Sentencia Penal Nº 251/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 40/2019 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 10ª
ROLLO DE APELACIÓN JUICIOS RAPIDOS: 40/2019
PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 230/2018
JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE BARCELONA
SENTENCIA NÚM.
Iltmas Magistradas:
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
BARCELONA, a 7 de mayo de 2019.
Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación de juicios rápidos número 40/2019, seguido en virtud de recurso interpuesto contra
Sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado 230/2018, contra D. Luis Miguel Y D. Juan María por delito de robo con violencia en
las personas y delito leve de lesiones, encontrándose los dos acusados en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan María y Luis Miguel como autores responsables cada uno de ellos de: Un delito de robo con violencia en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237 , 242 apartado primero en relación con los art. 16 y 62 del C.P :, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en el caso de Juan María .

Un delito leve de lesiones del art. 147.2 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa a razón de 6 euros diarios, con la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago del art. 53 del C.P .

Así como al abono de las costas procesales causadas.

Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Marco Antonio en la suma de 280 euros por los daños y perjuicios ocasionados, con los intereses del art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Las defensas de los acusados interpusieron recurso de apelación contra la sentencia dictada, a cuya estimación se opuso la Fiscalía, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 14 de marzo de 2019, con entrada en la sección en fecha 3 de abril de 2019.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación 8 se acordó la formación de rollo numerado como 40/2019, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista Ha sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la defensa de Luis Miguel plantea como motivo de impugnación el error en la valoración probatorio en relación con la declaración de su defendido, que ha negado los hechos, careciendo de antecedentes penales, y sin que se le hubiera ocupado ningún efecto sustraído en el momento de su detención, razón por la que solicita el dictado de una sentencia absolutoria para el mismo.

Por su parte la defensa del acusado Juan María plantea como motivo de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que no existe prueba de cargo suficiente para acreditar la autoría del hecho por parte de su defendido, al no haber sido identificado por el testigo en el momento de su declaración, entendiendo vulnerado el principio de in dubio por reo, alegando subsidiariamente que procede aplicar el subtipo atenuado del art. 242.2 del CP , en atención a la menor entidad de la violencia ejercida.

Razones por las que solicita el dictado de una sentencia absolutoria para su defendido.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por el recurrente Sr. Luis Miguel , alegado por este el error en la valoración probatoria, conviene recordar que el Tribunal Constitucional viene manteniendo que en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb. 2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO : Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida basa el fallo condenatorio tanto en la declaración de la víctima, practicada como prueba presconstituida al tratarse de un turista en tránsito, como la testifical del Sr. Aureliano , vigilante de seguridad de la zona lúdica del Port Olimpic y testigo presencial de los hechos, en unión de la documental obrante en autos que acredita tanto la realidad de las lesiones sufridas por la víctima, como el importe de los perjuicios sufridos por éste y por los que reclama.

De tal conjunto probatorio el órgano a quo extrae la autoría conjunta por parte de los acusados del delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones cometidos sobre la víctima, al cual empujaron y agredieron hasta tirarlo al suelo para así conseguir arrebatarle sus pertenencias, siendo la intervención inmediata de los vigilantes de seguridad los que evitaron que los mismos consiguieran su objetivo, si bien la víctima sufrió lesiones que no precisaron tratamiento médico para su curación, siendo constitutivas de un delito leve.

Y sin que la versión exculpatoria ofrecida por el acusado permita desvirtuar el valor probatorio del que gozan tanto la declaración de la declaración de la víctima, como del testigo presencial, sin que exista duda alguna de la actuación conjunta de los dos acusados, habiendo reconocido la víctima al recurrente como el autor de la agresión. Y sin que el hecho de que no portase encima ningún efecto sustraído impida la correcta calificación de los hechos, pues nada impide que actuando ambos conjuntamente, el apoderamiento de los efectos se realice por uno de los atracantes, siendo posteriormente cuando se verifique el reparto de los efectos sustraídos.

