Sentencia Penal Nº 252/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 565/2014 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0010380

Procedimiento Abreviado 565/2014

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 864/2012

SENTENCIA NÚMERO: 252

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

------------------------------------------------- En Madrid, a 26 de mayo de 2014

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta capital seguida de oficio por delito de abuso sexual, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Agustín Herrero Hidalgo; como acusación particular Clemencia en calidad de legal representante de la menor Montserrat , asistida de la letrada doña Lucía García Mateos; y como acusado Alvaro , con NIE NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1973, natural de Lima ( Perú) y vecino de Madrid, CALLE000 NUM002 - NUM003 d), con residencia legal en España, sin antecedentes penales, en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado salvo con ocasión de la detención policial, de solvencia o insolvencia no acreditada. Ha estado representado por la procuradora doña María Concepción Delgado Azqueta y defendido por el letrada doña Elena García García, habiendo intervenido en la vista la letrada doña Margarita López Blanco.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4d) del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Alvaro sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de seis años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a Montserrat a una distancia inferior a quinientos metros, a su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de diez años, privación de la patria potestad, costas y a indemnizar a Montserrat en la cuantía de seis mil euros por daños morales, y costas.

La acusación particular calificó los hechos en iguales términos que el Ministerio Fiscal, interesando la imposición de la pena de prisión de seis años, la prohibición de aproximarse en radio no inferior a 500 metros y de comunicar con la víctima por un periodo de diez años, accesorias y costas, y a indemnizar a Montserrat en la cantidad de tres mil euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

En el mes de junio del año 2008 el ahora acusado Alvaro , cuyas circunstancias ya constan, pasó a residir en una misma habitación, en Madrid, con su esposa Clemencia y la hija de ambos Montserrat , nacida el NUM004 1998, al trasladarse ambas a vivir a España procedentes de Perú con causa en un expediente de reagrupación familiar, y ello después de varios años de vivir separados.

Una noche no concretada del mes indicado encontrándose Montserrat acostada en una de las dos camas que había en la habitación, y a su espalda el acusado mientras Clemencia dormía en la otra cama, Alvaro con el propósito de satisfacer su deseo sexual procedió a bajar el pantalón del pijama de Montserrat así como parcialmente las bragas, bajándose también el acusado su pantalón, para seguidamente efectuar tocamientos en las nalgas de Montserrat cesando al manifestar ésta que quería hacer pis, dirigiéndose al cuarto de baño y siendo seguida por Alvaro que le dijo que lo sentía, que no lo volvería a hacerlo más y que no lo contara a su madre dados los problemas que tenían, en referencia a una mala situación conyugal con causa en otra relación sentimental que el acusado había mantenido con una tercera persona.

Poco tiempo después, pero el mismo en el mismo año 2008 encontrándose solos en la casa padre e hija, Alvaro con igual propósito que antes instó a Montserrat a que se ducharan juntos, a lo que si bien inicialmente se negó Montserrat terminó accediendo ante la insistencia del acusado que en un momento dado, estando ambos desnudos, cogió a Montserrat en brazos y la sentó encima de él, situación que mantuvo hasta que la menor se quejo de que la estaba haciendo daño en el trasero, ante lo cual procedió a dejarla sentada en un lado de la bañera.

En mayo en mayo de 2011, cuando Montserrat contaba ya 12 años y residía con sus padres en un piso independiente, sito en la CALLE001 NUM005 de Madrid, el acusado con igual designio y aprovechando que sólo estaban él y su hija la casa, después de ducharse y vestirse únicamente con un calzoncillo, se dirigió a la habitación en la que estaba tumbada Montserrat y procedió a abrazarla, al tiempo que la manifestaba que la quería y la tocaba los pechos y piernas, llegando a tumbarse sobre Montserrat , cesando en su conducta ante la oposición de la menor.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba de cargo fundamental, tanto en lo que hace a los hechos como a su atribución, está constituida por el testimonio en el acto del juicio oral de Montserrat , como suele ser habitual en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual en el que las notas de clandestinidad u ocultación, inherentes a buena parte de la actividad delictiva, están presentes con singular intensidad y como ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', sentencia n.º 104/02 de 29 de enero , 2035/02 de 4 de diciembre y 409/2004, de 24 de marzo . Ello no supone sin embargo atemperar o disminuir las exigencias del derecho a ser tenido por inocente, encontrándonos ante una"situación de límite de riesgo extremo para la presunción de inocencia", en términos de la STS 29-12-1997 dado que la declaración de la víctima es prueba básica en lo que hace a la existencia del hecho y de su atribución.

