Sentencia Penal Nº 252/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 18/2021 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 252/21.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA GEMA SOLAR BELTRÁN

MAGISTRADOS:

DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

DON GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ

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JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERÍA

D. PREVIAS: 1755/2019

P .ABREV : 51/2020

ROLLO SALA: 18/2021

En la ciudad de Almería, a .21 de julio de 2021.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería seguida por delitos de abusos sexuales a menor de edad contra el acusado Don Gervasio, nacido en Rumanía el día NUM000 de 1974, hijo de Héctor y de Antonieta, provisto de NIE núm. NUM001, con domicilio en DIRECCION000 sito en la DIRECCION001, Kilómetro NUM002, de DIRECCION002 (Almería), sin antecedentes penales, declarado insolvente por el órgano instructor con fecha 10 de febrero de 2021; quien se halla en libertad por esta causa y comparece representado por la procuradora Doña Esparanza Hurtado Marín y defendido por el letrado Don Joaquín Jesús Martínez Moreno. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Fue ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Gonzalo Alcoba Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado NUM003 del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de DIRECCION003. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día quince de julio de dos mil veintiuno, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales a menor de acuerdo con los arts. 183.1 y 4 apartado d) del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera al acusado por cada uno de los delitos la pena de 5 años de prisión; 8 años de libertad vigilada de conformidad con lo establecido en el art. 192 del C.P; prohibición durante 6 años de acercase a la víctima, Doña Delia, a menos de 500 metros, de comunicarse con ella por cualquier medio y de acudir a su domicilio o lugares habitualmente frecuentados por la misma; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de las penas privativas de libertad y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que se condenara al acusado a indemnizar a Doña Delia en la suma de 5.000 euros por los daños morales producidos por los abusos sexuales sufridos, con aplicación del interés legal correspondiente.

CUARTO.- La defensa del acusado modificó parcialmente sus conclusiones provisionales e interesó, de forma principal, la absolución del acusado y, subsidiariamente, que se apreciara la continuidad delictiva entre los dos hechos objeto de acusación y que estos fueran calificados como incursos en el tipo básico del art. 183.1 del CP; además, interesó, para ese caso, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas. Por ello, interesó que la pena a imponer a su defendido ascendiera a dos años de prisión.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Don Gervasio, mayor de edad, mantuvo una relación de afectividad con Doña Esther entre los años 2014 a 2017 aproximadamente. Durante dicho tiempo convivieron en la localidad de DIRECCION004 en compañía de la hija de Doña Esther, Doña Delia, nacida el NUM004 de 2003, quien, por tanto, tenía en dichas fechas entre 10 y 14 años aproximadamente.

Un día de verano, en fecha indeterminada pero próxima al del episodio anterior, el acusado, al volver a casa, se encontró a la menor sentada en el sofá viendo la televisión , se sentó a su lado y empezó a conversar con ella. Durante el curso de ello, el acusado, actuando con ánimo libidinoso, comenzó a tocar a la menor por el vientre y a darle besos por dicha zona y por las piernas a lo que Delia le preguntó por lo que hacía. A esto el acusado contestó que era solo un juego, sin embargo, seguidamente, empezó a tocarle el pelo y a besarle por el cuello, ante lo cual la menor se levantó del sofá y se fue a su habitación.

En la noche del día siguiente, Delia dormía en sofá del salón cuando, en hora indeterminada de la noche, el acusado pasó por el salón y al ver a la menor se le acercó y comenzó a acariciarla y besarla. Delia se despertó al apercibirse de actos tales y le dijo al acusado que la dejase. Sin embargo este siguió acariciándola y besándola, hasta que irrumpió la madre de la menor y, al advertirlo, el acusado se detuvo y se marchó a su dormitorio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menores de dieciséis años, contemplado este delito en el art. 183. 1, 3 y 4 d), del CP; en relación, por la continuidad de actos, con el art. 74 del mismo CP.

La mencionada infracción, atentatoria contra la indemnidad, o integridad sexual de menores de esa edad, interfiriendo en su normal formación sexual, requiere, tal y como han sido calificados los hechos por la acusación, la concurrencia de los siguientes requisitos:

En su figura básica ( art. 183.1 CP), este delito precisa, por un lado, la realización, por parte del sujeto activo, de actos o conductas de contenido y finalidad sexual, sin llegar a consistir esas conductas en un 'acceso carnal', entendiéndose por tal, la introducción del pene por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de otros miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Asimismo, el tipo básico, exige, además de un comportamiento de carácter libidinoso, que éste se desarrolle sin que se ejerza violencia ni intimidación sobre el sujeto pasivo, pues en otro caso, nos encontraríamos con el tipo agravado del art. 183. 1 y 2.

Por otro lado, desde la reforma operada mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde 1 de julio de ese mismo año, se requiere que la víctima de tales actos o conductas sea menor de 16 años. Antes de ello, la edad del menor en que se situaba tal límite de la conducta típica era de 13 años.

