Sentencia Penal Nº 251/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 191/2007 de 04 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 191/07

PROCEDIMIENTO: EXPEDIENTE 89/06 JUZGADO DE MENORES Nº 1 DE TARRAGONA

PRESIDENTE:

Ilma. Sra. Dª. Samantha Romero Adán

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Macarena Mira Picó

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 4 de Abril de 2007

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 191/07, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Andrés al que se opone el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 10 de Julio de 2006 dictada por el Juzgado de Menores Nº 1 de Tarragona en el Procedimiento número 89/06 en la que fue condenado Luis Andrés por una falta de apropiación indebida prevista en el art. 623.4º CP en relación con el artículo 253 CP y un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previstos y penados en los arts. 248, 249, 392, 74 y 77 CP , habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos:"Resulta probado y así se declara que entre las 8.00 horas y las 14.00 horas del día 22 de noviembre del 2005 el menor Luis Andrés se encontro la cartera de propiedad de don Gabino , la cual contenía efectos personales, 53 euros y na tarjeta de crédito de La Caixa.El mismo día utilizo la tarjeta haciéndose pasar por su legítimo propietario y realizó las siguientes compras:" dos en el establecimiento Casa Lozano de Reus, una de ellas por valor de 49 € y otra de 564.-€, dos compras en el establecimiento Free Mobile de Reus por un valor de 30.- € y 275.-€ (un telefono móvil) , respectivamente y 2 en el establecimiento comercial Bershka por un importe de 68.50 --€ y 99.70.-€. El monto total de las compras realizadas ascendió a la cantidad de 1083'50 .-€. "

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: " Que debo imponer e impongo al menor Luis Andrés la medica de NUEVE MESES DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN SEMIABIERTO DE LOS CUALES EL ÚLTIMO LO SERÁ EN RÉGIMEN DE LIBERTAD VIGILADA, SI BIEN QUEDA SUSPENDIDA Y SUPEDITADA AL BUEN CUMPLIMIENTO DE L MEDIDAD DE NUEVE MESES DE LIBERTAD VIGILADA, como autor responsable de una falta de apropiación indebida del artículo 623.4ª del Codigo Penal en relación con el artículo 253 del mismo texto legal y un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil previstos y penados en los artículos 248,249,392, 74 y 77 del Código Penal "

Tercero.- Con fecha 19 de octubre de 2006 la representación procesal de Luis Andrés , presentó ante el Juzgado de Menores escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de Julio de 2006 interesando la absolución de su defendido al considerar que la sentencia recurrida erró en la valoración de la prueba practicada de la que no puede inferirse la responsabilidad de su defendido ni, como se expresa en la misma, el reconocimiento por parte de éste de hallarse en el lugar en el que desapareció la cartera, impugna el reconocimiento fotográfico efectuado por cuanto éste se limitó a mostrar 5 fotografías y señala que no concurre engaño bastante en los perjudicados para considerar de aplicación el tipo penal de la estafa como se hace en la resolución recurrida interesando la estimación del recurso de apelación presentado con la consiguiente absolución de su defendido.

Cuarto.- Con fecha 27 de Octubre de 2006 el Ministerio Fiscal presentó escrito por el que manifiesta su oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del menor, considerando, previo análisis del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, que la sentencia apelada es conforme a derecho, interesando la confirmación de la misma en todos sus extremos.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de Luis Andrés recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Menores Nº 1 de Tarragona en fecha 10 de Julio de 2006 al considerar que el Juzgador erró en la valoración de la prueba practicada de la que en ningún caso se desprende que el menor se hallara en el lugar en el que se encontró la cartera, impugna el reconocimiento fotográfico efectuado en sede instructora por cuanto el mismo no se ha efectuado con un muestreo abundante de fotografías sino únicamente mediante la exhibición de 5 fotografías, considerando el mismo insuficiente e inhábil para constituir prueba de cargo suficiente y, finalmente, señala que no se aprecia en el presente supuesto la concurrencia de engaño bastante en los perjudicados que justifique la aplicación del tipo penal de estafa.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación presentado al considerar, tras un análisis exhaustivo del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio, que la valoración que del mismo se hace en la resolución recurrida es perfectamente ajustado a derecho, existiendo, a su juicio, otros elementos probatorios (teléfono sustraído en poder del menor, similitud de firmas) por lo que interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Los motivos en los que se sustenta la presente apelación se resumen en error en la valoración de la prueba por no constar acreditada la presencia del menor en el lugar en el que se hallaba la cartera, impugnación del reconocimiento fotográfico efectuado y, finalmente, ausencia de un reconocimiento absoluto por parte de las víctimas del menor como la persona que llevó a efecto las conductas de las que se le acusa así como ausencia de engaño bastante en los perjudicados que impide apreciar el tipo de estafa por el que ha sido condenado el menor.

En cuanto al primero de los motivos de apelación, esto es, el error en la valoración de la prueba que se alega, debe decaer y ello, en primer lugar, porque consta acreditado a través de la declaración del titular de la tarjeta de crédito utilizada que éste el día 22 de Diciembre de 2005 observó cómo le faltaba la cartera, desconociendo si la había extraviado o se la habían sustraído (Folio 104 vuelto) a la vez que consta a los folios 29 a 33 del expediente incoado por Fiscalía cómo las compras se realizaron el día 22 de Diciembre de 2005 mediante el uso de la tarjeta de crédito y documentación titularidad del perjudicado Gabino a la vez que consta acreditado que el número de teléfono 649124631 facilitado por el menor al equipo técnico (Folios 48 y 105) se corresponde con el facilitado en fecha 22 de Diciembre de 2005 en el establecimiento Free Mobile S. C.P (Folio 32 ), expresando el Sr. Pifarré en la declaración prestada en el acto de juicio que dicho número de teléfono es el facilitado por el menor y no el del hermano de éste porque son números distintos, teniendo conocimiento de tal circunstancia debido a que, inicialmente, cuando querían concertar las entrevistas con el menor, llamaban al hermano de éste, añadiendo a lo anterior que los testigos reconocieron en el acto de juicio al menor como la persona que realizó las compras en sus establecimientos (Folios 104 vuelto y 107 vuelto).