En la persona de Montserrat , y en su relato con relación a los hechos enjuiciados, están presentes las pautas o criterios de valoración, no requisitos, que la jurisprudencia ha señalado para ponderar la declaración del testigo/víctima y que son 1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio --declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento, en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho mediante datos que pueden ser muy diversos: así, lesiones en delitos que pueden producirlas; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, aunque no se refieran propiamente al hecho delictivo, sin embargo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; la existencia de informes periciales sobre aspectos o extremos de valor corroborante, etc., aunque es preciso añadir que la cuestión de la concurrencia de hechos corroborantes deberán ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejan (o pueden no dejar) huellas o vestigios materiales de su perpetración, pues el hecho de que, en ocasiones, el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en razón a las circunstancias concurrentes del hecho y 3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad , STS 726/2010, de 22 de julio ; 672/2011, de 29 de junio y 1070/11 de 13 de octubre , entre otras.

Desde el punto de vista de las razones personales no hay motivos para dudar de relato de Montserrat de la que no consta que antes de los hechos se encontrase en una situación de enemistad, desafecto o enfrentamiento con su padre, y sí más bien todo lo contrario ante el anhelo del reagrupamiento familiar. De otra parte ninguna ventaja ganancia de índole alguna obtiene con su relato la menor, que ha expuesto los perjuicios sufridos al pasar a residir en diversas casas de acogida, con cambio de colegio, pérdida de contacto con sus amigos y de los vínculos con la familia paterna.

La exigencia de verosimilitud ha de ponderarse con los hechos y su dinámica, y la encuentra el tribunal fundamentalmente en el testimonio de Yolanda , psicóloga/orientadora del colegio y que se entrevista con Montserrat derivada por la profesora de literatura que es la persona del centro escolar con la que la menor tenía más confianza. En el relato que Montserrat hacia Yolanda que además es el primero y por ello no está en forma alguna mediatizado por las sucesivas declaraciones, o por la asistencia o tratamiento psicológico recibido, se encuentran ya los tres episodios, el inicial de la cama, el posterior de la ducha y el más próximo relativo a los tocamientos a la salida del acusado de la ducha que además operó como detonante. Es también un elemento corroborador el relato de Clemencia y su conducta procesal y extraprocesal. Una vez que tiene conocimiento de los dos primeros episodios, a finales de marzo o principios de abril del 2011 con ocasión de contárselos su hija, y ante su admisión por Alvaro , ausencia de nuevos abusos, petición de perdón por el acusado y promesa de no repetirlos, decide no denunciar en aras a preservar lo que podríamos llamar la paz familia, formalizando sin embargo de forma inmediata la denuncia una vez que tiene conocimiento de que se han vuelto repetir los abusos.

Por lo que se refiere a la persistencia cabe advertir que habría sido deseable que con la primera declaración de la menor se adaptase las medidas oportunas para su preconstitución probatoria, con las oportunas garantías para el derecho de defensa y la práctica de la prueba en su caso pericial sobre la credibilidad, evitando la reiteración de declaraciones agravadas en el presente caso por lo que ha sido en parte un reinicio de la instrucción una vez que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dedujo testimonio,

Sin perjuicio de ello y descartando identificar persistencia con una repetición memorística, propia de quien cuenta lo aprendido o fabulado, Montserrat siempre ha contado tres episodios ubicándolos de una forma precisa el tiempo y el espacio, careciendo de modificaciones, ambigüedades, contradicciones, generalidades o vaguedades: el primero al poco de llegar a España, cuando tenía todavía nueve años e indicando que todavía tenía el horario cambiado y por eso no se durmió, el segundo poco después y el tercero días antes de contar a la profesora de literatura los tocamientos de que había sido objeto. Detallando como ocurrieron en un relato a su madre y a la psicóloga escolar, así como en el acto del juicio oral, que ha sido siempre sustancialmente idéntico, en el núcleo y en la forma, y también en relación con las dos declaraciones prestadas en el curso de la instrucción. La diferente terminología y expresiones utilizadas encuentra explicación en la distinta edad y formación de la testigo, y nada tiene de extraño que en el plenario Montserrat con relación al segundo episodio haya manifestado que vio el pene de su padre y que lo tenía"erectado", lo que no había manifestado en anteriores declaraciones en las que sí dijo que al sentarla encima de él la hizo daño.

Es también un elemento de convicción la pericial psicológica de doña Patricia , folio 62 y siguientes, ratificada en el plenario, y que no es propiamente una pericial sobre la credibilidad de la testigo pero permite sin embargo apreciar una situación de normalidad en Montserrat en todas sus facetas, conciencia, atención, concentración, inteligencia y juicio, manifestando una sintomatología acorde con la que presenta una víctima de abuso psicológico, físico y sexual.

