Sentencia Penal Nº 252/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 60/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 60/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 80/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SABADELL

ACUSADOS: Fermín y Lorenzo

RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO: Luis Pedro

Magistrado ponente:

JOSE GRAU GASSO

SENTENCIA252/2008

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSE GRAU GASSO

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERÍA

Barcelona, a diez de abril del dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa,

Procedimiento Abreviado nº 60/2007, correspondiente a las Diligencias Previas nº 80/2004 del Juzgado de Instrucción nº 4 de

Sabadell, seguida por un delito de Lesiones, contra los acusados Fermín , con D.N.I. nº NUM000 ,

nacido en Santa Cruz Sierra (Bolivia) el día 1 de agosto del año 1977, hijo de Luis Constancio y de Mary, domiciliado en la calle

DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 de Barbera del Valles, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado

por el Procurador D. Jesús Sanz López y defendido por el Letrado D. Fernando Martínez Iglesias y Lorenzo ,

con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Terrassa (Barcelona), el día 25 de julio del año 1979, hijo de Antonio y de Guadalupe,

domiciliado en la calle DIRECCION001 nº NUM005 NUM002 NUM006 de Terrassa, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa,

representado por la Procuradora Dña. María Francesca Bordell Sarro y defendido por la Letrada Dña. Margarita Ricart Cuesta y

contra el responsable civil subsidiario Luis Pedro , representado por el Procurador D. Lluc Calvo Soler y defendido por

el Letrado D. Fernando Martínez Iglesias; y en la que han sido partes acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo.

Sr. D. Francisco Javier Pérez Ruiz, y Jose Francisco como Acusación Particular, representado por la

Procuradora Dña. Cristina Borras Mollar y el Letrado D. Raúl García Barroso. Como Magistrado Ponente, en la presente

resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de un atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas de los acusados y del responsable civil subsidiario. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo y tras diversas incidencias se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 8 de abril del año en curso con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados y del responsable civil, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Fermín y Lorenzo ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran a cada uno de ellos las penas de cuatro años y seis meses de prisión. En relación a Lorenzo también solicitó la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y respecto de Fermín la sustitución de la pena impuesta por la expulsión y prohibición de entrada en territorio español durante diez años, así como al pago de las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que los acusados conjunta y solidariamente y Luis Pedro como responsable civil subsidiario, indemnizaran a Jose Francisco en la cantidad de novecientos diez euros por los días que tardó en curar de las lesiones y en la cantidad de doce mil euros por las secuelas.

La Acusación Particular, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 150 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Fermín y Lorenzo , concurriendo las circunstancias agravantes de ensañamiento y abuso de superioridad, y solicitando se le impusieran a cada uno de ellos las penas de seis años de prisión, accesorias y pago de las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que los acusados y Luis Pedro como legal representante de Acquarium Music Bar SL indemnizaran a Jose Francisco en la cantidad de mil euros por los días que tardó en curar de las lesiones y en la cantidad de doce mil euros por las secuelas.

TERCERO.- La defensa de Fermín y de Luis Pedro , por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

La defensa de Lorenzo , por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, solicitó que los hechos fueran calificados como un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal y se apreciara la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas.

Fundamentos

PRIMERO. Cuestión previa.- Las partes acusadoras y algunas de las defensas propusieron como prueba la testifical de Luis Pedro , debiendo destacarse que a dicha persona se le considera como responsable civil subsidiario en los dos escritos de acusación presentados.

Aun cuando, en su momento, se admitió la prueba propuesta por las partes sin hacer ninguna aclaración o matización, al iniciar el acto del juicio se acordó por el Tribunal que dicha persona se situara en el interior de la sala de vistas en su calidad de responsable civil y que prestara el correspondiente interrogatorio, que no puede ser asimilable a una declaración testifical. Todo ello por entender, como recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 7 de julio del año 2006 , que los demandados civiles no son testigos, sino partes en el procedimiento, a quienes debe recibirse declaración como tales partes, esto es, mediante el procedimiento denominado interrogatorio de las partes (arts. 301 y ss. de la LEC actual), antes llamada prueba de confesión (arts. 1215 y 1231 y ss. Código Civil y 578 y ss. de la ya derogada LEC).