El citado art. 183, además del tipo básico someramente descrito (apartado 1) y del subtipo agravado por el empleo de violencia o intimidación (apartado 2), contempla otro subtipo agravado (apartado 3), que tiene lugar cuando sí se produce ese 'acceso carnal' al que nos hemos referido.

Finalmente, cada una de las conductas punibles descritas en los mencionados apartados 1, 2 y 3, pueden verse agravadas, a su vez, por la concurrencia de algunas de las circunstancias que se recogen en el apartado 4 del mismo art. 183, entre las cuales, el apartado d), según redacción vigente al tiempo de los hechos, contempla el supuesto de que '[...] para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

Pues bien, tras la valoración conjunta y en conciencia de la prueba practicada, en términos conformes con lo exigido por el art. 741 de la LECrim, esta Sala considera acreditados cuantos se han expuesto como hechos probados, que entendemos constitutivos de un delito continuado (conforme al art. 74.1 y 3 del CP) de abuso sexual a menor sin penetración, violencia ni intimidación, del art. 183.1 del CP.

En efecto, la conducta del reo, tal y como ha sido descrita, se conforma de diversos tocamientos de naturaleza sexual, acometidos con evidente ánimo libidinoso y practicados, en fecha indeterminada pero, en todo caso, situada entre 2014 y 2017, sobre una menor nacida en NUM004 de 2003. Además, como se expondrá seguidamente, estas acciones se acometieron en aprovechamiento de la posición de palmaria superioridad que otorgaba al autor su posición en la familia, como pareja estable de la madre de la menor y, por ello, dotado de una necesaria autoridad en la familia y el acceso seguro y directo a la menor abusada. Los dos episodios narrados, cometidos en días consecutivos o muy próximos y en situaciones semejantes, son expresión, si no de un plan preconcebido, al menos sí del aprovechamiento de tal ocasión reproducida (la menos, sola, sentada y relajada en una zona común del domicilio), por lo que el dolo inicial se extiende y conforma, según se expresará, una conducta unitaria plenamente subsumible en la previsión del art. 74 del CP.

La certeza de los hechos, tal y como fueron narrados, se infiere de la declaración de la víctima, ya mayor de edad, que relató los hechos en el plenario en términos coherentes con lo que ella misma afirmó en su declaración sumarial (ff. 73 y ss) y con la versión de los hechos que, según el informe pericial de la Fundación Márgenes y Vínculos, ofreció a las psicólogas que la exploraron (f. 45), de forma espontánea y con motivo del estudio que se realizaba de una agresión sexual cometida por tercera persona y en un momento posterior.

Como ya hemos referido en multitud de ocasiones, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos, ha declarado insistentemente que el testimonio de la víctima, aunque solo éste concurriera, puede bastar para destruir la presunción de inocencia cuando existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas e el juzgador, impidiéndole formar una convicción ( sentencias del TS de 5 y 19 de diciembre de 2012; del TC 46/11, de 11 de abril; y del TEDH de 22 de noviembre de 2011, entre otras). Lo contrario, en efecto, conllevaría en buena parte de los casos la impunidad de todo delito cometido en la intimidad o, debe añadirse, en cualquier otro ámbito o lugar al amparo de la observancia pública, descargando así sobre la víctima un perjuicio añadido ( sentencias del TS de 24 de noviembre de 1987, de 29 de enero de 2002, 4 de diciembre de 2002, de 24 de narzo de 2004 y de 16 de julio de 2004; y sentencia del TC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 y 16/2000, entre otras muchas).

No obstante, consciente de los riesgos derivados de lo anterior, la jurisprudencia (por todas, sentencias del TS de 28 de septiembre de 1988, 26 de marzo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 11 de octubre de 1995, 13 de abril de 1996, 28 de diciembre de 2005, 21 de septiembre de 2012, 21 de noviembre de 2012, de 4 de febrero de 2020, de 2 de abril de 2019 y 11 de febrero de 2021) ofrece los parámetros o criterios de valoración que contribuyen a analizar de forma exhaustiva y con las debidas cautelas la declaración de la víctima a fin de determinar si es suficiente por sí sola para enervar la presunción constitucional

Así resulta, en efecto, de la última de las sentencia mencionadas, que se expresa en estos términos:

'Con la STS 30/2020, de 4 de febrero , hemos dicho que la víctima es testigo de su propia agresión sexual, siempre que concurran los parámetros diseñados por nuestra jurisprudencia para apreciar su credibilidad, conforme a lo declarado en nuestra STS 184/2019, de 2 de abril .

Estos parámetros son subjetivos, objetivos y temporales.

Subjetivamente, ausencia de incredibilidad que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como pueden ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como de la concurrencia de un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad.

