Sentencia Penal Nº 252/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 7/2010 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 7/2010

Referencia de procedencia:

Juzgado Instrucción 2 Terrassa (ant.In-7)

Procedimiento Abreviado núm. 18/2008

SENTENCIA NÚM. 252/2012

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 7/2010, procedente Diligencias previas 1428/2007 del Juzgado de Instrucción 2 de Terrassa, seguida por delito de estafa, contra Modesto , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el 02/11/1969 en Terrassa (Barcelona), hijo de José y Carmen, con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de Almeria.

Han sido partes: el acusado Modesto , representado por la procuradora Mª Carmen Martínez de Sas y defendido por el letrado Fernando Gómez González; la responsable civil subsidiaria Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L., representada por el procurador José Manuel Puig Abós y representada porf el letrado Jaume Freixa Julià; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, veinticuatro de abril de dos mil doce

Antecedentes

Primero . En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa con el núm. 1428/2007 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Modesto , como autor responsable de un delito de estafa, de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal (en adelante CP), interesando su condena a las penas de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y 12 meses de multa, con cuota diaria de 15 euros y 180 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas y a indemnizar a Jose Antonio y Evangelina en 18.600 euros más intereses legales, cantidad a cuyo pago demandó, como responsable civil subsidiaria, Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L.

Segundo . En trámite de calificación provisional, las defensas de acusado y demandada de responsabilidad civil subsidiaria interesaron la absolución de éstos.

Tercero . En el juicio oral, después de la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, les partes elevaron a definitivas las respectivas provisionales, con las siguientes modificaciones: el Ministerio Fiscal propuso la calificación alternativa de delito del artículo 251.1º CP , por el que interesaba la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, manteniendo el resto de conclusiones; y la defensa propuso, con carácter subsidiario, la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 CP , así como la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , ésta como muy cualificada o, subsidiariamente, como ordinaria.

Hechos

1) El 10 de marzo de 2006, y desde 21 de diciembre de 2004 al menos, Letur 2000, S.L. era propietaria de la siguiente finca, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. NUM004 de Terrassa, al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca registral núm. NUM008 : vivienda tipo dúplex situada en las plantas tercera y bajo cubierta, puerta segunda, con acceso por la escalera A, de la calle DIRECCION001 , número NUM009 , del edificio plurifamiliar -en construcción- sito en la DIRECCION001 , donde está señalado con los números NUM009 - NUM010 , esquina con la calle DIRECCION002 , número NUM011 , de Terrassa.

2) En fechas próximas anteriores a 10 de marzo de 2006, Jose Antonio y Evangelina , personas ajenas al negocio inmobiliario e interesadas en la adquisición de una vivienda para que constituyera su domicilio, contactaron con Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, socio y administrador único de Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L., entidad que ofrecía en venta la expresada finca, en la que aquéllos se interesaron.

3) Tras las conversaciones iniciales, en las que enseñó a Jose Antonio y Evangelina la finca, Modesto recibió de éstos 600 euros el 7 de marzo de 2006, para reserva de la finca, y tres días después, el 10 de marzo, los tres firmaron un documento que redactó Modesto , o bajo sus instrucciones fue redactado por una administrativa de Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L., firmando Jose Antonio y Evangelina en nombre propio, y Modesto en representación de Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L.

4) En dicho documento Modesto atribuía a Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L. facultades para comprometer la venta de la finca, facultades derivadas de un contrato de compraventa suscrito por ella, como compradora, con la promotora del edificio, Letur 2000, S.L., como vendedora, cuyo contrato había de ser elevado a escritura pública a la finalización de la obra.

Tal contrato de compraventa no existía, lo que conocía Modesto , quien, afirmándolo como existente, comprometió en el documento de 10 de marzo la venta de la finca con Jose Antonio y Evangelina , por un precio de 219.370 euros, recibiendo de éstos, en el mismo acto, 12.000 euros, que era la finalidad perseguida por Modesto .