Finalmente cabe advertir que el tribunal ha visto y oído a Montserrat , las contestaciones dadas a las preguntas de las acusaciones y de la defensa, en definitiva todo lo que configura la inmediación, y por lo expuesto ha concluido con un juicio de sinceridad y de credibilidad para la testigo y lo narrado por ella.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4d ) y 74 del Código Penal , en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio por concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, patente en los tres casos ante la acción de Alvaro y la parte del cuerpo de Montserrat sobre la que se proyecta, y ello aun cuando el Tribunal no haya acogido, con relación al primer episodio, tocamientos en los genitales como figura en los escritos de acusación, por cuanto la testigo en todas sus declaraciones ha referido tocamientos o manoseos en las nalgas; b)un ánimo libidinoso, de satisfacción del deseo sexual, inherente en el presente caso a la conducta realizada; c) una ausencia de violencia o intimidación en el ataque contra la libertad o indemnidad sexual que además afecta a una persona menor de trece años, por lo que su consentimiento, para el caso de haberse prestado y por expresa previsión legal es irrelevante para excluir la ilicitud del ataque a la indemnidad sexual; y e) el prevalimiento de la condición de ascendiente por parte del sujeto activo que determina la cualificación del apartado 4.d). Alvaro era el padre de Montserrat , lo que al margen de una autoridad moral permitía la convivencia en el mismo espacio, disminuyendo la prevención y las posibilidades de defensa y de reacción por parte de la víctima, al margen de la especial reprochabilidad que merecen las conductas atentatorias contra la libertad sexual realizadas en el ámbito familiar por quien tiene el deber, entre otros, de velar por el ofendido y procurarle una formación integral.

Nos encontramos ante un reiteración de actos ilícitos y punibles, sustancialmente homogéneos, que atacan el mismo bien jurídico protegido y que responden al aprovechamientos de situaciones semejantes, por ello todos los abusos sexuales sufridos por la menor se inscriben en este marco del delito continuado, en el que se integran en un 'continuum' criminal que no se ve roto por el tiempo transcurrido entre el segundo y tercer hecho.

De otro lado el respeto al principio acusatorio impide, en perjuicio del acusado, romper la continuidad. Los dos primeros hechos aparecen cometidos en el año 2008, antes de la reforma operada por L.O.5/2010, encontrándose sancionados con pena de prisión de uno a tres años o multa 18 a 24 meses a imponer en la mitad superior dada la condición de ascendiente del acusado, y en la pena así resultante en la mitad superior por razón de la continuidad. La entidad cualitativa del segundo hecho llevaría al Tribunal a optar por la pena de prisión, siendo la mínima la de dos años, seis meses y un día. Sancionado por separado el tercer hecho con aplicación del Código Penal en redacción dada por L.O. 5/2010, que reguló de forma independiente y agravó significativamente las conductas atentatorias contra la indemnidad sexual de menores de trece años, la pena mínima posible sería la de prisión de cuatro años y un día, resultando una pena total de más de seis años.

TERCERO.- Del delito de abuso sexual continuado es responsable penal en concepto de autor , artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Alvaro por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en los términos que ya han sido expuestos.

CUARTO .- Ni en la realización del delito por el que procede dictar sentencia condenatoria ni en la persona de Alvaro han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1ª del Código Penal y lo dispuesto en el artículo 74 para la continuidad, el Tribunal considera aquilatada la pena de prisión cinco años y u día al no apreciar razones para ir más allá del mínimo posible con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

La naturaleza de los hechos y la relación de parentesco justifican la aplicación del artículo 57 del Código Penal en orden a la pena accesoria pedida para Alvaro de prohibición de comunicar y aproximarse a Montserrat , a su domicilio o lugar donde se encuentre a una distancia inferior a quinientos metros por un plazo que se fija en siete año, así como privación de la patria potestad de conformidad con lo previsto en el artículo 192.3 del Código Penal .

QUINTO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal . Siendo continuada la conducta atentatoria contra la indemnidad sexual, la suma de tres mil euros para indemnizar los daños morales y que es pedida por la acusación particular se considera correcta en base a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica, STS 1246/209,de 30 de noviembre, y 945/2010, de 28 de octubre

Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo incluirse las correspondientes a la acusación particular. La propia naturaleza de los hechos y la afectación a una menor justifica la personación realizada como acusación particular, cuyas peticiones por lo demás han sido homogéneas con las realizadas por el Ministerio Fiscal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Alvaro como responsable penal en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de prisión de cinco años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, privación de la patria potestad y prohibición de comunicar y aproximarsea Montserrat , a su domicilio o lugar donde se encuentre a una distancia inferior a quinientos metros por un plazo de siete años, así como al pago de las costas procesales, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Alvaro indemnizará a Montserrat , en la persona de su legal representante, en la suma de tres mil euros que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C ..

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil tramitada conforme a derecho.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.