Objetivamente, es necesaria la concurrencia de lo que podemos denominar verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración, o lo que es lo mismo, de su consistencia, y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

a) Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, es decir, no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

Y temporalmente, persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar'.

Y el Tribunal añade que'[e]sos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: son elementos para que pueda utilizarse esta prueba para la condena. Ahora bien, cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica'.

Por tanto, una valoración correcta de la declaración de la víctima cuando ésta es la única o principal prueba de cargo llama una motivación reforzada de su credibilidad, de forma que la convicción de veracidad del hecho debe quedar suficientemente fundado, para lo cual el Tribunal deberá tener en cuenta los parámetros valorativos expuestos, analizados con especial pruedencia.

Pues bien, en el caso de autos la declaración de la menor se acomoda al cúmulo de exigencias referidas y está llamada a prevalecer sobre las manifestaciones meramente exculpatorias del acusado.

1.- Desde un punto de vista subjetivo, la menor ofreció un testimonio libre de específicas sospechas, del que no existe razón para suponer su finalidad espuria. Así, a pesar de los esfuerzos del acusado por afirmar lo contrario, la Sala no aprecia elementos de juicio que avalen el supuesto ánimo fraudulento de la víctima, pues, con independencia de los problemas de convivencia que hubieran podido suscitarse, entre ésta y el acusado, en los tiempos en que el mismo era pareja de la madre de Delia, la primera manifestación de ésta al respecto de los hechos que son objeto de este juicio se produjo después de agosto de 2019, cuando se inició la exploración de la menor por los servicios de la Fundación Márgenes y Vínculos (según su informe, al folio 43 de las actuaciones, mientras que la relación de pareja entre el acusado y la madre de la víctima se extendió desde 2014 a 2017, según el propio acusado corroboró. Es evidente, por ello, que el deseo de interferir en la relación o provocar la salida del domicilio del acusado no ha podido influir en la decisión de denunciar y, menos aún, en la fabulación pretendida de los hechos narrados, máxime cuando, como la perjudicada declaró, ésta ni siquiera vive ya con su madre, sino con una familia de acogida, con quien se prepara para su acceso a un piso tutelado.

2.- En términos de su valoración objetiva, la declaración de Delia proporciona una narración correctamente hilada en su desarrollo, sin incoherencias o inconsistencias internas y carente de fabulaciones aparentes. En ella se refieren conductas plausible, a través de las cuales el acusado se aproxima a la menor en dos ocasiones muy próximas en el tiempo (al día siguiente o dos días después, dijo la entonces menor), en un periodo en que ésta contaba entre 11 y 14 años, con contacto físico dotado de una evidente carga sexual, pues le da besos y le realiza caricias en zonas no habituales fuera de la relación íntima, como es el vientre o la pierna 'de abajo arriba'.

Estas afirmaciones, coincidentes en esencia con lo que expresó la víctima ante las profesionales de la Fundación, fueron juzgadas como creíbles en el grado máximo por parte de dichas profesionales, que reseñaron su carácter espontáneo, su persistencia en términos razonables, con olvido de detalles circunstanciales y no esenciales que son propios del paso del tiempo y constituyen elemento de corroboración de dicha credibilidad; y el carácter ajustado y no confuso de la narración en relación con otros episodios de violencia sexual padecidos por la declarante. Además, tal y como refiere el informe pericial y confirmaron las psicólogas redactoras, la menor presentaba al tiempo de la exploración, síntomas psicológicos compatibles con la violencia sexual, como sintomatología ansioso depresiva, estigmatización y baja autoestima, síntomas psicosomáticos o aprendizaje disfuncional en el ámbito sexual; si bien, la relevancia de ese indicio solo puede apreciarse a la luz de los otros elementos de credibilidad que expresamos, pues la menor ha declarado haber sufrido otros episodios de violencia sexual.

3.- No hay duda, finalmente, de la persistencia y estabilidad de la declaración de Delia. La lectura de cuanto aquélla expresó en sede sumarial permite afirmar la identidad en lo sustancial de ello y la versión expresada en plenario. En ambos relatos, se hallan presentes los elementos cardinales de la conducta que hemos dado por probada, pues se refieren el contacto físico del acusado con partes del cuerpo de la víctima y los besos que éste le daba en términos propios de una relación libidinosa.

Carece de razón de ser, a los efectos dichos, el óbice procesal expresado por la defensa, al respecto de la ausencia del Ministerio Fiscal en la declaración de la menor practicada en sede sumarial. Esta protesta tiene naturaleza sorpresiva; de la instrucción no consta que dicha defensa formulara la menor queja al respecto, ni interesara la repetición de la declaración, ni formulara las razones por las que entiende que se generó indefensión alguna en su perjuicio. La ausencia del Ministerio Público, todo lo más, podría haber ocasionado indefensión a dicho Ministerio, que en ningún momento adujo la vulneración del art. 238.3LOPJ; pero no se justifica en qué modo pudo lesionar los intereses legítimos de la defensa; como tampoco influye esa circunstancia en la certeza del contenido del acta de la declaración, bajo fe del Letrado de la Administración de Justicia que la firmó.

