Sentencia Penal Nº 252/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 322/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000322/2018
NIG: 3500641220160001223
Resolución:Sentencia 000252/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000189/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Hugo
Apelante: Ismael ; Abogado: Jun Hui Cai; Procurador: Beatriz Del Carmen Ramírez Vázquez
SENTENCIA
Ilmos. Srer.:
Presidente:
Don Miquel Angel Parramón i Bregolat
Magistrados:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Doña I. Eugenia Cabello Díaz.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de Junio de 2018.
Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz del Carmen ramírez Vázquez, actuando en
nombre y representación de Don Ismael (acusados) defendido por el Letrado Don Jun Hui Cai; contra la
sentencia de fecha 20 de Febrero de 2018 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Las Palmas, Procedimiento
Abreviado nº 189/2017, que ha dado lugar al Rollo de Sala 322/2018; en el que aparecen como parte apelada
el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quién expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Ismael como responsable criminalmente en concepto de autor, concurriendo la agaravante de reincidencia del art. 22.8 del CP y la atenuante de actuar bajo los efectos de sustancias estupefacientes en base a lo establecido en los arts. 21.7 , 21.1 . y 20.2 del CP .: - por UN DELITO DE ATENTADO, ya calificado, a la de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena. -por UN DELITO LEVE DE DAÑOS, ya calificado a la de UN (1) MES de multa a razón de una cuota diaria de SEIS (6) euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP , debiendo abonar la cantidad de 30 euros por los desperfectos ocasionados en el vehículo policial, más intereses en su caso del art. 576 de la LECiv . Todo ello con la imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, con las alegaciones que constan, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se repartieron a esta sección, designándose ponente en virtud de diligencia de igual fecha conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y tras su deliberación y votación quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en parte los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: ÚNICO: De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que Ismael , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado en fecha 4 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria por la comisión de un delito de Atentado a la pena de un año y tres meses de prisión suspendida en fecha 29/11/2012 por tiempo de tres años y revocada en fecha 5 de octubre de 2015, y, condenado, también en fecha 3 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid por la comisión de un delito de resistencia a la pena de 6 meses de prisión, el día 9 de julio de 2016 sobre las 16:30 horas, en el momento de ser detenido, una vez introducido en el vehículo policial, se abalanzó sobre el Agente con TIP NUM000 intentando darle un mordisco y procedió a propinar patadas desde el asiento trasero del vehículo en el que se encontraba, al asiento del conductor del Agente con TIP NUM001 , sin llegar a causarle lesión alguna a los Agentes de la Autoridad, siendo interesado repetidamente por los agentes que depusiera su actitud, sin lograrlo, actitud que mantuvo tanto en el Centro de Salud de Arucas, donde no pudo ser examinado por el médico ante dicho comportamiento, y trató nuevamente de morder a otro de los agentes, como posteriormente en el Hospital Doctor Negrín.

Igualmente, cuando era conducido a dependencias policiales desde el hospital doctor Negrín, para lo cual se utilizó un vehículo policial con mampara, Ismael , con ánimo de menoscabar la propiedad, propinó diversas patadas a la misma, provocando su rotura. Los daños han sido tasados en la cantidad de 30 euros.

Ismael se encontraba bajo los efectos de las drogas en dicho momento, de modo que tenía alteradas sus facultades volitivas e intelectuales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la defensa del acusado la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas, especialmente cuestionan el testimonio dado por los agentes intervinientes como testigos, y en tal sentido solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se absuelva a los antes citados de los delitos por los que han sido condenados. Por otro lado recurre la sentencia esgrimiendo indebida aplicación del art. 550 del C. Penal , al considerar que no es constitutiva de delito la acción desplegada por el ahora citado y que, en su caso, debió ser condenado como autor de la extinta falta del art. 634 del C. penal , derogada por la LO 1/2015. Alude por error a la extinta falta cuando más bien quiere ubicar su pretensión en lo recogido en el art. 556 del vigente C. penal

SEGUNDO:- En principio señalar que, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración y en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, Magistrada-Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto y detallado de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. Examina las declaraciones de varios testigos presenciales, e igualmente las versiones de los acusados, atribuyendo mayor credibilidad a los primeros sobre la base de unos parámetros objetivos de razonabilidad completamente respetuosos con la presunción de inocencia.