SEGUNDO. Valoración de las pruebas.- De la prueba practicada en el acto del juicio es difícil determinar las causas que originaron la agresión y las personas que intervinieron en la misma. El denunciante se limita a manifestar que se encontraba en el exterior de la discoteca y fue agredido por varias personas que actuaban conjuntamente (al parecer, tres) identificando a los dos acusados como dos de las personas que le causaron las lesiones.

El acusado Lorenzo manifiesta que había sido intervenido quirúrgicamente el día 9 de enero de una hernia inguinal y niega que estuviera en aquellos momentos en la discoteca y su versión de los hechos es ratificada por el testigo Jesús Carlos . Por el contrario, el otro acusado Fermín y los testigos Jorge y Aurelio (ambos empleados de la discoteca que se encontraban prestando sus servicios en la misma cuando ocurrieron los hechos) reconocen que Lorenzo se encontraba de baja, pero afirman que había acudido a la discoteca como cliente.

Por lo que se refiere al otro acusado Fermín , manifiesta que no agredió en ningún momento a Jose Francisco . Por el contrario, según su versión de los hechos, al ver que personas desconocidas agredían al Sr. Jose Francisco , acudió en su auxilio separando a la víctima de sus agresores.

Por último, los testigos Jorge y Aurelio tampoco aportan una versión de los hechos coincidente. Sin embargo, tanto Fermín como dichos testigos dicen haber observado las lesiones sufridas por la víctima y visto el parte de asistencia sanitaria obrante a los folios 4 y 5 de las actuaciones y los informes emitidos por los médicos forenses (obrantes a los folios 16 y 85 de las actuaciones) que fueron ratificados en el acto del juicio, no existe ninguna duda de que el Sr. Jose Francisco , como consecuencia de la agresión sufrida, tuvo un traumatismo craneal y fractura de huesos propios con desviación del tabique nasal, hematomas y erosiones en región escapular y en región iliaca izquierda.

Atendiendo a dichas circunstancias, llegamos a la conclusión de que el Sr. Jose Francisco fue agredido conjuntamente por Fermín y Lorenzo en base a la versión de los hechos expuestos por la víctima, debiendo destacarse que solo ella refiere que la agresión se produjo conjuntamente por parte de los dos acusados, dando credibilidad a dicho testimonio.

En este sentido, es necesario recordar como reiterada jurisprudencia ha venido declarando que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, aunque para ello es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En el presente caso concurren todos los requisitos anteriormente mencionados: 1.- Difícilmente podía haber tenido la víctima un móvil de resentimiento o enemistad, toda vez que los mismos acusados reconocen que no habían tenido ninguna relación previa con el Sr. Jose Francisco , salvo la de haberlo visto en alguna ocasión en la discoteca, sin que se hubiera producido ningún conflicto anterior en el que tuvieran alguna intervención los acusados u otros empleados del establecimiento; 2.- Su versión de los hechos es plenamente verosímil y está corroborada por el parte de asistencia sanitaria, los informes de los médicos forenses y otras declaraciones testificales que reconocen haber visto como el Sr. Jose Francisco sangraba y tenía lesiones; 3.- Su declaración ha sido persistente a lo largo del procedimiento, como se desprende claramente de su declaración prestada a presencia judicial durante la instrucción de la causa (folio 83 de las actuaciones).

Por todo ello, el hecho de que Jose Francisco , en la diligencia de rueda de reconocimiento practicada durante la instrucción de la causa, reconociera con bastantes posibilidades a Lorenzo como una de las personas que le agredió, no desvirtúa el reconocimiento efectuado sin ningún género de dudas en el momento del acto del juicio, especialmente si se tiene en cuenta que otros testigos manifestaron que el Sr. Lorenzo se encontraba en el discoteca en el momento de ocurrir los hechos y alguno de ellos incluso le reconoció como uno de los agresores.