En el documento se estipulaba que se otorgaría escritura pública de compraventa de la finca antes de finalizar el día 30 de junio de 2006, y que en caso de incumplimiento del compromiso por parte de Jose Antonio y Evangelina , Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L. podría quedarse con los 12.600 euros recibidos, y en caso de que fuera la mercantil quien incumpliera, aquéllos podrían exigirle el pago del doble de esa cantidad.

5) El 29 de marzo de 2006, Letur 2000, S.L. vendió la finca a María Cristina , que la adquirió, en escritura pública otorgada en Barcelona ante el notario Juan Antonio Andújar Hurtado, núm. 617 de protocolo.

6) Ante la reclamación de Jose Antonio y Evangelina del cumplimiento del compromiso, con el otorgamiento de escritura pública de compraventa, Modesto , conocedor de que Letur 2000, S.L. había vendido la finca a tercero, excusó la imposibilidad de otorgarla en el término inicialmente pactado, y les convenció para prorrogar el plazo hasta el 30 de octubre de 2006, firmando los tres el 29 de mayo un documento, redactado como el anterior, por el que, además, Modesto recibió de Jose Antonio y Evangelina otros 6.000 euros, cantidad que, como las anteriores, hizo suya, que era la finalidad que perseguía.

Fundamentos

Primero . La defensa ha sostenido la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero como difícilmente podía negar lo que reflejaban los documentos públicos o confeccionados por el acusado o, a indicación suya, por personal administrativo de Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L. (en lo sucesivo Claumar), como el propio acusado ha reconocido en el plenario, cuyos documentos obran en la causa, ha dirigido el grueso de su argumentación a cuestionar la falta de diligencia de los perjudicados a la hora de contratar, por no exigir al acusado, antes de las entregas de dinero, la exhibición de títulos de los que procediera el derecho que aducía sobre la finca, o efectuar comprobaciones de titularidad en el Registro de la Propiedad, de modo que la no adopción por los perjudicados de cautelas autoprotectoras excluye, en opinión de la defensa, la suficiencia del engaño que exige el tipo penal, pues esas comprobaciones les habrían advertido del engaño.

Dicho esto, la declaración de hechos probados no presenta dificultad, pues los hechos han sido admitidos por el acusado en el plenario, y, en la medida en que no lo han sido, están acreditados documentalmente y/o testificalmente, y de ahí que la línea de defensa vaya por atribuir a los perjudicados la dejación de medidas de autoprotección.

En efecto, la titularidad dominical de la finca por Letur 2000, S.L. desde al menos el 21 de diciembre de 2004 y hasta su venta a María Cristina , está acreditada por nota informativa del Registro de la Propiedad núm. NUM004 de Terrassa (folios 22 y 23) y copia de escritura de compraventa otorgada el NUM009 de marzo de 2006 (folios 67 a 83). Los documentos otorgados por el acusado, diciendo actuar en representación de Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L., y Jose Antonio y Evangelina , así como las cantidades entregadas por éstos, están acreditados por los propios documentos de reserva (folio 13), de compromiso inicial (folios 9 a 12) y de prórroga de plazo (folios 17 a 20), documentos reconocidos por el acusado, quien ha declarado que los redactó él o, bajo sus instrucciones, un trabajador administrativo de la mercantil de la que era administrador ( "dueño" , ha llegado a decir), manifestaciones que también acreditan el cargo que ostentaba dicha sociedad, dedicada al negocio inmobiliario.

En cuanto al desconocimiento por parte de Jose Antonio y Evangelina del "mundo" del negocio inmobiliario, este dato no sólo ha quedado acreditado por el testimonio de los mismos, sino que el acusado nunca lo ha cuestionado, antes al contrario, ya en la declaración que prestó el día 25 de abril de 2007 ante el Juzgado de Instrucción fue categórico en afirmar "que le consta que los querellantes no tenían ninguna experiencia en el mercado inmobiliario" (folio 43), en cuya declaración también afirmó rotundamente algo que Jose Antonio y Evangelina han manifestado en el plenario, a saber, que éstos "estaban persuadidos de que el declarante era el propietario" de la finca.