Cabe destacar que en tal valoración probatoria ha tenido un papel relevante y decisivo el testimonio de los policías que intervinieron en la persecución y posterior detención de los acusados. En tal sentido basta ahora con recordar en esta alzada los argumentos tenidos en cuenta para justificar en la primera instancia el pronunciamiento condenatorio. No se debe olvidar que Los testimonios de los policías intervinientes, emitidos por separado y en el acto del juicio, son coherentes, consistentes, lógicos y razonables, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico. En tal sentido resulta de interés la sentencia del TS de 12 de Mayo de 2010 , la cual a su vez se remite a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo y señala que el art.

717 L .E. Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts.

104 y 126 CE .

Siendo la suma de todos los testimonios, unido al resto del material probatorio, suficiente como prueba de cargo para justificar el pronunciamiento condenatorio, significando que en el presente caso son de una notoria solvencia, tal y como expone el juez a quo en su argumentación.

Así pues, y partiendo de lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', no cabe más que considerar que la prueba en la que se sustenta la constatación de los hechos probados en la primera instancia contra la apelante es suficiente como prueba de cargo y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente o ilógica, quedando en definitiva con ella desvirtuada la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia.



TERCERO.-En cuanto a la resistencia mostrada por el acusado a la hora de ser detenido, conviene precisar que la jurisprudencia viene manteniendo - SsTS 610/2010, de 30 de junio ; STS 159/2012, de 12 de marzo - que es necesario hallar la línea divisoria entre las tipicidades del art. 550 y 556 del C. Penal .

Con anterioridad a la reciente reforma operada en los delitos que examinamos por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio, posterior pues a los hechos objeto de enjuiciamiento, se venía sosteniendo por la jurisprudencia que citamos que no existe conflicto o puntos de contacto entre los acometimientos directos y graves a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, tampoco el empleo de fuerza contra ellos o ejerciendo también de modo grave y directo intimidación.La conducta que entraría en colisión sería: 'hacer resistencia activa también grave' que es la última de las descritas dentro de la figura del atentado.

Si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes' La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en esta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art.

550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556: a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C. Penal .

b) la resistencia activa no grave.

Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario.

En conclusión, se puede afirmar con la regulación anterior a 2015, que dentro del art. 556 C.P . tenían cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).

Por ello, a la hora de examinar toda conducta encaminada a entorpecer la previa labor policial, los elementos normativos a ponderar - STS 328/2014, de 28 de abril - a fin de determinar si estamos ante un delito de atentado o de resistencia a serían, por una parte, la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones pública.

Así, si la oposición es inerte, arrojándose al suelo, o simplemente evitando que el funcionario policial sujete las manos para poner los grilletes, a través de variadas conductas como la de poner las manos atrás, en los bolsillo, o no dándose la vuelta para ser cacheado, en principio estaríamos ante la resistencia pasiva que según sea grave o leve solo podría encuadrarse en el delito del 556 (la grave) o la falta del 634 (la leve).

Pero si la oposición es activa, adoptando el sujeto una conducta de confrontación que no implique obviamente acometimiento -que será siempre atentado-, será la nota de la gravedad o levedad de esa resistencia la que permitirá ubicarlo en el delito de atentado o en el residual del 556.

Con la reciente reforma de 2015 se complica este panorama. De un lado, parece reafirmarse dicho punto de vista, al graduarse expresamente la intensidad de la resistencia calificable con arreglo al art. 556, que ha de ser grave, dado que se contempla ahora las conductas típicas de resistir o desobedecer en forma disyuntiva sin coma entre ambas seguidas de la locución adverbial 'gravemente', suprimiéndose la falta y pasando a ser delito leve -art. 556.2- la falta de respeto y consideración debida.

