Sentencia Penal Nº 251/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 21/2010 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20107000013

S E N T E N C I A Nº 251

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

D. RAFAEL LOPE VEGA

SUMARIO NÚM. 21/10-MJ

Asunto: 1472/2010

Instrucción n° 3 de Jerez, Diligencias Previas 2682/09; Sumario 1/10

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a seis de Julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el SUMARIO 21/10, dimanante de las Diligencias Previas 2682/09 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Jerez de la Frontera, por supuestos delitos de abuso sexual, contra Ambrosio , nacido en Jerez de la Frontera el NUM000 de 1981, hijo de Ángel y de Soledad, con domicilio en Jerez de la Frontera, BARRIADA000 , bloque NUM001 , NUM002 , y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM003 y sin antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Gala García, y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. José María Palomino Rodríguez,y defendido por el Letrado D. Fernando Ruíz Fernández; ejerciendo la acusación particular D. Gaspar , representado por el Procurador D. Leonardo Medina Martíny asistido del Letrado D. José María Sequeiros Esteve.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juicio Oral tuvo lugar el día treinta de Mayo de dos mil doce, practicándose las pruebas que se recogen en la grabación realizada al efecto, en presencia del acusado y habiendo cumplido los requisitos legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de tres delitos de abusos sexuales con acceso carnal de los artículos 181.1 y 2, solicitando tres penas de cinco años de prisión, accesorias y alejamiento de la victima; y subsidiariamente de tres delitos de abusos sexuales con engaño del artículo 182.1, solicitando penas de cinco años, accesorias y alejamiento.

TERCERO.-La acusación particular realizó la misma calificación, tras modificar en el trámite de conclusiones, así como indemnización de quince mil euros. El Letrado del acusado solicitó su libre absolución, por falta de prueba.

Se declara probado que el acusado Ambrosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de Agosto de 2009 contactó a través de un 'chat' de Internet denominado 'Badoo' con la menor Rita , nacida el NUM004 de 1996, y que se inscribió manifestando que tenía dieciocho años de edad. Se mantuvieron diversas conversaciones entre ellos, no manifestando la menor la verdadera edad que tenía, siendo así que para acceder al referido chat se requería la edad de dieciocho años, si bien era un extremo que no se comprobaba y que quedaba al control de lo que declaraba la persona que accedía la mismo.

Rita le envió una foto de su cara al acusado tras pedírselo éste, quien llegó incluso a pedirle a Rita que le enviara una fotografía de ella desnuda, ya que la quería conocer. Rita preparó la foto para enviarla por Messenger, peor la canceló justo antes de enviarla.

A finales de Agosto y principios de Septiembre, ambos acordaron conocerse personalmente y quedaron en la Estación de tren de Jerez. Allí se vieron, se dieron un beso en al boca, el acusado la cogió por la mano y se dirigieron a tomar un taxi que le llevó hacia casa de Ambrosio . Una vez allí, y estando sentados en el sofá del salón, Ambrosio le puso a Rita la mano y le pasó el brazo por encima. A continuación Ambrosio le acarició los pechos, el trasero y los genitales, primero por encima de la ropa y después por debajo, llegando a desnudarse ambos. Pasaron ambos al dormitorio y Rita se sentó en la cama y cuando Ambrosio le dijo que iba a coger un preservativo, Rita le dijo que no quería seguir, extrañándose Ambrosio de ello, a pesar de lo cual dejó a Rita marcharse al salón. Allí ambos se vistieron, y Ambrosio intentó convencer a Rita para que se quedara, primero con palabras cariñosas y luego con caricias. En un determinado momento Ambrosio se quitó el pantalón y cogió la cabeza de Rita y se la llevó hacía su pene, que introdujo en su boca, dejándose en todo momento llevar Rita . Esto duró unos momentos, hasta que Rita quiso que la soltara, ya que Ambrosio la tenía cogida por la cabeza, por lo que acabaron sin que el acusado llegara a eyacular. A continuación, Rita se inventó una excusa y se fué de la casa sin ningún problema.