Por lo que respecta a la inexistencia de contrato de compraventa sobre la finca entre Letur 2000, S.L. y Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L., ha de afirmarse por dos razones; la primera, porque la testigo Elisa , representante de la primera de las mercantiles, ha negado la existencia de tal contrato, afirmado por el acusado; y la segunda, por si se quiere negar crédito a esa testigo, porque la inexistencia de contrato es un hecho negativo, y los hechos negativos no son, en principio, susceptibles de probanza, a diferencia de la existencia de contrato, que es un hecho positivo susceptible de pruebas diversas (documental o testifical), de modo que es quien afirma el hecho positivo el que ha de probarlo, ya que de ser cierto es susceptible de prueba, y no ha de probarse su inexistencia, de imposible probanza, sino fuera, en este caso, por la negativa de aquella testigo.

Y finalmente, que Jose Antonio y Evangelina querían adquirir la finca para hacer de ella su morada está fuera de toda duda, y no sólo porque ellos así lo han testificado, sino también porque es un hecho indiscutido por la defensa, la cual achaca a aquéllos falta de diligencia precisamente porque siendo la adquisición de la finca para que constituyera la propia vivienda, adquisición a la que aplicaban todos sus ahorros, el negocio más importante realizado hasta entonces en sus vidas, no adoptaron determinadas cautelas.

Segundo . Siguiendo la STS 1208/2011, de 17 de noviembre , en su fundamento jurídico 2º, "Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de lascondiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud seproduce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elementosubjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (animo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra".

En el caso aquí examinado, y a la luz de los hechos declarados probados, resulta indiscutible la concurrencia de todos y cada uno de los elementos mencionados, discutiendo la defensa, únicamente, la suficiencia del engaño para provocar el desplazamiento patrimonial que el engaño provocó, pues, como ya hemos dicho, hasta el propio acusado reconoció desde el principio que Jose Antonio y Evangelina "estaban persuadidos de que el declarante era el propietario" de la finca, como éstos han manifestado les hizo creer. Y por descontado, resultaría contraria a la lógica más elemental no atribuir la acción del acusado a una finalidad lucrativa, pues lo cierto es que obtuvo dinero a pretexto de una operación que no podía realizar como la presentaba y se lo apropió, y no sólo lo obtuvo en un primer momento, en el que todavía podría alegarse que era viable gestionar con Letur 2000, S.L. la venta convenida, sino también cuando ya no lo era porque esta mercantil la había transmitido a María Cristina .

Tercero . El argumento central de la defensa, en el que ésta hace descansar la negación del tipo penal del delito de estafa, consiste, como hemos repetido, en derivar la responsabilidad del perjuicio patrimonial en quienes lo sufrieron, aduciendo falta de diligencia de los mismos a la hora de contratar por no exigir al acusado, antes de las entregas de dinero, la exhibición de títulos de los que procediera el derecho que aducía sobre la finca, o efectuar comprobaciones de titularidad en el Registro de la Propiedad, de modo que la no adopción por los perjudicados de cautelas autoprotectoras excluye, en opinión de la defensa, la suficiencia del engaño que exige el tipo penal, pues esas comprobaciones les habrían advertido del engaño.

El argumento es, a estas alturas, insostenible, y no sólo porque en la contratación actuaron los perjudicados, personas desconocedoras del negocio inmobiliario y sin especial cualificación, como se ha actuado en este ámbito por el hombre medio, y más en años pasados de bonanza, como era el 2006, cuando las transmisiones inmobiliarias se realizaban de la noche a la mañana, por centenares de miles, sin prejuicios negativos de los adquirentes sobre la seriedad de las empresas dedicadas al negocio inmobiliario, sino porque derivar la responsabilidad del engaño en los engañados (y insistimos que el propio acusado reconoció que su actuación persuadió a los perjudicados, que creyeron que efectivamente podía llevar a cabo aquello a lo que se comprometía, por razón del título aducido por él) es un efecto que la jurisprudencia actual rechaza sin ambajes.