Sin embargo, el art. 550 con la nueva redacción, también contempla la resistencia grave sin precisar a diferencia de la anterior regulación si es activa o pasiva.

Podría sostenerse entonces que la resistencia pasiva no grave deja de estar contemplada en el apartado 1º del 556, pudiendo integrarse en la falta de respeto y consideración debida del delito leve del apartado 2º, aún con el riesgo de forzar este elemento normativo, pues carecería de sentido la atipicidad de la resistencia pasiva no grave frente a la tipicidad de la falta de respeto, pues únicamente la desobediencia leve es la que pasa ser mera infracción administrativa.

No obstante, no es éste el ánimo del legislador si atendemos al preámbulo de la reforma -apartado XXIII-, en cuanto expresamente equipara a efectos punitivos la resistencia meramente pasiva con la desobediencia grave recogida en el 556.1 -párrafo 1º- pero graduando su alcance adecuándolo al principio de proporcionalidad -párrafo 3º- Con la actual regulación, la resistencia -sea activa o pasiva-, si es grave queda integrada en el delito de atentado del art. 550, si bien tal distinción puede tener un mejor ajuste de la pena para salvaguardar la debida proporcionalidad, rebajándose el mínimo imponible de los dos años de prisión contemplado antes de la reforma, a un año de prisión.

Por contra, la resistencia, igualmente sea activa o pasiva, si no es grave -'meramente pasiva' como la define el legislador-, pasaría a equipararse a efectos punitivos a la desobediencia grave, encontrando la distinción entre ambas un pretendido ajuste punitivo conforme al principio de proporcionalidad, al rebajarse el mínimo imponible del anterior 556 de seis meses de prisión a los tres meses, añadiendo ahora la alternativa de la pena de multa, lo cuál pudiere proporcionar una mejor respuesta, pero que podría plantear al tiempo problemas de interpretación a la luz de la taxatividad de los preceptos penales como se ha visto.

En cualquier caso, esta dificultad puede salvarse con el recurso a la antinomia. Y es que la resistencia grave no puede constituir al mismo tiempo el delito de atentado del nuevo 550, y el delito residual del 556, que es la solución a la que estaríamos abocados si aplicásemos estrictamente la taxatividad, interpretando que la enumeración de los comportamientos típicos de resistir y desobedecer del nuevo 556, sin separación con coma seguido de la locución adverbial 'gravemente', determina que también la resistencia deba ser grave, a diferencia de la regulación anterior que separaba ambos elementos normativos con una coma.

Dicha antinomia solo puede salvarse integrando en el nuevo art. 556.1 todos los supuestos de resistencia no grave -activa o pasiva-, completándose tal interpretación con el mejor ajuste punitivo al rebajarse la pena mínima imponible desde los seis meses de prisión en el anterior art. 556 a los tres meses, incluyendo la alternativa de la multa, resolviéndose de paso el problema de integrar en el delito leve del nuevo 556.2 a la resistencia no grave, que también planteaba problemas de taxatividad.

Consecuentes con la consideración jurisprudencial cabe entender que, tal y como se describe lo acontecido en los hechos probados, es correcta la apreciación del delito de atentado, pues la resistencia a la detención ofrecida por el acusado es activa y persistente y por ende cabe de tildarla de grave atendiendo a la descripción fáctica que nos ocupa. Es prolongada en el tiempo; se dirige contra varios agentes intervinientes, a los que trata de morder sin conseguirlo; se niega a ser reconocido por el médico; y causa desperfectos en el vehículo policial . Así tiene tiene su debido encaje en el vigente art. 550 C. Penal y no en el art. 556 del C. Penal . Al entender de esta Sala hay por tanto resistencia activa grave con confrontación pero no hay acometimiento, aunque a los efectos de concreción delictiva esta distinción no resulta relevante al encuadrarse también, como se ha puesto d relieve, en el vigente delito de atentado.



CUARTO.- Por todo cuanto antecede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, se emite el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de fecha 20 de febrero de 2018 a que se contrae el presente Rollo, que se confirma en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.