Sentencia Penal Nº 251/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 393/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de mayo de 2013.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Apelación sentencia delito número 0000393/2013 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de apropiación indebida (todos los supuestos), contra D./Dña. Eduardo , nacido el NUM000 de 1972, hijo/a de D. Graciliano y de Dña. Francisca, natural de SANTA CRUZ DE TENERIFE, con domicilio en DIRECCION000 Blq. NUM001 , PORT. NUM002 NUM003 . NUM004 ., con DNI núm. NUM005 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. PATRICIA CABRERA AGUIRRE y defendido D./Dña. CARMEN GONZÁLEZ ULLOA, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilmo Sra. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal , se dictó sentencia en fecha 28 de febrero de 2012 con los siguientes hechos probados:' UNICO.- Se considera probado y así se declara que el acusado Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, empleado de la Correduría de Seguros Miguel Varcarcel Manescau, sita en S/C de Tenerife, quien realizaba los cobros de las primas de seguros contratadas por diferentes clientes y que gestionaba dicha empresa, con fecha anterior al 31 de Agosto de 2005, recibió de un nutrido grupo de clientes mediante metálico o por cheque una cantidad total de 12.449 € para el abono de las primas, dinero que con ánimo de injusto enriquecimiento hizo suyo, en perjuicio de su principal que tuvo que abonar dicha cantidad total a las compañías aseguradoras para mantener vigentes los seguros contratados por dichos clientes. Asimismo Luis Andrés ante la anulación de una póliza de responsabilidad civil hizo frente al pago de una factura por importe de 244,64 euros, debido a que la póliza debía estar abonada. El perjudicado reclama 12693,64 euros.'

Y con el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno al acusado Eduardo como autor penalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 en relación con el 249 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el condenado a Luis Andrés en la cantidad de 12.693,64 euros con el interés anual del art.576 LEC .'

Segundo.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación del condenado, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba, y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, solicitando la celebración de vista en apelación. Dado traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló oposición al recurso.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 393/2013, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, turnándose la ponencia a D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ.

Único

Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO

En primer lugar, en cuanto a la petición de celebración de vista para la práctica de las pruebas solicitadas por la parte apelante, ha de desestimarse tal pretensión considerando que la prueba propuesta en esta instancia, resulta impertinente por su irrelevancia en orden al esclarecimientos de los hechos, por lo que no se estima necesario para el Tribunal para una correcta formación de su juicio.

En este sentido, si conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la celebración de vista en segunda instancia ' sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considerase necesario para la correcta formación de su convicción fundada', es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el apartado 2 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el apartado precedente, por lo que al decir que la Audiencia ' resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y en el mismo acto señalará día para la vista'- fíjese que el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás ( como por ejemplo se establece en los artículos 659 párrafo primero y 792 ap. 1 LECrim )- es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento de dictarse sentencia sin perjuicio del deber de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva. ( artículo 24 de la Constitución Española ).

Así, la parte apelante solicitó la práctica en segunda instancia de diligencias de prueba , algunas de ellas denegadas en el acto de la vista. Tales pruebas resultan impertinentes. Así, la testifical de Pablo Jesús se centraría en que el mismo, el cual ya declaró en el acto del plenario, precisara sobre su relación sentimental con una pariente del representante de la empresa denunciante, resultando que el mismo ya contestó al ser interrogado sobre las generales de la ley. No se explica los aspectos decisivos que pudieran aportar los testimonios de los particulares propuestos.

Por lo que se refiere a la aportación de un informe pericial de auditoría de la empresa se considera impertinente a la vista de la documental aportada por la empresa ya en el año 2005, sin que conste que durante la prolongada duración de la fase instructora se haya efectuado alegación alguna sobre estos extremos. Finalmente, no parece oportuno requerir en este momento procesal a la entidad denunciante la aportación de recibos provisionales relativos a un periodo de tiempo tan lejano.

SEGUNDO.-

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba, considerando que de la prueba practicada no cabe entender demostrado que el acusado cobrase e incorporase a su patrimonio los diversos pagos que le iban realizando los clientes de la empresa de correduría de seguros, alegando que no se ha contrastado la relación de sumas supuestamente distraídas aportados por el representante legal de la entidad denunciante toda vez que no han declarado en el acto del plenario los clientes que habrían entregado las cantidades anotadas en dicha lista, no habiéndose aportado a la causa tampoco los supuestos recibos provisionales que se extenderían en el momento de cada pago.