La STS 162/2012, de 15 de marzo , trata precisamente de la pretensión de traspaso de la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, a pretexto de que una actuación suya diligente podría haberle permitido superar el engaño, y dice en sus fundamentos jurídicos 11º y 12º que "Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Es conveniente, en consecuencia, efectuar algunas consideraciones sobre la denominada victimodogmática, doctrina que desplaza la responsabilidad sobre el perjudicado en supuestos penalmente típicos en los que ha concurrido negligencia o descuido de la víctima, exigiéndole su autotutela...La denominada victimodogmática subvierte el principio de subsidiariedad, al propugnar la renuncia a la intervención penal en favor de la autotutela, desconociendo que constituye un principio básico de la civilización que los ciudadanos han hecho dejación de la violencia punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones tipificadas como delictivas.

Por otra parte la teoría victimodogmática no es más que una forma de rebautizar soluciones ya existentes para problemas reales, extendiéndolas desmesuradamente a supuestos injustificados. La imputación objetiva permite resolver en el delito de estafa los supuestos problemáticos de inadecuación del engaño sin necesidad de recurrir a los postulados victimodogmáticos, que desplazan la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola injustamente por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas" y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto... En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no seencuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

Es más, y aunque este no sea el caso que nos ocupa, ya que aquí, insistimos i insistiremos cuantas veces sea menester, como han declarado los perjudicados y el propio acusado reconoció, la actuación de éste persuadió a ésos, que creyeron que efectivamente podía el mismo llevar a cabo aquello a lo que se comprometía, por razón del título aducido por él, en el supuesto de que el sujeto activo de la estafa, no obstante la maquinación engañosa desplegada, no lograra su objetivo porque el sujeto pasivo detectara el engaño, que así resultara no significaría ni que el engaño fuera objetivamente insuficiente, ni que el delito no se cometiera, pues, dice la STS 1269/2011, de 14 de noviembre , "donde ha de ponerse el acento es propiamente en la actividad del agente, más que en la propia precaución de la víctima (teoría de la autoprotección), tratándose, desde luego, de un negocio regular, en el sentido de no altamente especulativo. Los intentos de estafa detectados por la perspicacia de la víctima, o su audacia premonitoria, no neutralizan el delito, impiden el resultado consumativo, nada más, y ha de quedar alojado su comportamiento en la tentativa, no en la atipicidad, pues el engaño se ha desplegado... Dicho de otra forma: en el delito de estafa, no puede desplazarse la comisión delictiva al análisis de las condiciones personales, precautorias de la víctima, pues como explicamos, la neutralización de la actuación engañosa del agente mediante una diligente actuación del perjudicado, lo que convierte al delito es en intentado, no en inexistente".

Por consiguiente, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, recaído en vivienda, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.1º CP , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, por haber realizado personalmente ( artículo 28, párrafo 1º CP ) la maquinación engañosa, haber recibido el dinero defraudado y haberlo hecho suyo.

Cuarto . El Ministerio Fiscal ha planteado, con carácter alternativo, la calificación de los hechos como delito de estafa inmobiliaria del artículo 251.1º CP , hipótesis también sostenida por la defensa.

Esta calificación, sin embargo, no puede prosperar porque la acción típica en el 251.1º CP consiste en enajenar, gravar o arrendar, y el documento de 10 de marzo de 2006, al igual que el de prórroga, de 29 de mayo de 2006, pese a la palmaria confusión conceptual que preside su redacción, no puede calificarse como contrato de compraventa, aunque se le dé este nombre, sino como precontrato de compraventa o contrato de promesa de venta, ya que el llamado "vendedor" no tenia poder de disposición actual, y su presunto derecho sobre la finca objeto de contrato no era real, sino simplemente obligacional, por cuanto en el documento se decía expresamente que el pretendido derecho de propiedad del "vendedor" lo había adquirido éste "mediante contrato de compra-venta con la sociedad promotora del edificio LETUR 2000, S.L." , pero a este título, generador de obligaciones, no había seguido modo adquisitivo del derecho real de dominio, modo que iba a ser instrumental, y se produciría cuando el contrato fuera "elevado a público mediante escritura de compraventa a la finalización de la obra" (expositivo primero, apartado segundo del contrato de 10 de marzo).