TERCERO. Calificación jurídica de los hechos.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal .

Las partes acusadoras han calificado los hechos como un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal , pero lo cierto es que una doctrina jurisprudencial, muy consolidada, considera como deformidad la pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético o «toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos», pero también toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el Legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada, por lo que la solución adecuada para los supuestos de escasa entidad ha de obtenerse, por tanto, asumiendo que estos casos deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación (Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril del año 2004 ). Desde la perspectiva, antes enunciada, del principio de proporcionalidad, como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de escasa entidad.

Para la apreciación de estos supuestos de menor entidad el criterio sentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo atiende a tres parámetros. En primer lugar la relevancia de la afectación, pues ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiona. En segundo lugar las circunstancias de la víctima, entre las que ha de incluirse su situación anterior. Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado, siendo patente que los tres requisitos mencionados concurren en el presente caso, toda vez que la secuela consistente en la desviación del tabique nasal es fácilmente reparable a través de una intervención que no tiene ninguna dificultad según manifestaron los propios Médicos Forenses en el acto del juicio.

CUARTO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Fermín y Lorenzo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 .

QUINTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- La Acusación Particular ha defendido la concurrencia de las agravantes de ensañamiento y de abuso de superioridad. La primera de ellas no puede ser estimada, toda vez que de la prueba practicada no ha resultado acreditado que la actuación de los acusados aumentara de deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, produciéndole padecimiento innecesarios, bastando para ello con tener en cuenta que salvo la rotura del tabique nasal, la lesiones sufridas no fueron de especial consideración, como se desprende del hecho de que el lesionado tardara en curar veintidós días, de los cuales solo catorce estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

Por el contrario, entendemos que si que concurre la agravante de abuso de superioridad, toda vez que la desproporción numérica existente entre los agresores (tres como mínimo) debilitó objetivamente la defensa que podía ejercer la víctima, por lo que concurren todos los requisitos previstos en el art. 22.2 del Código Penal para apreciar dicha circunstancia agravatoria.

Por otra parte, también concurre la atenuante de dilaciones indebidas. Es patente la duración excesiva del presente procedimiento, toda vez que entre la fecha de inicio del procedimiento (4 de febrero del año 2003) y la fecha en que se celebró el juicio oral (8 de abril del año 2008) han transcurrido más de cinco años, sin que, a primera vista, aparezca como dificultosa la tramitación de la causa toda vez que desde el primer momento estuvieron claramente identificados los posibles responsables de los hechos objeto de enjuiciamiento. Sin embargo, la demora no puede estimarse de suficiente entidad para considerar que dicha atenuante debe apreciarse como muy cualificada, debiendo destacarse como la parte que la ha alegado no ha cumplido con algunas de las exigencias establecidas por la jurisprudencia para apreciar la concurrencia de dicha atenuación, como lo es la determinación de los periodos concretos de paralización indebida del procedimiento, por lo que tenemos que concluir que debemos apreciar dicha atenuante como simple.

SEXTO. Penalidad.- La pena prevista en el art. 147 del Código Penal es la de seis meses a tres años de prisión. De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.7 del Código Penal , cuando concurren atenuantes y agravantes se valoraran y compensaran racionalmente para la individualización de la pena, salvo en el caso de que persista un fundamento cualificado de la atenuación de la agravación, lo que en el presente caso no ocurre, por lo que atendiendo a la gravedad de los hechos: lesiones de las que la víctima tardó en curar veintidós días y una secuela fácilmente reparable, estimamos procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de seis meses de prisión y la accesoria la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En ningún caso puede prosperar la solicitud realizada por el Ministerio Fiscal de que se sustituya a Fermín la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio español, toda vez que dicha persona exhibió un DNI a su nombre, por lo que hay que presumir que ostenta la nacionalidad española, y en todo caso no resulta acreditado que dicha persona se encuentre residiendo ilegalmente en territorio español.

