Sentencia Penal Nº 251/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 47/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D.a INOCENCIA EUGENIA CABELLO I DIAZ

D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29/9/2011.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado núm. 175/2008, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, por delito de abandono de familia del artículo 227 C P , contra D. Severino siendo parte el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de D.a Natividad y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado D. Severino y de la Acusación Particular de D.a Natividad contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 13 de enero de 2.011 , habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a DON Severino como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8a del Código Penal , a la pena de QUINCE MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en el artículo 53 del Código Penal para el supuesto de impago, con imposición de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo en concepto de responsabilidad civil, D. Severino habrá de indemnizar a Dna. Natividad , en favor de los dos hijos de ambos, en la cantidad total de CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (4.648,4 euros) correspondiente al importe de la pensión alimenticia devengada y no satisfecha y correspondiente a los meses de noviembre de 2006 a julio de 2008; cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la LEC ."

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado D. con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son:

"Resulta probado y así se declara que en virtud de Sentencia de fecha 23 de septiembre de 1998 dictada en el seno del Procedimiento de Separación de Mutuo Acuerdo 276/1998 seguido en el Juzgado de Primera Instancia no Uno de Puerto del Rosario, entre otros pronunciamientos se aprobó el Convenio Regulador de fecha 5 de junio de 1998 y en el cual se fijaba en 40.000 pesetas (240,40 euros) mensuales la cantidad que D. Severino , mayor de edad, con DNI no NUM000 , debía abonar a Dna. Natividad como pensión de alimentos en favor de sus dos hijos menores. D. Severino , con total conocimiento, desprecio y abandono de sus obligaciones, teniendo medios económicos para hacerlo, dejó de abonar dichas cantidades correspondientes a los meses de noviembre de 2006 hasta el mes de julio de 2008, a excepción del abono de 400 euros."

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la representación de la Acusación Particular de D.a Natividad contra la sentencia de fecha 13/1/2011 se basa dos motivos, el primero, respecto al importe de la responsabilidad civil por el impago de la pensión alimenticia, que en la sentencia de instancia se limita al periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2006 a julio de 2008, reclamando el apelante que se incluya el impago de los meses hasta julio de 2010, en que se celebró el correspondiente juicio oral, lo que descontando la suma de 400 euros abonado por el condenado supone que la cantidad interesada ascienda a un total de 10.177,50 euros; y, el segundo, respecto de la pena a imponer, alegando el recurrente que el acusado no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia desde que voluntariamente asumió la obligación de hacerlo en el ano 1998, habiendo sido ejecutoriamente condenado por ello, por sentencia firme de fecha 13/11/2006 , en la que se impuso una pena de multa, por lo que considera que la pena a imponer en la condena que se recurre no es la de multa, sino la de 1 ano de prisión, tambien prevista por el artículo 227 del Código Penal .

La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado D. Severino contra la sentencia de fecha 13/1/2011 se basa en el motivo de error en la apreciación probatoria al establecer el quantum indemnizatorio en concepto de responsabilidad civil, alegando que no procede incluir el mes de noviembre de 2006 porque el mismo ya fue incluido en la responsabilidad civil establecida en la sentencia penal condenatoria de fecha 13/11/2006 ; y, tampoco procede a su entender incluir el mes de julio de 2008, habida cuenta que a la fecha de la ratificación de la denuncia en fecha 3/7/2008, todavía no se había devengado la deuda de dicho mes y por tanto no era jurídicamente exigible, ya que en el propio convenio regulador judicialmente aprobado se establece que el obligado abonará la pensión durante los 5 primeros días de cada mes.

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate, procede a efectos metodológicos y de claridad expositiva examinar por separado las impugnaciones relativas a la responsabilidad civil y la referente a la pena a imponer.

Pasando al tema de la indemnización establecida en la sentencia, la primera cuestión a debatir es el periodo que debe comprender el quantum, existiendo discrepancias tanto respecto del dies "a quo" o de inicio - por parte de la defensa - y el dies "ad quem" o de término - por parte de ambas recurrentes-.

Sobre el mes inicial del computo la sentencia recurrida establece el de noviembre de 2006, lo que nos parece correcto porque el mismo no esta incluido en el "quantum" total establecido en concepto de responsabilidad civil en la sentencia firme dictada en el proceso penal anterior seguido contra el mismo acusado y por el mismo delito, por lo que procede desestimar el recurso de la defensa en este punto.

Mas problemas plantea la cuestión sobre cual debe ser el mes final del computo, en el que encontramos dos posturas enfrentadas, la tesis de la sentencia, del ministerio fiscal y de la defensa del imputado, que considera como dies "ad quem" el de la fecha de apertura de juicio oral; y, la tesis de la acusación particular, que considera como tal el de la celebración del juicio oral.

Sobre el particular que nos ocupa de la responsabilidad civil la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2007 sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el Delito de Impago de Pensiones del artículo 227 del Código Penal destaca lo siguiente: "El quantum de las cantidades adeudadas constituyen una de las partidas de la responsabilidad civil derivada del delito, pues a pesar de que amplios sectores doctrinales opinaban que las mismas son el contenido de una obligación de naturaleza civil previa a la conducta típica y no una consecuencia de ella, el nuevo art. 227.3 despejó la cuestión al establecer que la reparación del dano procedente del delito comportará siempre el pago de las cantidades adeudadas. Ello no excluye la posible indemnización de otros danos y perjuicios ocasionados por la comisión del ilícito penal (económicos e incluso morales) resarcibles conforme a los arts. 109 y siguientes del CP .