Como se ha dicho, tal relación de acontecimientos es, además, coherente, sin vaguedades ni generalidades, eludiendo lugares comunes e, incluso, evitando posibles detalles que hubieran reforzado la narración, como el contacto con la zona vaginal, que se afirmó como referida en el informe pericial y que no es mencionada en la declaración en plenario. De haber pretendido la víctima perjudicar al acusado, se de seguro hubiera tratado de convencer al Tribunal de la intervención de aquél sobre las zonas de mayor carga erógena de la víctima, como es la vagina.

La inexactitud en el tiempo de producción del hecho no merma las razones que se acaban de exponer, pues se trata de un episodio vivido, al menos, dos años antes a su narración, por una niña en pleno proceso de desarrollo y con referencia al paso de la infancia a la pubertad, cuando es natural que el concepto del tiempo quede difuso en su relación con las vivencias de mayor influencia; sin embargo, la proximidad en el momento de producción de cada episodio sí queda claramente establecido por la víctima, corroborando así el nexo entre ellos, sobre el que volveremos más adelante.

Expuesto cuanto antecede, en efecto, la Sala entiende los hechos descritos como plenamente subsumibles en el tipo penal previsto en el art. 183.1 del CP, pues, con toda evidencia, la conducta del acusado, en ambos episodios, revela su ánimo libidinoso y su significación sexual.

En el primer suceso, el acusado acometió una aproximación sexual gradual, con contacto físico consistente en besos en la cara y barriga hasta provocar la decisión de la menor de marcharse del lugar que ocupaba, en la zona de televisión de la casa. En el segundo episodio, el acusado aprovechó que la menor dormía en el sofá para acometerla con actuaciones semejantes que la despertaron, tras lo cual, después de invitarla a seguir durmiendo, el acusado continuó en semejante actitud. Es decir, en ambos casos no existe duda al respecto del ánimo libidinoso de la conducta, impropia de un mero acto de manifestación de cariño paternal o análogo y, por ello, es evidente su carácter estrictamente sexual, lo que inserta tales actos plenamente en el tipo penal contenido en el art. 183.1 del CP.

Aunque la fecha de producción de los hechos es dudosa y se sitúa entre 2014 y 2017 (horquilla en que, según la víctima y el propio acusado, ambos convivieron familiarmente), se observa que la menor, nacida el NUM004 de 2003, contaba, hasta el NUM004 de 2016, con menos de 13 años de edad, que cumplió ese día. Se da, pues, la circunstancia de que, tanto de haberse producido los hechos antes del día 1 de julio de 2015, fecha de entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, que modificó la edad mínima para la concurrencia del delito en el referido precepto, como de haberse cometido con posterioridad y hasta el 31 de diciembre de 2017, la menos se hallaba por debajo de tal límite de edad pues, cuando cumplió 13 años, en NUM004 de 2016, ya se hallaba en vigor la modificación que elevaba a 16 años ese límite.

La Sala, sin embargo, no considera concurrente la agravante específica prevista en el apartado 4.d) de ese mismo artículo, en su redacción vigente antes de la reforma introducida por la Ley Organica8/2021, de 4 de junio, antes transcrita. A este respecto, es preciso realizar diversas consideraciones:

a.- El acusado era, al tiempo de los hechos y según él mismo admite, pareja estable de la madre de la menor y convivía con éstas. Sin embargo, no podemos considerar tal relación como instauradora de parentesco alguno entre aquél y la víctima, pues la relación de hecho instaurada entre ellos no se acomoda a ninguna de las expresamente mencionadas en el propio precepto, que establece una interpretación auténtica del concepto de pariente ('ascendientes o hermanos, por naturaleza o adopción, o afines'). La persona unida por una mera relación de pareja de hecho con la madre no se subsume en tales categorías, pues ni se trata de un ascendiente ni, obviamente, tampoco un colateral de los expresamente referenciados (hermanos o afines), sin que sea admisible la analogíain malam partemdel precepto.

Así lo entiende también el Tribunal Supremo, en un caso en que la relación entre acusado y víctima era esta misma, cuando, en su sentencia 337/2021, de 22 de abril, afirma tajantemente que '[e] s cristalino que no podemos aplicar el parentesco (inciso final del art. 183.4d). No está contemplada la pareja de hecho de la madre, en cuanto que no genera parentesco. Y no es posible la analogía in malam partem'.

Y es muy relevante esta cuestión porque, como advierte esa misma y muy reciente sentencia del Tribunal casacional (frente a resoluciones más confusas del mismo, anteriores en fecha), '[e] l art. 183.4.d) CP exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. [...]No es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva 'o' que une ambas ideas lo pone de manifiesto. Concurren los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento bien basado en el parentesco, bien en una relación de superioridad'.