Los días 16 y 17 de Septiembre de 2009, Rita , llevada por la curiosidad y por el hecho de que quería encajar en el grupo de amigas del Instituto, donde era normal hablar de sexo y del que se sentía rechazada, fue por su propia decisión a casa del acusado, con quien mantuvo en ambas ocasiones relaciones sexuales con penetración vaginal. No consta en momento alguno que el acusado supiera la verdadera edad de Rita .

Fundamentos

PRIMERO-.El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus conclusiones, consideraron que los hechos eran constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 182.1 en relación con el artículo 181. 1 y 2 del CP , ambos en su redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2012. El primero de los preceptos mencionados dispone: ' 1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años'. Mientras que el segundo de ellos establece lo siguiente: ' El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses'. En su número segundo añade: ' A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare'.

Por último, y es el que interesa a los efectos de la presente causa, hay que añadir aquellos casos en los que la víctima presta su consentimiento, pero la Ley no le reconoce validez por no haber alcanzado cierta edad, al margen de su grado de madurez ( Sentencia de la AP de Madrid, Sec. 17ª, de 9 de octubre de 2006 ARP 724). Tal es el supuesto de hecho contenido en el artículo 181.2, respecto de los menores de trece años, esto es de quienes no hayan cumplido aún esa edad. El precepto citado declara que será considerado como abuso sexual cualquier relación de las mencionadas mantenida con un menor de trece años. En definitiva, el menor puede prestar su consentimiento u oponerse a las pretensiones del adulto, pero, como dice la sentencia que acabamos de citar, ' a efectos de tratamiento penal, es indiferente; como lo es si el desarrollo intelectual del sujeto pasivo le permitía realmente consentir con conciencia del alcance de la relación consentida'. Siendo así que Rita al suceder los hechos contaba aproximadamente con doce años y diez meses, es evidente que se trataba de menor de trece años, razón por la cual la acción del procesado en principio sería objetivamente constitutiva de un delito de abuso sexual del artículo 182.1 del CP , en cuanto existió el acceso carnal al que nos hemos referido, no constando violencia ni intimidación, y sin que mediase consentimiento válidamente prestado, al tener Rita menos de trece años. Como antes dijimos, en el caso sometido a nuestra consideración, nos encontramos con actos que afectan a una menor de trece años, cuyo consentimiento se tiene legalmente como inexistente ,en tanto que, con independencia de que concurriera aceptación de la menor, tal consentimiento se considera legalmente viciado por las naturales limitaciones de la edad para querer y conocer la trascendencia del acto sexual y por la especial vulnerabilidad que para tales relaciones tienen tales menores. Pues bien, desde esta perspectiva es claro que el dolo del agente necesariamente debe comprender la edad de la persona con la que mantuvo el contacto sexual, lo que conduce a plantear la posibilidad de error en un elemento del tipo objetivo del injusto.

Y en este punto la Sala está segura de dos cosas, la primera que Rita nunca dijo a Ambrosio cual fuera su edad verdadera, siendo revelador que la testigo se haya contradicho continuamente acerca de este extremo, que en caso de duda siempre debe operar a favor del reo, contradicción que se ha producido durante el proceso, en el acto del juicio oral e incluso en sus entrevistas con las psicólogas, tal y como éstas revelaron en juicio. Y la segunda que el aspecto de Rita no era de una persona mayor de dieciocho años, pero desde luego sí mayor de trece años, tal y como a juicio de esta Sala se revela por las fotografías aportadas y por el testimonio de los médicos forenses, que manifiestan que aparentaba mas edad de la que tenía, 'unos quince años', y de las psicólogas, que habla de una niña físicamente bastante desarrollada.

El artículo 14 del CP establece, respecto del error, lo siguiente '... 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'. Se trata, como es sabido, de los denominado error de tipo, que afecta a un elemento esencial de la figura penal y está referido a la tipicidad; y del error de prohibición, consistente en la creencia de obrar lícitamente, que se refiere a la culpabilidad( STS de 10.7.1992 ).