En segundo lugar y, en lo referente a la impugnación del reconocimiento fotográfico efectuado en sede sumarial, aducido para combatir la condena, debemos manifestar que los reconocimientos sumariales, fotográficos o en rueda de detenidos, no son sino "un medio válido de investigación en manos de la policía" (STC 40/1997, FJ 3 ), que carece de relevancia impugnativa cuando la condena, como en este caso, se basa en la actividad probatoria practicada en el juicio oral (SSTC 323/1993; 36/1995; 40/1997 y 172/1997 ), pues la prueba que ha justificado la condena del recurrente no ha sido el reconocimiento fotográfico sumarial, sino la declaración de los empleados de los establecimientos, del miembro del equipo técnico, de los agentes de la Policía Nacional que llevaron a efecto la investigación y la prueba documental incorporada al mismo, declaraciones prestadas en la audiencia con plena contradicción, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, la impugnación carece de relevancia en relación con la presunción de inocencia, máxime si a ello se añade la circunstancia de que los testigos reconocieron en dicho acto al menor como la persona que realizó las compras en sus establecimientos.

El segundo motivo de impugnación se centra en la ausencia de engaño bastante en los perjudicados quienes, según sostiene la defensa, no hicieron uso de la diligencia que les es exigible pues de ser así habrían comprobado la diferencia entre la firma del titular de la tarjeta y la firma del recurrente a la vez que hubieran podido comprobar que el titular del DNI no se correspondía con el titular de la tarjeta.

STS de 3 de abril de 2001 señala que por engaño bastante ha de entenderse aquel que es "suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (en similar sentido se han pronunciado las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 ). Así, únicamente habrían de quedar excluidos del ámbito del delito de estafa aquellos supuestos en que el perjuicio se causó por la estúpida credulidad y extraordinaria indolencia de la víctima, hasta el punto de resultar fútil o absurdo dentro del normal actuar social (STS de 21 de mayo de 1983 ). Habida cuenta de que el delito de estafa explota por regla general la confianza y buena fe, hay que completar el módulo objetivo con el subjetivo que toma en cuenta las condiciones personales del sujeto pasivo. Como señala la STS de 16 de julio de 1987 , se trata es de determinar si el engaño fue un acto concluyente o una condición cuantitativamente dominante para causar el error de la víctima y que no sea imputable en exclusiva a la reprochable negligencia de la misma.

En el supuesto presente, si bien no consta que los testigos fueran preguntados sobre el modo en el que efectuaron la transacción, debemos advertir las características de la misma del resultado de la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente de los tickets obrantes a los folios 29 y 30 y, especialmente del ticket emitido por importe de 564€ en el que consta anotado como documento identificativo el NIE número NUM000 , documento que se corresponde con el perteneciente a Gabino (Folio 33), lo que unido al hecho de que el denunciante, manifestó haber extraviado la cartera en cuyo interior se hallaban, entre otros efectos, la tarjeta de crédito y el referido NIE, podemos concluir que el menor para efectuar las compras exhibió la tarjeta de crédito y el documento de identidad pertenecientes a Gabino , generando con ello una apariencia de veracidad en la transacción, cumplimentada, además, por la circunstancia de que el menor, igual que el legítimo titular de ambos documentos, es de nacionalidad marroquí, considerándose suficiente y bastante el engaño en aquellos supuestos, como el presente, en los que el uso de la tarjeta de crédito por quien no es su legítimo titular se hace presentando el DNI o NIE de su legítimo titular, máxime cuando se trata de personas del mismo sexo, de parecida edad y que además comparten la circunstancia de ser ambos nacionales de Marruecos debiendo añadir a lo anterior que, si bien esta Sala no ha tenido la oportunidad de tener a su presencia al perjudicado, sí la tuvo el Juzgador " a quo" quien no ha manifestado observar entre ambos diferencias físicas de hondo calado que condujeran a enervar la eficacia del engaño utilizado, siendo obligado, en virtud del principio de inmediación, el respeto en esta alzada a la valoración que el Juzgador de instancia efectuó en relación a la prueba practicada en su presencia, no apreciándose error o razonamiento ilógico o irracional que conduzca a una valoración distinta de la efectuada, debiendo precisar, además que, tales diferencias físicas, si bien pueden resultar susceptibles de apreciación teniendo a ambas personas presentes pueden pasar fácilmente desapercibidas al dependiente que únicamente cuenta con una fotografía digitalizada incorporada al DNI o NIE, considerándose suficiente el engaño empleado aún en los supuestos en los que el usurpador no haya tratado de imitar la firma del verdadero titular de la tarjeta de crédito empleada por cuanto la comprobación de ambas firmas se hace de un modo somero y no exhaustivo, siendo que las firmas obrantes en los tickets guardan similitud con las contenidas en el cuerpo de escritura efectuado por el menor y con las sucesivas efectuadas en las actuaciones judiciales en las que ha intervenido.

Por todo lo anteriormente expuesto el segundo motivo de apelación alegado debe decaer.

Tercero.- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 397 en relación con el art. 397 LEC , atendida la desestimación del recurso, procede condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Andrés contra la sentencia del Juzgado de Menores Nº 1 de Tarragona de fecha 10 de julio de 2006 , y en su consecuencia, CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se condena al recurrente a pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.