Sentencia Penal Nº 252/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 913/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000913/2014

NIG: 3502643220130004262

Resolución:Sentencia 000252/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000440/2013-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Jefa Secccion I.f. Y Control Drogas Convenio Colectivo de Empresa de ISLA BELLA, S.A.

Apelante Felipe Juan Jose Roma Gijon Maria Ruth Sanchez Cortijos

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Miquel Angel Parramón i Bregolat

Magistrados:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de Noviembre de 2015.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Seis, por delito contra la Salud Pública, contra Felipe , (APELANTE), representado por la Procuradora Doña María Ruth Sánchez Cortijos y defendido por el abogado Don Juan José Roma Gijón, siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL (APELADO); y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado. Ha sido nombrado ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha uno de septiembre de 2014 , con el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Felipe , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 20 días de privación de libertad. Se impone a Felipe las costas procesales causadas en este proceso. Se declara el comiso de la sustancia intervenida, (hachís), así como del dinero, procediéndose a la destrucción de la sustancia en la forma prevista legal y reglamentariamente, si no lo hubiese sido con anterioridad, haciéndolo constar en autos.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proposición de pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza contra el contenido de la sentencia dictada por la juez de lo penal, presentando al respecto recurso de apelación, y así esgrime como motivo impugnación el siguiente: error en la valoración de la prueba testifical presentada por la defensa, apoyando el mismo en que considera que la cantidad de droga aprehendida no era para ser destinada al tráfico de droga, sino para el propio consumo del acusado. En base a ello, interesa la revocación de la sentencia y que se deje sin efecto el pronunciamiento condenatorio, para en su lugar dictar otro absolutorio.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis de tal motivo, es de destacar que no se cuestiona la tenencia por parte del acusado de 149,40 gramos de hachís, lo que se discute es que esa posesión se considere preordenada al tráfico.

En relación a este extremo resulta de interés el contenido de la ya lejana en el tiempo, pero vigente en cuanto al tema que trata, STS, Sala de lo Penal , sección 1, del 15 de Noviembre del 2007 , de l que se extrae lo que sigue: .respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo. En este sentido la STS. 1453/2002 de 13 de Septiembre señala que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. Así los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Igualmente, conviene constatar que es reiterada doctrina jurisprudencial, (por todas la STS de 24-2-2010 ), la que con referencia a la falta del principio activo de THC sostiene que tratándose de hachís, es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico, (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocannabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15-3-2000 , 6-11-2000 , 11 y 18-3-2002 , 24-10-2002 , 9-10- 2004, a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contiene en su totalidad en las plantas o derivados, razón por la cual esta Sala ha establecido el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica del artículo 369.1.6, -y consiguiente de la hiperagravación del artículo 370.3-, no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, griffa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración.

Siguiendo la anterior doctrina, la cuantía del principio activo de las sustancias intervenidas no es determinante para ser consideradas como destinadas o no al autoconsumo. Ese criterio sí es aplicable cuando se trata de productos como la cocaína y la heroína, que deben ser sometidas a procedimientos químicos la sustancia básica de la que se obtiene el producto final y que según del tratamiento que se le aplique resultará con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo. En cambio, los derivados del cáñamo son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de THC no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana ( SS.TS. De 13-2-96 , 1-3-96 , 17-3-99 , 6-11-00 y 1-10-01 ), razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas. Así pues, en cualquier caso, no es el porcentaje de THC el que hay que tomar como base, sino el peso de la sustancia aprehendida, cualquiera que fuese su grado de concentración.

Se cuestiona por el recurrente el silogismo que se contiene en la resolución de la instancia y en tal sentido, a falta de prueba directa, se ha de acudir, como se ha puesto de relieve, a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que el acusado pretende dar a la sustancia estupefaciente hallada en su poder, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y, en tal sentido resulta muy relevante en el presente caso para inducir el 'fin de traficar', tanto el total de la cantidad de sustancia aprehendida, (149,40 gramos de hachís), como la modalidad de la posesión, (la mayor parte del contenido forma parte de un bloque que esconde en la parte externa de su cuerpo, a la altura del abdomen, tras su vestimenta). Estos datos, unidos al relato que hacen de la la forma de aprehensión los policías intervinientes y que detalla con precisión la juez a quo, son más que suficientes para refrendar el contenido de la Sentencia recurrida y así encuadrar los hechos probados entre las conductas típicas que describe y penaliza el artículo 368 del Código Penal , en cuanto tenencia preordenada al tráfico, pues sabido es que el consumo de hachís en un consumidor habitual de tal sustancia como puede serlo el acusadose viene concretando en una cantidad media de 5 ó 6 gramos/día, y lo aprehendido supera con creces esas previsiones para un periodo prudencial de acopio de 10 días, (50 ó 60 gramos y se le interviene una cantidad que ronda el triple de la referida), sin olvidar que el modo de portar la sustancia y la actitud mantenida antes de la aprehensión, (dar vueltas con el coche por la rotonda en el que iba del copiloto y mirar de un lado para otro en la gasolinera), refuerza esa tendencia al tráfico y no la del consumo propio, aunque puede que parte de ella se destine a éste; más aún, cuando el valor total de la sustancia en el mercado ilícito podría haber alcanzado los 672 euros y la situación económica del acusado, como el mismo da a entender, es precaria, trabajos puntuales no regulados en una finca donde no obtiene, según él, más de 500 euros mensuales y la ayuda mínima de manutención que le pasa su padre.

TERCERO.- Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso apelación interpuesto, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso (Arbs. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 1 de septiembre de 2014 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición de las costas derivadas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.