SEPTIMO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

La Acusación Particular reclama la suma de mil euros por las lesiones sufridas por el Sr. Jose Francisco y doce mil euros por las secuelas y el Ministerio Fiscal ha ejercitado una pretensión muy similar, aunque un poco inferior. Ninguna de las partes acusadoras ha explicado las razones por las que fijan el importe de la responsabilidad civil en las cuantías antes indicadas, sin que en las actuaciones consten datos (como por ejemplo, presupuestos de la intervención reparadora de la desviación del tabique nasal u otros documentos semejantes) de los que poder deducir el importe de los daños y perjuicios. En estas condiciones, podemos tomar como criterio orientativo el baremo anexo al Texto Refundido sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, debiendo destacarse que la reclamación por los días que la víctima tardó en curar se aproxima mucho a la indemnización que se hubiera fijado conforme a dicho baremo. Por el contrario, la secuela consistente en alteración de la respiración nasal por deformidad ósea es valorada entre dos y cinco puntos por dicho baremo y aun estableciendo la puntuación máxima (cinco puntos), la indemnización resultante por dicha secuela no ascendería a más de cinco mil euros (aun aceptando como referencia el baremo del año en curso).

Aceptando el criterio mantenido por alguna resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que se acepta dicho baremo como criterio orientativo, pero siempre con la perspectiva de que la indemnización por lesiones dolosas no puede resultar inferior a las lesiones por lesiones derivadas de imprudencia o negligencia, estimamos adecuado fijar el importe total de la indemnización por los daños y perjuicios causados a la víctima en la suma de siete mil euros (que es un importe algo superior al que resultaría de aplicar cinco puntos a la secuela que presenta la víctima), debiendo responder ambos acusados conjunta y solidariamente de dicha suma (art. 116 del Código Penal ).

Por último, las partes acusadoras solicitan que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de Luis Pedro . La Acusación Particular ejercita dicha pretensión contra Fermín en su calidad de legal representante de Acquarium Music Bar SL. Por el contrario, el Ministerio Fiscal ejercita la misma pretensión por entender que Luis Pedro era el propietario de la discoteca en la que se produjeron los hechos objeto de enjuiciamiento.

La pretensión del Ministerio Fiscal no puede prosperar, toda vez que no se ha practicado prueba alguna que acredite que Luis Pedro regentara directamente dicho negocio. En este sentido, en el acto del juicio Luis Pedro reconoció ser administrador de la entidad Acquarium Music Bar SL, pero manifestó que la entidad estaba formada por varios socios y lo cierto es que en las actuaciones consta el contrato de arrendamiento del local en el que se desarrolla el negocio y en el mismo aparece como arrendataria la entidad Acquarium Music Bar SL y no Don. Luis Pedro .

La pretensión ejercitada por la Acusación Particular tampoco puede prosperar, toda vez que es evidente que quien debe responder civilmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 120.4 del Código Civil , es la persona física o jurídica titular del negocio y en el presente caso dicha cualidad no la ostenta Don. Luis Pedro , sino la entidad Acquarium Music Bar SL, sin que el hecho de ser administrador de dicha entidad le haga responsable de las deudas que pudiera haber contraído la sociedad.

OCTAVO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P , debiendo recordarse que jurisprudencia reiterada ha venido entendiendo que las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas a los condenados, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, y que su inclusión no precisa de argumentaciones o razonamientos explicativos, sino cuando se tengan que excluir, que constituirá la excepción (por todas, Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de marzo del año 2006 ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Fermín y Lorenzo como coautores de un delito consumado lesiones, ya definido conforme al C.P. de 1995 , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas para cada uno de ellos de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Como responsabilidad civil abonarán conjunta y solidariamente a Jose Francisco la cantidad de siete mil euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedro , de la pretensión civil dirigida contra él.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.