Por tanto, si la mera relación de parentesco puede conducir a la situación de prevalimiento a que el precepto se refiere, la inconcurrencia de la misma exige al tribunal sentenciador el examen de la relación alternativa capaz de producir tal efecto según la previsión del tipo (y antes de que la nueva redacción del mismo, que no puede aplicarse al caso, incluyera también la mera relación de convivencia), esto es, la relación de superioridad, que analizamos en el segundo punto.

b.- El Tribunal Supremo, en esa misma sentencia que traemos, añade a lo expuesto que '[e] s posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasifamiliares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así, el padrastro de hecho [...]'.Si bien, la sentencia añade que ' en estos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechada para el hecho'.

De esta forma, siguiendo la configuración de la agravante en cuestión que aborda el Tribunal Supremo, la apreciación de la misma en el caso concreto exige algo más que la mera constatación de la relación de familiaridad entre acusado y víctima, derivada de la relación de pareja sentimental del primero con la madre de la segunda, con quien convivían. Es preciso que sea acreditado que el acusado disponía de un cierto ascedente sobre la víctima, que el mismo pudiera instrumentalizar en beneficio de su fin criminal, de forma que las resistencias de la menor quedaran menoscabadas y resultara así más fácil la comisión del ilícito.

El Tribunal Supremo, de hecho, establece, en aquella resolución, una neta diferenciación entre el abuso de confianza (que no se prevé específicamente en la agravante) y el de superioridad; en la segunda de ellas la facilidad comisiva procede del aprovechamiento del 'ascediente, autoridad o relación de supremacía' entre agresor y menos. Y es ello lo que debe quedar probado.

Además, esta superioridad no puede fundarse exclusivamente en la diferencia de edad, pues ésta es connatural al tipo básico. En sentencia 223/2020, de 25 de mayo del Alto Tribunal, citada por la que venimos tomando como referencia, se dice al respecto:

' No podemos, de un lado, tomar en cuenta la agravación fijándonos en la edad. Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía once años, concluiríamos que siempre se daría el abuso de superioridad pues el autor siempre debía contar con más edad de dieciocho años. A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183.4.a). La superioridad derivada de la diferencia de edad entre la menor con once años y el adulto es inherente al tipo. [...]. Las graves penas que maneja el precepto invitan, de otra parte, a una interpretación restrictiva'.

Por tanto, insistimos, la acusación debió realizar un esfuerzo probatorio añadido para justificar la concurrencia de la agravante en que basa su petición de pena, centrado en la acreditación del prevalimiento por el acusado de una particular relación jerárquica o de supremacía que, como se verá, no se acreditó.

Otras resoluciones del Alto Tribunal permiten alcanzar la misma conclusión por la vía del análisis de los hechos a que aplica su doctrina. Es el caso de la sentencia 470/2020, de 23 de septiembre, que confirmó la aplicación de la agravación a un caso en que los abusos, cometidos por la pareja de la madre, se produjeron cuando éste se hallaba solo con la menor en la casa y, por ende, puede concluirse que era el único adulto a cargo de ella. La sentencia 233/2021, de 11 de marzo, que toma en consideración la incorporación a los hechos probados de la de instancia la relación de superioridad y confirma la aplicación consecuente de la agravante realizada por el tribunal a quo; en ella se observa que el acusado, en el primer episodio descrito, actuó ' aprovechando que la Sra. Almudena [su pareja] se había ido a bañar y que la menor María Esther se encontraba tumbada en la cama' y en el segundo, se toma en consideración que la conducta se realice 'en ausencia de la madre de la menor, y guiado por un ánimo libidinoso y la finalidad de atentar contra la indemnidad sexual de la menor, aprovechando el temor que infundía en aquella, al manifestarle, que no dijera nada a su madre, ya que si lo hacía lo meterían en la cárcel, junto con el acceso de que gozaba a la misma derivado del hecho de convivir bajo el mismo techo'.

Ante tal supuesto de hecho, la resolución sostiene que ' [e]l acusado, como pareja de la madre de la menor, mantenía una relación con ésta en un entorno familiar, y el mismo se valió de tal situación, así como de la convivencia y de la confianza propia de dicha relación, para llevar a cabo las conductas ilícitas, aprovechando las ausencias de la madre. Y, es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que resulta patente, lo que tiene en cuenta la sentencia de instancia, preponderancia indiscutible a favor del acusado que refleja el relato fáctico, y ello para lograr la ejecución de actos íntimos con la menor que por esa relación al margen de su edad, se hallaba más condicionada'.