La doctrina expresada sobre el derecho de defensa también es aplicable a la responsabilidad civil ( SSAP Burgos, sec. 1a de 15-3-2002 , Barcelona, sec. 2a de 24 - 11-2005, entre otras muchas), ahora bien, en el delito que nos ocupa la inclusión de las pensiones impagadas posteriores a la declaración del imputado en fase de instrucción no infringe el mencionado principio porque la consumación inicial o básica del delito se produce con el impago de las pensiones expresadas en el tipo. Es decir, aceptada la naturaleza del delito de abandono de familia por impago de pensiones como delito permanente de omisión propia, la consecuencia, ya expresada, es que se prolonga la responsabilidad penal y civil desde su consumación inicial hasta el momento mismo del enjuiciamiento, sin perjuicio de que con carácter provisional, se incluyan en el escrito de acusación en concepto de responsabilidad civil el importe adeudado correspondiente a los períodos impagados hasta la conclusión de la fase de instrucción, de acuerdo con lo que resulte de las diligencias practicadas en la misma, y, posteriormente, en el escrito de calificación definitiva, se incluyan las cantidades correspondientes al resultado de la prueba practicada con carácter contradictorio en el acto del juicio oral.

Por otro lado, la responsabilidad civil derivada del delito está condicionada por los hechos sobre los que se sustenta el examen de la tipicidad, lo que no permite incluir períodos respecto de los que no se haya acreditado la voluntariedad en el incumplimiento del acusado, los cuales pueden seguir constituyendo una deuda de carácter civil, pero no pueden ser objeto de indemnización en concepto de responsabilidad civil derivada del ilícito penal que requiere dicha voluntariedad omisiva."

La Sala comparte la tesis de la Circular referida y no ve inconveniente alguno, ni afectación al derecho de defensa del obligado, para que la reclamación de la deuda alimenticia impagada alcance o se prolongue hasta la celebración del juicio oral, siempre que ello se incluya en la calificación definitiva y se haya planteado en el juicio garantizando la contradicción y quedado debidamente acreditado.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la acusación particular, ya plantea en su escrito de calificación provisional que el impago por el acusado de su obligación alimenticia constitutivo de la infracción criminal del artículo 227 del Código Penal lo es hasta la fecha de dicha conclusión e interesa que la indemnización se devengue hasta la fecha de la sentencia, en el acto del juicio se somete a la debida contradicción dicho hecho, resultando acreditado el impago voluntario típico hasta la fecha del enjuiciamiento y la reclamación se recoge en la calificación definitiva, con lo que estimamos que concurren los presupuestos necesarios para que la indemnización comprenda las cantidades adeudadas por el condenado hasta la fecha de celebración del juicio oral, cuyo impago ha quedado cumplidamente demostrado, en concepto de responsabilidad civil derivado del delito.

Luego, procede estimar el recurso interpuesto por la acusación particular apelante y la indemnización a cargo del acusado en concepto de pensión alimenticia adeudada por aquel se extenderá hasta el mes de julio de 2010, que es el de la celebración del juicio oral, por lo que el importe de la deuda es de 10.177,80 euros.

Y, por lo demás, se desestima de plano el recurso de la defensa acusado D. Severino con relación al devengo del mes de julio 2008, en el bien entendido que una ver determinado que el periodo a liquidar en virtud del presente procesal penal se extiende hasta julio de 2010, carece de sentido entrar a examinar las objeciones del apelante respecto de un mes intermedio que se entiende necesariamente incluido.

TERCERO: Y, también ha de prosperar el segundo motivo de recurso de la Acusación Particular, relativo a la concreta pena a imponer en el caso que enjuiciamos, habida cuenta que la Sala asume los argumentos de la misma y considera que atendidas las circunstancias concurrentes la condena mas ajustada es la privación de libertad del autor por el tiempo de un ano de prisión, conforme a lo dispuesto en los artículos 227 y 66 del Código Penal , lo cual se estima proporcionado al enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece la conducta antijurídica del reo a la vista, de un lado, del desprecio mostrado por el mismo ante la anterior condena penal por el mismo delito, de suerte que su reincidencia es indicativa de que la respuesta penal en forma de pena de multa impuesta en la anterior sentencia condenatoria no es la adecuada ahora para los fines de prevención propios de la sanción penal; y, de otro lado, la especial gravedad de la acción del sujeto activo, atendido que el mismo ha dejado de atender totalmente sus obligaciones familiares desde el principio y durante un periodo de casi doce anos, de los cuales casi cuatro anos se corresponden con el periodo de impago que enjuiciamos, con la excepción de un pago parcial de 400 euros, lo que nos parece intolerable y nos parece justo que sea castigado con el máximo rigor legalmente previsto.

CUARTO: Procede, por tanto, la estimación del recurso de la Acusación Particular de D.a Natividad y la desestimación del recurso de la defensa del acusado D. Severino , con imposición de las costas causadas en esta alzada al condenado recurrente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por defensa del acusado D. Severino contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2.011 .

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23/9/2009 por la Acusación Particular de D.a Natividad y revocamos la misma imponiendo a D. Severino la pena de 1 ano de prisión, con suspensión por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo; y en concepto de responsabilidad civil se fija la cantidad de 10.177,60 euros, subsistiendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

Con expresa condena al condenado apelante D. Severino de las costas de esta alzada

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.