Sentencia Penal Nº 251/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1588/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0028901

251658240

Rollo de Apelación nº 1588-2015 RAA

Juicio Oral nº 400/2013

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

SENTENCIA

Nº 251 / 2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Luz Almeida Castro

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 12 de mayo de 2016

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 1588/2015 contra la Sentencia de fecha dos de julio de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 400/2013, interpuesto por la representación de don Jose Augusto y doña Elena , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 2 de julio de 2015 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 18:00 horas del día 8 de noviembre de 2012, los acusado Elena , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes 'penales no computables, y el acusado Jose Augusto , mayor de edad, ciudadano rumano con pasaporte número NUM001 , con antecedentes penales no computables, actuando de común acuerdo y con ánimo de lucro, en El Corte Inglés de la Calle Fernando el Católico de esta capital se apoderaron de dos consolas Nintendo 3DS y una PlayStation 3, con un precio de venta al público total de 639,70 €, escondieron los objetos entre sus ropas y en una bolsa de El Corte Inglés y salieron al exterior de la tienda, siendo en ese momento retenidos por un vigilante del establecimiento. Los efectos fueron recuperados'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Elena y Jose Augusto como autores de un delito intentado de hurto ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de cinco meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Jose Augusto y doña Elena se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación don Jose Augusto y doña Elena alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que se desestiman por la sentencia de instancia, afirmando que los folios 14, 15, 30, 35 y 65 los informes forenses que obran respecto de los dos acusados, obrando en el folio 14 de las actuaciones un informe Médico Forense indicando que doña Elena el día de los hechos se encontraba con síndrome de abstinencia y en el folio 35 que doña Elena presenta una historia de consumo de varios años de evolución, siendo que en el momento de la exploración presentaba un cuadro inicial del síndrome de abstinencia, obrando también en el folio 65 de las actuaciones la detección de drogas en orina dando positivo a la cocaína y las benzodiacepinas, lo que afirma no ha sido tomado en consideración por el Magistrado de instancia.

En relación a don Jose Augusto , se afirma por el recurrente que en el folio 30 de actuaciones 'se detalla el historial de cocaína y heroína de varios años de evolución, así como que el último consumo fue de 8 de noviembre 2012', circunstancias que afirma el recurrente deben ser valoradas en relación a los hechos ocurridos el día 8 de noviembre de 2012.

3.-En la sentencia recurrida se declara probado que sobre las 18 horas del día 8 de noviembre los 1012 los acusados doña Elena y don Jose Augusto ... actuando de común acuerdo y con ánimo de lucro, en El Corte Inglés de la calle Fernando el Católico de esta capital, se apoderaron de dos consolas Nintendo y una Playstation con un precio de venta al público total de 639,70 euros, escondiendo los objetos entre sus ropas y en una bolsa del Corte Inglés, salieron del exterior de la tienda siendo en esos momentos retenidos por un vigilante del establecimiento.

En relación a las circunstancias modificativas de la responsorios criminal razona el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto que 'no concurren en los acusados la circunstancia modificativa de responsabilidad penal alguna...'.

4.-En primer lugar debe ponerse manifiesto que en el escrito de defensa presentado por la representación de don Jose Augusto y doña Elena en fecha 20 de noviembre de 2013 se indicaba en el apartado Cuarto 'No pueden existir circunstancias modificativas de un delito inexistente... Aun así se hace constar la grave situación de drogodependencia de mi patrocinada'.

Por lo tanto, en relación don Jose Augusto , y una vez que en el acta del juicio oral consta que las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas por la Abogada defensora de los dos acusados, no es posible plantear en segunda instancia, por exigencias de la congruencia, la posible concurrencia de la circunstancia de drogadicción en el acusado don Jose Augusto , ya que no fue objeto de planteamiento en el acto del juicio oral, ni en trámite de conclusiones provisionales ni en trámite de conclusiones definitivas.

5.-Sí que se hace referencia en el escrito de conclusiones provisionales a la drogadicción 'de mi representada', por lo que necesariamente parece referirse a la acusada doña Elena , pero debemos poner de manifiesto que la acusada no compareció al acto del juicio oral, y que por lo tanto no podemos afirmar que esa posible circunstancia de 'drogadicción' fuera causa o motivo del delito cometido, ya que que la posible circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por drogadicción exige que ésta drogadicción sea grave y haya sido causa determinante de la comisión del hecho delictivo, lo que no ha sido acreditado, ya que la única que podía haber acreditado la repercusión de la drogadicción en su conducta hubiera sido la propia acusada, por lo menos declarándolo así en el acto del juicio oral.

El artículo 21,2ª del Código Penal dice:

«Son circunstancias atenuantes:

2ª) La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.»

Consideramos necesario que para apreciar la circunstancia atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal es necesario se acredite precisamente lo que exige el artículo 21,2ª 'que el culpable haya actuado a causa de la grave adicción a dichas sustancias'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 738/2013, de 4 de octubre , (Ponente: Alberto Gumersindo Jorge Barreiro) nos dice:

«Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011 , de 6 - 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En este caso, la sentencia recurrida rechaza la aplicación de tal circunstancia con el argumento de que no consta que el consumo de la cocaína y el grado de trastorno que ello le pudiera ocasionar afectaran de modo relevante a la capacidad de entender y querer del acusado cuando ejecutó la acción delictiva. Descartando también que se hubiera acreditado que padeciera una adicción a la cocaína que aminoraba de forma grave su capacidad de autocontrol.

Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica que también postula la parte recurrente».

Segundo.- Costas:

El artículo 239 de la Ley de Enjuiciando Criminal establece que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales', y el artículo 240 que 'esta resolución podrá consistir... 3.º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso es tan endeble y la ausencia de complejidad, tanto desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido como desde la perspectiva de su tratamiento jurídico es tan patente, que no existe motivo alguno para excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo absoluto a efectos de la condena al pago de las costas de esta instancia.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Jose Augusto y de doña Elena mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2015.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 2 de julio de 2015 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 400/2013.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costasde esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-