En sentencia 8/2021, de 14 de marzo, el Alto Tribunal confirmó igualmente la aplicación de la agravante para un caso en que el acusado, esposo de la madre de la víctima, a decir de los hechos probados, había ' desarrollado una actitud dominante y de imposición de su criterio en el domicilio familiar a la vez que también desarrollaba conductas de manipulación respecto de Covadonga y su madre';y en que todas las conductas antijurídicas se produjeron ' aprovechando en todos ellos que la madre, Ariadna, estaba fuera del domicilio trabajando'.La resolución, a este respecto, afirma:

' La menor era hija de su esposa y por tanto descendiente por afinidad. Pero es que, además, conforme se expresa en la sentencia, se aprecia en la actuación del acusado una situación de superioridad manifiesta de la que abusó o se aprovechó frente a su víctima, derivada no solo de su diferencia de edad, sino de su ascendencia personal que como referente paterno tenía sobre ella, habiéndose creado una relación de dependencia en el ámbito familiar. Junto a ello, la sentencia describe también la actitud dominante y manipuladora del acusado dentro del núcleo familiar, llegando Covadonga a considerar que tales relaciones eran normales hasta que, como expresa el hecho probado, 'alcanzó la edad de 16 años en que, comprendiendo la situación y la naturaleza de los actos que estaba realizando Daniel sobre ella, se opuso y consiguió poner fin a tales actos sobre su persona'.

Puede que la motivación de la resolución confirmatoria no sea en este caso tan clara como en la sentencia de 22 de abril, que hemos venido extractando. Pero sí queda patente, nuevamente, que los hechos probados a que se refiere contienen claramente establecida la superioridad objeto de prevalimiento, pues se afirma en ellos la relación de dominación que el acusado había establecido sobre la víctima.

No es el caso, sin embargo, de los hechos aquí enjuiciados. Como ya adelantábamos, no se ha acreditado aquí que el acusado hubiera alcanzado, en la relación familiar, un verdadero ascendente o dominio sobre las decisiones o acuerdos que se adoptaran en la familia, ni que dispusiera de autoridad alguna sobre la hija de su pareja. Consta sí la convivencia, que, sin embargo, no era uno de los elementos relacionados como objeto de prevalimiento en la redacción del tipo en aquel momento, pero no que de ella derivara una función de control, de mando, de guarda o protección del acusado sobre la menor, de forma tal que pudiera valerse de ella para ejercer su propósito criminal; no consta tampoco que aprovechara momentos en que la víctima se hallara a su cargo ni aún temporalmente ni se ha dicho siquiera dónde se hallaba la madre cuando el primero de los episodios sucedió, ni si la irrupción cuando el segundo estaba desarrollándose tuvo como motivo que hubiera llegado de la calle o que se hallara simplemente en otra pieza de la vivienda. Es decir, no consta acreditado prevalimiento alguno más que del propio hecho de la convivencia y la confianza que de ella deriva, siendo que, como es obvio, no es posible aplicar retroactivamente la reforma operada por LO de 4 de junio de 2021 al caso que nos ocupa.

Entender aquí concurrente la agravante del art. 183.4.d), en definitiva, sería tanto como asumir que ésta es aplicable siempre que los abusos se cometieran por la pareja de la madre o del padre del menor, lo que expresamente excluye la doctrina ya referida del Alto Tribunal.

4.- Definida penalmente, pues, la naturaleza del ilícito y probada la concurrencia de todos los elementos típicos, la Sala considera concurrentes además las exigencias del art. 74.1 y 3 del CP a los efectos de apreciar la continuidad delictiva entre los dos episodios antijurídicos narrados en hechos probados. Estos, en efecto, presentan una evidente hilazón material y cronológica y revelan un dolo unitario derivado del aprovechamiento por el reo de una misma situación, de un contexto único, en los términos en que se ha expresado la jurisprudencia.

En sentencia 325/2021, de 6 de mayo, el Tribunal Supremo se refirió así a la continuidad delictiva en materia de abusos sexuales a menores:

'El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se unifican en un solo comportamiento delictivo. De este modo, el delito continuado se constituye por varias actuaciones individuales típicamente relevantes pero que, por su unidad de dolo, son finalmente contempladas como una unidad jurídica a la que, ante la intensificación del injusto, se le aplica sin embargo una pena más grave que la que resultaría imponible a la unidad típica de acción.

El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores. El delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe'.

Y en sentencia 282/2019, de 30 de mayo, del mismo Tribunal, se determinan los parámetros de la continuidad:

'a) Pluralidad de hechos delictivos, antológicamente diferenciales.

b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarla, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responde al aprovechamiento de idéntica ocasión.

c) Unidad del precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo' se ha dicho.

d) Homogeneidad en el modus operandi, por lo que significa la unidad entre las técnicas operativas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito.

e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales'.