De este modo la juzgadora de instancia atribuye a las testificales antedichas valor probatorio por ser coincidentes entre sí, por su claridad, verosimilitud, lógica y coherencia, y porque se corroboran por el informe médico forense en relación con las lesiones padecidas por el perjudicado, informes que no fueron impugnados por la defensa. De dichas manifestaciones extrae el juzgador tanto el hecho de la agresión, como los autores de la misma, valorando asimismo la prueba de descargo, consistente únicamente en la declaración exculpatoria del único acusado presente en el plenario, a la que no atribuyó veracidad, dado que en modo alguno su versión se ha visto ratificada por elemento probatorio de ningún tipo.

Y sin que los argumentos expuestos en los respectivos escritos de recursos y que a juicio de los recurrentes evidencian la falta de fiabilidad de las manifestaciones de los testigos tengan la relevancia y convicción lógico-racional, suficiente como para reconsiderar las conclusiones alcanzadas en la instancia, careciendo de la eficacia que pretende atribuirle la parte en orden a anular su efecto probatorio. Y ello no sólo porque desde la perspectiva de la coherencia interna del relato o el análisis de realidad que del mismo puede verificarse, no se observan defectos o carencias que afecten tales condiciones de verosimilitud, sino porque las coincidencias en los aspectos nucleares del relato delictivo, en sus diversos episodios, relatados por los testigos, corroboran de un modo objetivo, las imputaciones efectuadas por la víctima, que explicó la forma en que se produjo la agresión y reconoció a uno de los autores sin género de duda. Por lo que el recurso interpuesto por el recurrente Sr. Luis Miguel debe ser desestimado.



CUARTO : Y en lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Juan María , se funda el mismo en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al considerar que no existe prueba de cargo suficiente para atribuir a su defendido la autoría de los hechos.

Así, debe tenerse que, el principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal que de forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo ( prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal ( prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal ( prueba suficiente).

Criterios que en el caso de autos se cumplen sobradamente, como ya ha sido expuesto, al fundarse la prueba de cargo en las declaraciones testificales antedichas. Y si bien es cierto que la víctima no reconoció expresamente al recurrente, también indicó que una vez que se cayó al suelo y se le rompieron las gafas, no veía nada, pero si escuchaba la voz de dos personas que decían 'money, money'. Y habiendo sido identificado el mismo por el vigilante de seguridad que observó como dos personas agredían a la víctima y lo lanzaban al suelo, golpeándole hasta que le sustrajeron sus pertenencias.

Y en cuanto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo', debe recordarse que el Tribunal Supremo en su STS 999/2007, 26 de noviembre , con cita de la STS 939/1998, 13 de julio ya indicaba que el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda.

Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden.

La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio )'.

En el caso de autos el órgano de instancia no tuvo duda alguna de la autoría y culpabilidad del recurrente, como tampoco lo tiene esta Sala, por lo que el motivo de impugnación debe ser desestimado.



QUINTO: Y en lo que respecta a la alegación subsidiaria relativa a la concurrencia del subtipo atenuado del artículo 242.4º del Código Penal , dicho precepto establece una cláusula de atenuación de la responsabilidad criminal en los delitos de robo con violencia o intimidación, en función de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además, las restantes circunstancias del hecho, permitiendo imponer la pena inferior en grado a la prevista para los otros dos supuestos previstos en el artículo citado, ya que la jurisprudencia de esta Sala ha extendido la atenuación también a los supuestos de uso de armas o instrumentos peligrosos.

Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del actual párrafo 4º, del 242 del C.Penal, la reciente doctrina del TS considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a esta Sala de casación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un 'novum iudicium' pueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio.

En el caso de autos, por el juzgador de instancia se razona motivadamente porque no concurre el subtipo atenuado y que viene fundado en la actuación conjunta de dos personas frente a una sola víctima, al claro reparto de papeles entre ellos, así como el aprovechamiento de la intespectividad de su actuación al aprovechar el horario nocturno para la comisión del hecho, lo que claramente excluye la aplicación del subtipo atenuado, debiendo ratificar el criterio sostenido por la juzgadora de instancia, y confirmando con ello íntegramente la resolución recurrida.



SEXTO : Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los acusados Luis Miguel Y Juan María , contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 22 de enero de 2019por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona seguido por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente .

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.