Sentencia Penal Nº 252/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 405/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
CH
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0069249
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 405/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 60/2017
Apelante: D./Dña. Sergio
Procurador D./Dña. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. LUIS ENRIQUE BASALO PARRA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 252/19
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
En MADRID, a treinta de abril de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado núm. 60/17, procedente del Juzgado de lo Penal número 5 de Madrid, seguido por delito de estafa,
contra el acusado D. Sergio , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación,
interpuesto en tiempo y forma por la defensa de dicho acusado, representado por el Procurador D. José Carlos
García Rodríguez y defendido por Letrado D. Luis Basalo Parra, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.
Magistrado del referido Juzgado, con fecha 1 de febrero de 2019, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 1 de febrero de 2019 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Primero.- En el mes de agosto de 2015, Agustina concertó con el hoy acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y al que había conocido por trabajar en una inmobiliaria, la realización de un serie de obras de reforma en una vivienda que iba a adquirir en la CALLE000 n° NUM000 , Escalera NUM001 , NUM002 , que ofertaba la misma. Adquirida la vivienda, Agustina , el día 25 de dicho mes, entregó al acusado 300 € para la realización de un diseño de las obras, sin que el Sr. Sergio tuviera intención de llevarlas a cabo.

Segundo.- El día 1-12-15 Agustina entregó a Sergio 5.817 €, para la realización de trabajos de albañilería, fontanería, calefacción, gas y electricidad, citándose a los dos días para el inicio de las obras, siendo dicha cantidad el 50 % del presupuesto de las obras que habían concertado.

Tercero.- Llegado el día señalado el acusado no inició las obras, ni se puso en contacto personal con Agustina , remitiéndole un mensaje telefónico el día 5-12-15, manifestándole que había ingresado en un hospital. El 14-12-15 Agustina le reclamó el dinero, dándole largas el acusado manifestando que se lo ingresaría en cuenta, remitiéndole un correo electrónico el día 4-1-16 en el que le indicaba que padecía una depresión, que na estaba en condiciones de acometer la obra, y que un día que reunió fuerzas para salir a la calle se quedó dormido en un banco y le quitaron el dinero que llevaba para ingresárselo en cuenta.

Cuarto.- Sergio no ha presentado documentación acreditativa de padecer enfermedad alguna, ni compareció al médico forense el día 24-5-16, pese a quedar citado cuatro días antes tras declarar en instrucción, ni ha presentado denuncia por la sustracción del dinero. Tampoco ha devuelto la cantidad que se le entregó para la realización de las obras.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno a Sergio , como autor responsable de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil Sergio deberá abonar a Agustina la cantidad de 6.117 €.

La anterior cantidad devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D.

José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación del acusado la representación procesal del acusado D. Sergio , alegando como motivo infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 72 CP.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas el número de orden 405/2019 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El único motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Sergio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, de 1 de febrero de 2019, es infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 72 CP, por entender que no se encuentra el razonamiento en el fallo de la extensión de la pena, que es superior a la mínima legal, limitándose a exponerse en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia que se estima adecuada la extensión de la pena.

La relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena ha sido insistentemente destacada por la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer ( STS 18-6-09). El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable no solo en cuanto se refiere a la estricta determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

La reciente STS 140/2019, de 13 de marzo, nos recuerda que ' en orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada', pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico'. Añadiendo más adelante que ' Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada'. La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos. Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia; e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados, en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.

En el art. 72 del Código Penal se exige una motivación al caso para la operación de individualización penológica.' En el caso que nos ocupa, la resolución impugnada condena al acusado como autor de un delito de estafa consumada del artículo 248 y 249.1 CP con concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 26.1 CP, lo que nos sitúa en un marco penológico de seis meses a un año y nueve meses de prisión. La pena impuesta es de un año de prisión, indicando el Juzgador de instancia en el FJ 7º que ' Dicha pena resulta de su determinación en la mitad inferior, como consecuencia de la atenuante apreciada, individualizándose atendiendo a la gravedad del hecho, dada la cantidad obtenida por el engaño, sin que se imponga pena superior dada la ausencia de antecedentes penales'. De manera que dentro de la mitad inferior opta por una pena que se sitúa algo menos de la mitad de esa mitad inferior y se justifica por la gravedad de los hechos en atención a la cuantía de lo estafado, que es 6.117 €, que fue la cantidad que la perjudicada entregó al acusado para las obras de reforma de la vivienda que acababa de adquirir. Motivos que deben ser confirmados y con ellos, la pena impuesta, al estarse ante un perjudicado particular que acomete unas obras de reforma de la vivienda que acababa de adquirir, resultando una cantidad que no es nimia.



SEGUNDO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( artículo 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación del acusado la representación procesal del acusado D. Sergio , contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha sentencia; con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese a las partes y al acusado. Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECrim ante el Tribunal Supremo dentro del quinto día al de su notificación Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.