El recurso no puede prosperar examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

TERCERO.-

No obstante lo anterior, debe señalarse que, frente a lo alegado por la parte recurrente, debe considerarse que la prueba practicada en el plenario es suficiente como para reputar probado que el ahora apelante, en su calidad de trabajador de la empresa denunciante y único encargado del cobro de las cuotas a los clientes de las pólizas de seguro gestionadas por la empresa, no ingresó las cantidades que recibía y que constan anotadas en la lista aportada a las actuaciones a los folios, sino que las hacía suyas, generando de este modo un perjuicio para los clientes, a quienes las compañías aseguradoras reclamaban los supuestos impagos de dichas sumas periódicas, llegando a producirse incluso la cancelación por falta de pago de alguna de las pólizas contratadas.

A la convicción de los hechos declarados probados se ha llegado a través de la documental reproducida en el acto de la vista y de la testifical, tanto del propietario y empleados de la empresa para la que trabajó el acusado como de diversos clientes que contactaron con el mismo. Respecto de los trabajadores, además del testimonio de la persona que sucedió en el mismo puesto de trabajo al acusado, Pablo Jesús , quien recordó haber llamado a clientes de la lista que le decían que le habían pagado ya sus correpondientes cuotas, declararon Inmaculada , la cual señaló que cuando Eduardo se marchó al llamar a los clientes, decían que les había cobrado los recibos Eduardo , y al pedirles que nos lo justificasen pues nosotros teníamos los recibos, nos justificaban que habían pagado. Recordaba igualmente que Eduardo estuvo tras su marcha por la oficina y habló con Pablo Jesús , y se confeccionó el listado, que se le enseñó y reconoció el total de la deuda hablando varias veces de esto con Luis Andrés , y reconoció que había cobrado las cantidades. Incluso hizo varias entregas de dinero a Pablo Jesús , reconociendo que lo debía. Manifestó que estaba pendiente del cobro de un préstamo, y que pagaría, según la testigo escuchó perfectamente la conversación, pues su mesa está al lado de la puerta de Luis Andrés y pudo oír claramente todo; Eulalio , quien ya no trabaja para la empresa y señaló que los clientes aparecieron con recibos provisionales y los originales estaban en la oficina, decían que habían pagado.

Si bien es cierto que no declararon todos los clientes que figuran en la lista aportada, sí que testificaron algunos de ellos. Así, Sonsoles manifestó que en verano de 2005 tuvo un siniestro y sin embargo Aegón decía que el seguro no estaba pagado a pesar de que ella pagaba personalmente al acusado en metálico las cuotas, por lo que Luis Andrés se ocupó de solucionarlo; Jacinto aseguró que le llamaron de la correduría reclamándole el pago pero él contestó que había pagado y presentó los recibos.

A la vista de lo expuesto, debe reputarse correcta la subsunción de los hechos en el tipo del delito objeto de condena. Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 del Código Penal .

CUARTO.-

La conducta típica del referido delito está constituida por actos de apropiación indebida o de disposición de ellos como si fuesen propios, lo que ocasiona la transformación de la lícita posesión originaria en otra antijurídica, habiendo precisado la doctrina jurisprudencial que el delito de apropiación indebida requiere 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un titulo jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto, y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona' ( SSTS 8 febrero 2003 , 5 julio 2004 ).

Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor de manera lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, cuya recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, quedando concretada la finalidad en los términos del título que justifica la recepción. En la segunda fase, el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegitima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió, siendo de recordar en ese sentido que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' (STSS 7 diciembre 2001, 5 noviembre 2004).

Es, en efecto, doctrina del Tribunal Supremo -entre muchas sentencias 1311/2000, de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre - que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del Código Penal de 1973 , es un «numerus apertus» incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el «iter criminis» un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el «animus rem sibi habendi», sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño ( STS 98/2000, de 3 de febrero ). En último término el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

En el caso de autos, no puede hablarse de un desplazamiento de la carga de la prueba, puesto que la lista de sumas pagadas por clientes y distraídas por el acusado ha sido confirmada a través de la prueba practicada, no siendo preciso a tal efecto la deposición en el plenario de todos y cada uno de los clientes que entregaron cantidades al ahora apelante, quien por otra parte, según otros trabajadores de la empresa, dio por bueno tal listado y se ofreció en un principio a pagar la cantidad resultante. Debe entenderse, por tanto, que se ha producido un enriquecimiento cierto así como un perjuicio real tanto hacia la empresa denunciante en cuanto tuvo que suplir ante las compañías aseguradores las aportaciones desviadas por el acusado conforme se iban revelando.

En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada.

QUINTO.-

Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eduardo contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en Autos de Procedimiento Abreviado 140/2009 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.