En este ámbito, es necesario plantear si en el caso enjuiciado se está ante un error de tipo o ante un error de prohibición. En relación con tal cuestión conviene tener en cuenta la opinión de la doctrina mayoritaria expuesta también en la Sentencia del T.S. nº 793/2004, de 14 de julio de 2004 , que interpreta los preceptos citados, señalando lo siguiente: '... la irrelevancia del posible consentimiento no constituye una circunstancia agravante del tipo del art. 181, 1, sino una circunstancia de una de las alternativas típicas contenidas en dicha disposición. La menor edad de la víctima no es determinante de una agravación de la pena prevista en el art. 181, 1 CP , sino que configura una circunstancia alternativa que excluye la relevancia del consentimiento de menores de trece años. Por lo tanto,... la circunstancia de la menor edad de la víctima... es un elemento del tipo consistente en realizar actos de naturaleza sexual, que atenten contra la libertad sexual de una víctima menor de trece años'.

Con arreglo a la prueba practicada hemos considerado probado que Rita aparentaba ser mayor de trece años. Por otra parte el conocimiento que, se afirma, tenía el procesado no deja de ser esporádico y muy relativo, referido además a un conocimiento previo por internet, a través de un 'chat' destinado a mayores de edad, y al que Rita había accedido manifestando ser incluso mayor de dieciocho años. Así, pues, todos los indicios disponibles apuntan a que el procesado desconocía la edad de la víctima, concretamente que esta fuese menor de trece años, y, desde luego, tal representación de la edad aparente no es, a nuestro entender, caprichosa en modo alguno con base en las circunstancias a las que antes hemos hecho mención. Aprecia la Sala, en conclusión que concurre el denominado error de tipo, pudiendo considerar que como mucho estaríamos ante la modalidad de vencible dado que la manera de conocerse y contactar con Rita , debió alertar al procesado para cerciorarse de tal extremo o actuar de modo diferente a como lo hizo. En consecuencia, podríamos considerar que el error de tipo existente ha de calificarse como vencible, por cuanto que el procesado actuó sin hacer todo lo posible para cerciorarse de la edad de la víctima y, por ende, desvanecer el error sobre un elemento del tipo; en tal supuesto el artículo 14 CP dispone que la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

En estos casos es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo recogida entre muchas otras en las Sentencias de 20 de marzo de 1998 y de 14 de mayo de 1998 , según la cual en los casos en que un delito no se sancione expresamente con la forma imprudente, no cabe punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del artículo 12 del CP excluye la pena en estos casos. Dicho de otro modo, cuando la regulación de los delitos contra la libertad sexual no prevé la forma comisiva culposa como ocurre en este caso ( STS del 26-3-1999, número 545/1999 ), sólo cabe un pronunciamiento absolutorio. Concretamente la segunda de las resoluciones mencionadas textualmente establece que ' la concurrencia de un error de tipo vencible excluye la existencia de dolo y, por tanto, conduce a la sanción del hecho con la pena prevista para el delito imprudente. Sin embargo, en los casos en que un delito no se sanciona expresamente en forma imprudente -es decir, se sanciona sólo si se ha cometido con dolo- no cabe la punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del artículo 12 excluye cualquier pena en estos casos («numerus clausus»). En otras palabras: cuando un delito sólo se sanciona en forma dolosa, cualquier error de tipo -aun vencible- excluye la pena'. En consecuencia debemos absolver al procesado del delito del artículo 182.1 en relación con el 181.1 y 2