Aunque, con respecto al segundo de tales requisitos o presupuestos, aclara la sentencia 473/2020, de 24 de septiembre, siguiendo la letra de la ley, que ' es necesario que el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. [...]. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante la situación semejante a la anterior que aprovecha al agente para su repetición delictiva'.

En el caso de autos, aun cuando es dudoso el momento de producción de los acontecimientos, se ha acreditado a proximidad en el tiempo entre ellos que, sin embargo, no es bastante como para entenderlos constitutivos de una sola conducta. Entre ambos hechos transcurren entre 24 y 48 horas y ambos se desarrollan desde su principio a su final. Ambos acontecimientos se producen en un contexto semejante, en que la víctima se halla relajada en la zona común del hogar y, por tanto desprevenida y el agresor goza de acceso a ella y de la posibilidad de aproximarse a la misma de forma progresiva, fingiendo un ánimo de mera compartición de un momento de intimidad y relajo familiar.

Los hechos cometidos son en ambos casos subsumibles en el tipo del art. 183.1 del CP y la persona ofendida es en ambos casos la misma, así como el autor, obviamente. Por ello, la Sala considera que debe apreciar la continuidad delictiva, con las consecuencias que se dirán en el ámbito de la penalidad.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Don Gervasio, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución. Todo ello según cuanto ya hemos expuesto en el fundamento anterior.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Interesó la defensa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP. Estimamos que no concurre en esta causa la atenuante referida.

Según el precepto citado, Son circunstancias atenuantes: 6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Entiende la defensa que concurre tal atenuante por la excesiva duración de la instrucción y tramitación de la causa y el tiempo transcurrido desde la denuncia, sin alegar paralizaciones o interrupciones excesivas de la misma.

Al respecto de tal atenuante y de la calificación como cualificada o muy cualificada, la Sentencia de al Sala IIª del Tribunal Supremo, nº 958 de 2.016, de 19 de diciembre, señala que (...) El art 21 6.º CP reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización superior a la extraordinaria, o bien que, dadas las concretas circunstancias de la acusada, de la causa y de la pena impuesta, pueda apreciarse que la dilación ha ocasionado un perjuicio superior al ordinariamente atribuible a la dilación constitutiva de la atenuante simple, de forma que la apreciación de la atenuación ordinaria carezca de efectividad suficiente para compensar el daño ocasionado por la demora.(...).

Pues bien, atendiendo a la doctrina expresada, no cabe la aplicación de la atenuante, como venimos diciendo.

En primer lugar, hemos de aclarar que no es posible extender esta previsión a la dilación en la denuncia, pues la atenuante ciñe expresamente su ámbito a la extensión del proceso ('de la causa') y no a la toma de decisión de los legitimados en aras al ejercicio de la acción penal, sin perjuicio, claro está, de la previsión legal al respecto del plazo prescriptivo del delito.

Por cuanto respecta a la extensión propiamente de la causa, ha de decirse que de los hechos alcanza noticia al primer instructor por razón de informe pericial de 14 de octubre de 2019, en el que, con ocasión de la investigación de otros hechos de violencia sexual, la víctima informó a los profesionales que la atendían de los que han dado origen a esta causa. El Juzgado receptor ordenó librar testimonio de ello en 30 de octubre de 2019. Las diligencias previas pertinentes se incoaron por auto del Juzgado de Intrucción 5 de Almería en 20 de noviembre de 2019. Desde entonces, se practicaron las diligencias precisas para el dictado de auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en 19 de mayo de 2020 y, presentado escrito de acusación por la Fiscalía, fue dictado auto de apertura de juicio oral en 5 de octubre de ese mismo año.

Tramitado el recurso de apelación contra el auto de 19 de mayo de 2020, formulado por la defensa, se requirió el nombramiento de abogado y procurador de oficio por diligencia de 28 de octubre de 2020, al que contestó el Ilstre Colegio de Abogados en 21 de diciembre. En 10 de febrero de 2021 se requirió para la presentación de escrito de defensa y en 9 de marzo de ese año fue remitida la causa a esta Audiencia. Tras la desestimación del recurso de apelación dicho y la decisión sobre prueba, se señaló juicio en 15 de los corrientes. Desde el acuerdo de libramiento de testimonio por el instructor inicial hasta la fecha de juicio habían transcurrido, pues, menos de dos años y nueve meses.

Consideramos que ni la duración de la causa, ni su tramitación justifican la aplicación de la atenuante. No existe una dilación injustificada ni extraordinaria, que no resulte proporcional con la complejidad de la causa. Atendidas las diligencias practicadas, la duración de la instrucción y tramitación de la causa, más allá de que podría haberse realizado de forma más ágil, no es constitutiva de una dilación injustificada, pues ni existieron paralizaciones ni el plazo es excesivo, atendida la carga de trabajo que padecen los juzgados. Debe pensarse que la dilación ha de ser extraordinaria, incluso para la apreciación de la agravante no cualificada, de modo que su apreciación exige la comparación con la experiencia habitual de los órganos semejantes. Sin embargo, en el caso de autos se observa una tramitación razonablemente constante, sin interrupciones ni tiempos impropios de un juzgado instructor.