Así las cosas, no resultando objetivamente de la confusa redacción del contrato que Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L. fuera dueña de la finca, pese a que el acusado dijera poseer "el derecho de propiedad sobre la vivienda" , porque lo único que manifestaba poseer era un derecho a la adquisición de la misma, es claro que el contrato de 10 de marzo no podía serlo de compraventa del inmueble propiedad de quien se decía "vendedor", inmueble del que no era propietaria aquella mercantil, y había de reputarse compromiso o precontrato de compraventa, en virtud del cual las partes procederían a la compraventa de la vivienda cuando el "vendedor" hubiera adquirido la propiedad sobre la misma, realizando el derecho derivado del alegado (e inexistente) contrato de compraventa suscrito con Letur 2000, S.L.

En este sentido, del contrato de 10 de marzo, como del posterior de prórroga, podemos decir lo mismo que dice la STS (Sala de lo Civil) 175/2012, de 21 de marzo , en su fundamento jurídico tercero, el documento "responde al concepto típico y clásico de precontrato, como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado -es el caso presente- y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional.

Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato. La sentencia de 1 de diciembre de 2011 contempla el caso concreto de unas arras establecidas al amparo del artículo 1454 del Código civil en un precontrato de opción de compra. Se distinguen dos clases de arras. Las penales, previstas para el incumplimiento y las penitenciales o de desistimiento, a las que se refiere expresamente el artículo 1454 del Código civil que permite a una de las partes resolver (no "rescindir", como dice esta norma) perdiéndolas el comprador o devolviéndolas duplicadas el vendedor: éstas son las pactadas expresamente en la cláusula antes transcrita del contrato de 19 de febrero de 2007" , y lo mismo podemos decir aquí de las pactadas en las cláusulas cuartas de los documentos de 10 de marzo y 29 de mayo de 2006.

Quinto . No concurre en el acusado la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 CP .

El acusado, cuando declaró en fase de instrucción, dijo, en relación al dinero entregado por los perjudicados, que "ha gastado mucho dinero en la noche, en alcohol y en clubs de noche" , y esta alegación, reiterada en el plenario, donde aquél ha concretado más el gasto (alcohol y prostíbulos) y ha vinculando su actividad nocturna a una crisis matrimonial, es la base sobre la que la defensa predica la concurrencia de aquella circunstancia atenuante, aduciendo que el consumo abusivo de alcohol produjeron una merma importante en la conciencia y voluntad del sujeto.

Como es sabido que los hechos constitutivos de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como los mismos hechos criminales imputados, correspondiendo la carga de la prueba de aquéllos a la defensa que los alega, como la de éstos compete a la acusación, para acreditar la circunstancia que alegaría en conclusiones definitivas, la defensa propuso prueba pericial medicoforense, y lo sorprendente ha sido cómo ha articulado el alegato en su informe, pues ha insistido en que el consumo de bebidas alcohólicas mermó la conciencia del acusado, cuando la perito había informado momentos antes, en el propio acto del juicio, que ese consumo no había producido alteración cognoscitiva, y que lo único apreciable era cierta dificultad para el control de los impulsos, lo que constituía un trastorno volitivo, no cognoscitivo. Constreñida la afectación al control de los impulsos, es claro que la misma no puede condicionar una actuación tan compleja como la ejecutada por el acusado, pues no estamos hablando de un hecho en el que de forma instantánea surja el proyecto criminal y, sin solución de continuidad, se proceda a llevarlo a cabo, alcanzando inmediatamente la finalidad perseguida, sino de una ideación compleja de ejecución prolongada en el tiempo, que requiere cabal conciencia del proyecto y de los pasos a seguir en su ejecución, y constancia para llegar a alcanzar el fin perseguido.