SEGUNDO-.Las acusaciones han considerado también aplicable el artículo 181.3, que prevé la misma pena cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima. En concreto el Ministerio fiscal entiende que dicha situación la crea la diferencia de edad entre el acusado y Rita , en concreto unos dieciocho años de diferencia. En este sentido la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado ' que la necesidad de dispensar tutela penal a supuestos especiales en los que la prestación del consentimiento no debería desplegar ningún efecto legitimante frente a la conducta del autor, ha llevado al legislador a negar capacidad a la víctima para autodeterminarse en la esfera sexual, ya sea por una razón biológica -el ser menor de trece años, ya sea por un déficit psicológico- el padecer un trastorno mental- (art. 181.2). De igual modo, pese a su distinto significado criminológico, el legislador ha considerado procedente someter a la misma pena supuestos en los que ese consentimiento existe y se presta por la víctima, pero ha sido obtenido en virtud de una estrategia ejecutiva que saca provecho de la restringida libertad que impone a aquélla la situación de superioridad del autor ( articulo 181.3 ). En definitiva, la ausencia de consentimiento o la prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador, están en la esencia del tipo, sin cuya concurrencia el juicio de tipicidad deviene insostenible' ( así, STS 408/2007, de 2 de mayo ).

Por lo demás, en reiteradas resoluciones ha declarado la Sala Segunda que 'el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 'prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación', por la actual de 'prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'. Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ('manifiesta'), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también 'eficaz', es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación, más precisa de la circunstancia de prevalimiento, es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad.

La superioridad a la que alude el tipo penal debe ser entendida en el sentido de 'posición de ascendencia', posición que puede tener su etiología en relaciones familiares, laborales, docentes, vecinales y aún derivarse, tratándose de un menor, de la estrecha amistad del agente con los padres, hermanos mayores y demás parientes del mismo, sin que resulte posible, ni deseable, catalogar a priori las fuentes de tal posición. Pero lo decisivo -porque así lo exige el tipo- es que tal 'ascendencia o superioridad ' elimine o neutralice la capacidad de autodeterminación de la víctima, que coarte su libertad. Y ciertamente también esa incidencia en la voluntad de la víctima, que se deriva de la posición de superioridad y que le lleva a consentir lo que no quiere y a soportar incluso una relación sexual que le es profundamente desagradable, es multiforme, imposible de aprehender en 'numerus clausus': desde el temor de sujeto pasivo, que le lleva a silenciar el ilícito para evitar la vergüenza o el escándalo en la familia, o el convencimiento de que la palabra del mayor prevalece sin discusión sobre la suya o el posible correctivo que le espera por fabular lo que nadie cree, pasando por la indeseable expectativa de ser marginado en la familia, en el trabajo o en la escuela hasta la convicción de que el elevado nivel social y económico del agente larvarán de incredibilidad subjetiva el testimonio de la víctima, diversos son los efectos que aquélla posición de supeiroridad puede radiar en la mente del sujeto pasivo.

Pero a lo que puede afirmarse en el contexto de una estrecha relación familiar, docente, laboral, vecinal, etc., no puede equipararse lo que acontece en el ámbito de otras relaciones en las que es nula la capacidad del sujeto activo de 'desestructurar' o incidir negativamente en ámbitos- sociales, familiares, docentes, laborales- relevantes del sujeto pasivo y, en consecuencia, mal pueden generar en éste conflicto alguno, pues ciertamente en tal caso la amenaza de lo nimio no se revela como estímulo poderoso para tolerar lo que más tarde se refiere como insoportable y traumático.

Pues bien, en el caso que se somete a nuestro enjuiciamiento, el Ministerio Público colige la situación de superioridad de la sola diferencia de edad entre el acusado -de 28 años- y la menor, de 12, diferencia que no es por sí sola bastante para poder afirmar el prevalimiento del agente. Y es que en efecto, en primer lugar, el acusado era completamente ajeno al círculo familiar, docente e incluso de vecindad cercana con la menor. Ha quedado sobradamente acreditado que la relación entre Ana y el acusado principia cuando ambos coinciden en el descampado paseando a los perros e igualmente que dicha situación se prolongó en el tiempo. Igualmente ni un solo dato apunta a la imposibilidad de que la menor paseara a su perro por un lugar diverso al que frecuentaba el acusado. El encuentro con éste, de haber sido profundamente desagradable a la menor, hubiera sido fácilmente evitable.