Expuesto ello, en orden a la individualización de la pena, debe tenerse en cuenta que se trata de un delito continuado de abuso sexual a menor, sin violencia ni intimidación, del art. 183.1 en relación con el art. 74.1 y 3 del CP, castigado con pena de dos a seis años de prisión; que, por razón de la continuidad, debe ser impuesta en su mitad superior.

Pues bien, de acuerdo con la previsión del art. 66.6º del CP, tomando en consideración la gravedad del hecho y las circunstancias del autor, consideramos cuanto sigue:

1.- El acusado carecía de antecedentes penales al tiempo del suceso.

2.- Los hechos, aun constituyendo un delito continuado, se produjeron en solo dos ocasiones y, aunque llenaron plenamente los elementos típicos, quedaron objetivamente limitados por la reacción de la propia menor, en uncaso; y la irrupción de su madre, en otro, a tocamientos que, no exentos de gravedad y oprobio para la víctima, no alcanzaron a la intensidad máxima que cabe subsumir en el dicho tipo penal.

Por ello, entendemos proporcionado imponer al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP); estimándose, además, procedente, imponer la medida de libertad vigilada, por el tiempo de 7 años ( art. 192.1 CP), con contenido que se fijará en ejecución de sentencia; y siendo procedente, asimismo, la imposición al acusado de la pena de prohibición de aproximación a la víctima a menos de 500 metros, así como de comunicación con ella por cualquier medio y de acudir a su domicilio o a cualquiera de los lugares frecuentados habitualmente por ella, todo ello por un periodo de 6 años, de conformidad con el art. 57.1 y art. 48.1 y 2 del CP.

CUARTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 CP) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales originadas ( arts. 123 CP y 240LECr).

Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el artículo 110 del citado CP establece que esa responsabilidad civil 'ex delicto' comprende 'la restitución' de la cosa, 'la reparación del daño' y la 'indemnización de perjuicios materiales y morales', en su caso.

Como dijimos en sentencia 193/19, de 24 de mayo, ' en cuanto al daño moral -al que se ciñe la petición de la acusación en este caso-, como hemos dicho en otras ocasiones, a diferencia del daño físico, no puede ser moderado bajo los patrones orientativos del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta, siendo una consecuencia misma del hecho delictivo, no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas y queda, pues, a la prudencia del Tribunal su fijación, dentro de los límites de las pretensiones indemnizatorias solicitadas en la causa'.

En este caso, aunque se han constatado, en informe pericial, síntomas específicos probablemente derivados de actos de vulneración de la indemnidad y libertad sexual de la víctima, que fueron reiterados por las psicólogas firmantes del informe-, tales como sintomatología ansioso-depresiva, sintomatología psicosomática, rabia, resentimiento, ira, estigmatización, aprendizaje disfuncional en el ámbito sexual, bajo autoconcepto, tendencia al aislamiento, entre otros; sin embargo, como también reconocieron las expertas, no es posible discernir el grado de influencia que los hechos probados han ejercido sobre el surgimiento de estos efectos en relación con otros delitos sexuales que al víctima afirmó haber sufrido, incluida una agresión sexual.

Ahora bien, siendo ello así, también es cierto que la experiencia elemental de la vida y la edad de la menor al tiempo de los acontencimientos ha debido alterar sustancialmente su perspectiva de la sexualidad, lo que confirmó la perito cuando insistió en que este suceso inauguró su idea del sexo. Este efecto disruptivo en su educación debe ser indemnizado, si bien, opera como límite para ello la petición de la única parte que reclamó, el Ministerio Fiscal, que cifró tal indemnización en 5.000 euros. La Sala considera que no debe tampoco concederse en este concepto una cifra menor a ésta; cantidad que, hasta su completo pago, devengará los correspondientes intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

Respecto a las costas procesales causadas, han de imponerse al procesado por mandato legal ( arts. 123 CP y 240LECr, ya citados), al no concurrir motivos para su exclusión.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE CONDENAMOS al acusado, Don Gervasio, como autor de un delito contunuado de abuso sexual a menor, a las penas de prisión de 4 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; libertad vigilada por 7 años, cuyo contenido se determinará en ejecución de sentenciador; y prohibición de aproximación a la víctima a menos de 500 metros, así como de comunicación con ella por cualquier medio y de acudir a su domicilio o a cualquiera de los lugares frecuentados habitualmente por ella, todo ello por un periodo de 6 años.

CONDENAMOS igualmente a Don Gervasio a abonar a Doña Delia, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de cinco mil euros (5.000), cantidad que, hasta su completo pago, devengará los correspondientes intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

Además, se condena al referido al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia remitido por el Instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.