Sexto . Sí concurre, por contra, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6ª CP , pues el juicio oral se abrió, contra el acusado y la demandada de responsabilidad civil subsidiaria, por auto de 21 de abril de 2008 (folios 137 a 140), y hasta el 20 de marzo de 2009 no se dispuso el traslado de las actuaciones a la defensa del acusado para evacuar el trámite de calificación provisional (folio 53), traslado que no se controló, pues hasta el 21 de septiembre no se presentó el escrito (folios 159 a 161), no habiéndose procedido a evacuar igual trámite por la defensa de la demandada de responsabilidad civil hasta después que este Tribunal, mediante auto de 16 de noviembre de 2010, anulara actuaciones a causa de no haberse emplazado a dicha demandada (folios 293 a 295), siendo presentado el escrito de defensa en 11 de noviembre de 2011 (folios 233 y 234).

Hechas estas comprobaciones, hemos de ver cómo trata la jurisprudencia las dilaciones indebidas.

En el fundamento de derecho tercero de la STS de 7 de julio de 2010 se considera que la dilación de un año y medio ha de operar como atenuante de carácter ordinario, y el fundamento de derecho octavo de la STS de 22 de junio de 2010 recuerda que el Alto Tribunal ha considerado supuestos de atenuante muy cualificada paralizaciones injustificadas de cinco años y medio ( STS 551/2008 ) y de cuatro años ( STS 630/2007 ).

Teniendo en cuenta estos parámetros, la atenuante alegada por la defensa no ha de considerarse muy cualificada, de manera que en la determinación de la pena ha de operar como prevé el artículo 66.1.1ª CP .

Séptimo . De acuerdo con lo que acabamos de decir, hemos de imponer la pena tipo (prisión de 1 a 6 años, y multa de 6 a 12 meses) en su mitad inferior (prisión de 1 año a 3 años y medio, y multa de 6 a 9 meses).

Pues bien, teniendo presente que la maquinación engañosa tuvo por sujetos pasivos personas jóvenes que vieron frustradas sus legítimas expectativas de disponer de una vivienda donde compartir la vida con autonomía respecto de sus mayores, vivienda que no pudieron sustituir por haber aplicado sus ahorros a la comprometida por el acusado, estimamos procedente imponer a éste, conocedor de las circunstancias personales de sus víctimas, la pena máxima imponible, si bien decidimos imponerle una pena inferior que pudiera entrar, en su caso, dentro de los límites en que la ley posibilita la suspensión de la ejecución, a fin de favorecer la indemnización a los perjudicados, como vía para obtener el beneficio.

Y en cuanto a la cuota de multa, hemos de establecer la ordinaria en la práctica forense, en el territorio de esta Audiencia, de 6 euros/día, que es la que se viene aplicando cuando se desconocen los ingresos del acusado que no es pobre de solemnidad, como no lo es el aquí enjuiciado, ya que la cuota mínima es la que correspondería al culpable pobre de solemnidad.

Octavo . Conforme al artículo 116.1 CP , toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, estando obligada a indemnizarlos. En este caso, los perjuicios causados han consistido en las cantidades que el acusado recibió de Jose Antonio y Evangelina , los cuales han de ser indemnizados por la totalidad (18.600 €).

Por otra parte, como los hechos los perpetró el acusado en el marco de la actividad empresarial de Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L., de la que era socio y administrador único, esta sociedad debe responder subsidiariamente de la expresada indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 120.4º CP .

Noveno . De conformidad con lo que establecen los artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 CP , procede imponer al acusado las costas procesales causadas en esta instancia, costas que se entienden impuestas por la ley al criminalmente responsable del delito.

Fallo

1. Condenamos a Modesto , como autor responsable de un delito de estafa recaído en vivienda, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y ocho meses de multa, a razón de seis euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas.

2. Le condenamos a indemnizar a Jose Antonio y Evangelina en la cantidad de dieciocho mil seiscientos euros (18.600 €), más los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. Declaramos a Serveis Immobiliaris Claumar del Vallès, S.L. responsable civil subsidiaria del pago de la expresada indemnización.

4. Imponemos al penado las costas procesales causadas en esta instancia.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.