Constatada pues la ausencia de vínculo familiar o de convivencia doméstica del acusado con la menor, o de relación de amistad del acusado con los parientes mayores de la menor y excluida igualmente cualquier otra fuente generadora de una 'próxima' situación de superioridad, resta por ver de que ventajas comisivas pudo servirse el acusado para restringir la libertad de la menor. Ni podemos ni debemos cuestionar en esta sede las razones que llevaron al legislador a legitimar el consentimiento sexual de un menor a tan temprana edad, pero tampoco podemos, por un escrupuloso respeto a las exigencias venidas del principio de legalidad, tratar de 'remediar', para dar respuesta a lo que pugna con la conciencia de un amplio segmento social, aquello que parece que el legislador dejó un tanto en 'el limbo', mediante una mimética transposición de los propios criterios que el mismo empleó para diseñar y construir el tipo penal que le llevó a censurar exclusivamente las relaciones del 'mayor capaz' con 'el intangible menor de trece años' o con el que, siendo mayor de dicha edad se encuentra privado de sentido o afectado por una patología mental de la que se aprovecha el sujeto activo. Y no otra cosa supondría sancionar penalmente las relaciones sexuales atendiendo exclusivamente a la, aun exagerada, asimetría de edad de las personas que en ellas intervienen.

No en vano la Sala Segunda en múltiples resoluciones, viene afirmando que 'no ha de tenerse en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima, tales como la posición dominante del acusado en el contexto familiar ( STS 28-11-2002 ); la diferencia de edad de 20 años entre el acusado y la víctima unidas a las relaciones de vecindad y amistad íntima entre aquél y los padres de ésta, así como de ésta con su propia hija y su influencia conociendo el carácter tímido e introvertido ( STS 28-10-2002 ); la diferencia de edad de 69 y 14 años, significativamente acentuada por la situación de grave desamparo familiar que padecía la víctima ( STS de 18-10-2002 ) o la diferencia de edad unida a la situación económica y abandono familiar de la víctima, conocidos y aprovechados por el acusado ( STS de 8-3-2002 ).

Pues bien ninguna de las circunstancias que, adicionalmente a la diferencia de edad, viene exigiendo la jurisprudencia se concitan en el supuesto que se somete a nuestro enjuiciamiento. Ni Rita padecía deficiencia psicológica alguna - contrariamente, insistimos de nuevo, los especialistas afirmaron de ella que era una persona normal- y en consecuencia tal circunstancia no fue aprovechada por el acusado para dar satisfacción a sus deseos sexuales. Tampoco el acusado tenía sobre la menor ascendencia o relación de superioridad alguna, pues no concurría relación familiar o de parentesco, o de amistad con la madre de la menor, ni de vecindad, ni, en fin, el acusado ejercía función docente, tuitiva o de guarda alguna sobre la menor. Es mas, podemos afirmar que la menor decidió tener las relaciones, sin que le obligara a ello otra cosa que su sentimiento de estar excluida de su circulo de amigas, añadido ello a una cierta curiosidad por tener relaciones sexuales., pero sin que el acusado ejerciera presión alguna, ni se valiera de ningún artificio o maña, para doblegar una voluntad que ya estaba decidida por sí misma atener relaciones sexuales a la primera oportunidad que se le presentara.

En definitiva, de las referidas declaraciones de la adolescente -única posible prueba de cargo-, ya analizadas, y de las circunstancias que rodearon los hechos como hemos dicho, no se aprecian indicios de que la relación sexual no fuese consentida, ni siquiera que el mencionado denunciado se aprovechase de la menor para conseguir un consentimiento viciado de la misma. Por ello, procede dictar sentencia absolutoria también en cuanto al segundo de los delitos por los que venía siendo acusado el procesado.

TERCERO-.A tenor de los arts. 123 del Código penal y 240de la L.E.CRM., procede declarar de oficio las costas procesales

Vistoslos preceptos legales citados, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Ambrosio , de los delitos de abusos sexuales de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales. A la firmeza de la presente resolución procédase a la devolución al procesado de los seis mil euros consignados para cubrir responsabilidades pecuniarias.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fe.