado como Petra la juez cuando en realidad el que hablaba era el acusado, según él mismo reconoció. En ella le preguntaba a Severiano si va a pagar la demanda y que el día 1 de noviembre le llegará una notificación. También son relevantes los extractos bancarios en la medida que en ellos aparecen los reintegros indicados por don Simón efectuados en cajeros automáticos así como los traspasos efectuados desde la cuenta de Ariadna y Severiano.

Todo ello valorado en conjunto lleva a considerar acreditado los hechos y en consecuencia que el acusado engañó a los perjudicados. Les fue reclamando dinero por diferentes conceptos que, en el caso de Severiano se extendió en un periodo comprendido entre mayo y junio de 2018 y en el de Simón,entre junio y septiembre de 2018, logrando que estos se lo entregaran, del que se apropió para obtener un injusto enriquecimiento.

TERCERO.- Estas diferentes acciones tienen encaje en un delito continuado de estafa y no, como pretende la defensa, en un único delito del artículo 248 del Código Penal. Hubo varias entregas en un lapso de tiempo de varios meses y por diferentes conceptos, lo que excluye que estemos ante una unidad natural de acción.

Para una adecuada explicación de la cuestión es preciso traer a colación tanto la STS 487/2014, de 9 de junio como la STS 585/2016 de 1 de julio en la que se hizo una amplia exposición de la doctrina jurisprudencial.

Dice la STS 487/2014, de 9 de junio, «con el fin de evitar equívocos en la materia conviene deslindar lo que es la unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado. Se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal(especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertadsexual).

En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vistaunitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal, se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos».

La STS 585/2016 de 1 de julio señala: 'La evolución reseñada en la STS 889/2014 que resalta como la teoría, hoy mayoritaria, que entiende que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativa, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración pre-jurídica.

El enunciado de los requisitos de la unidad, que excluye la continuidad que indica la STS de 25 de junio de 1983 : a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipologíadelictiva.

En otras resoluciones se ha pretendido diferenciar los conceptos de unidad de acción en sentido natural, la unidad natural de acción, la unidad típica de acción y el delito continuado ( STS nº 165/2016, de 2 de marzo), se habla de unidad de acción en sentido natural cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). En cambio, se habla de unidad natural de acción cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio- normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones).

La jurisprudencia de esta Sala aplica la unidad natural de acción cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal (especialmente en ciertos casos de delitos de falsedad documental y también contra la libertad sexual). En cambio, concurre una unidad típica de acción cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros). Pues la unidad típica de acción se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. De forma que varios actos que contemplados aisladamente colman las exigencias de un tipo de injusto se valoran por el derecho desde un punto de vista unitario.

Por último, el delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 del C. Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrían de subsumirse en un concurso real de delitos.

No cabe por tanto apreciar una unidad natural de acción pues ni hay una unidad espacial ni estrechez o inmediatez temporal. Hay varias acciones, cada una de las cuales, aisladamente consideradas, colmaría el delito de estafa pero que se ejecutaron aprovechando la confianza y credulidad asociada generada por el acusado frente a los perjudicados quien logró que estos le fueran haciendo entregas diferenciadas de dinero.

En consecuencia los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa sin que pueda apreciarse la modalidad agravada dado que si bien se apuntó que Severiano y Ariadna querían comprar una vivienda y el dinero que entregaron lo tenían guardado para esa finalidad cuando se lo dieron al acusado fue por otros motivos o conceptos. Es decir el engaño no recayó sobre vivienda ni bien de primera necesidad.

CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.

QUINTO.- No concurren circunstancias agravantes ni atenuantes.

SEXTO.- En cuanto a las penas, la aplicación del tipo básico en grado continuado fija una horquilla con un máximo tres años y nueve meses , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 y 74 del Código Penal, indicando el tipo penal que la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la infracción.

En este caso, si bien no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, estamos ante importes significativos dadas las circunstancias económicas de los perjudicados, a lo que debe sumarse la mayor vulnerabilidad de uno de ellos, al tener don Simón 87 años a la fecha de los hechos, Es por ello que la pena se individualiza en dos años de prisión y de acuerdo con los arts. 56 y 79, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Señala el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados y el artículo 110 del Código Penal que la responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal interesó que el acusado fuera condenado a devolver las cantidades defraudadas que cuantificó en 15.300 euros en el caso de Severiano y 11.760 en el caso de Simón así como que se indemnizara a cada uno de ellos en 300 euros por los daños morales sufridos, petición a la que accedemos al haber quedado acreditado con la declaración de los perjudicados y los extractos bancarios que son esos los importes que abonaron bajo engaño al acusado. Asimismo es procedente que sea condenado a abonar 300 euros por daños morales para cada uno de ellos por los perjuicios emocionales asociados al hecho de haber sido engañados por una persona en la que confiaban y haber entregado el dinero que iba destinado a la compra de la vivienda.

Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Victorio como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74 del Código Penal a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo. Asimismo deberá ser condenado a devolver a Severiano la cantidad defraudada ascendente a quince mil trescientos euros e indemnizarle en trescientos euros por daños morales y devolver a Simón la cantidad de once mil setecientos sesenta euros e indemizarle en trescientos euros por daños morales, en ambos casos con los intereses legales del artículo 576 LEC y las costas causadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÒN en el plazo de diez días, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-