Sentencia Penal Nº 253/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 27/2010 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 27/10

J/O NÚM. 389/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 ALICANTE

Diligs.Urgs.nº 118/08 de Instrucción 3 Alicante

SENTENCIA Núm. 253/10

Iltmos. Sres.:

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JOSE Mª MERLOS FERNÁNDEZ.

En Alicante a dieciocho de marzo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 577/08, de fecha 17-12-08, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 Alicante, en su Juicio Oral núm. 389/08 correspondiente a diligencias urgentes núm. 118/08, del Juzgado de Instrucción nº 3 Alicante, por delito de ATENTADO; Habiendo actuado como parte apelante Teodulfo , representado por la Procuradora Dª Carolina Martí Sáez y asistido de la letrada Dª Begoña Ripoll Asensi y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En Alicante , en su Plaza del Carmen y sobre las 3 horas del 19 de julio de 2008 , habitual lugar y horario de venta ilegal de estupefacientes, los agentes de la Policía Nacional 95..019 y 110.311, de patrulla y debidamente uniformados y con vehículo oficial, requieren al acusado de identificación, de la que al carecer y constándole una fuga de un centro de menores deciden su traslado a dependencias policiales a tal objeto; y cuando va a ser introducido en el vehículo policial por la puerta trasera -la que se abre desde el interior por la agente 110.311- empuja violentamente al agente 95.019 , le propina una patada y huye, siendo perseguido por él, a lo que se suma la otra agente , y cuando le da alcance el nº 95.019 forcejea con éste y lo tira al suelo, causándole contusión en ambas rodillas con excoriación en región interna de la rodilla derecha y excoriación en la línea media de la rodilla izquierda, para cuya curación en 5 días, sin defecto ni deformidad ni incapacitación, precisó una única asistencia médica, produciéndole además rotura en el pantalón del uniforme a nivel de las rodillas, que se ha tasado en 33 euros"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Debo condenar y condeno a D. Teodulfo como autor criminalmente responsable de un delito de atentado y una falta de lesiones de los artículos 550 y 551.1 inciso último y 617.1, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en concurso ideal del artículo 77.1 y 3 , todos del Código Penal, a las penas , por el delito, de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por la falta multa de un mes con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos de cuota impagada, a cumplir en régimen de localización permanente; debiendo en el orden civil indemnizar al agente de la Policía Nacional 95.019 en ciento cincuenta euros (150 euros) por las lesiones y treinta y tres euros (33 euros) por daños, sumas que devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de las costas.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, debiendo cumplirse la pena en el supuesto de no verificarse la expulsión en plazo legal.

Abónese al penado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en esta causa de no serle de cómputo en otra.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Teodulfo se interpuso el presente recurso alegando error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena a Teodulfo como autor de un delito de atentado y de una falta de lesiones.

Teodulfo interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, entendiendo que los hechos deben ser calificados de resistencia y no , como hace la Resolución impugnada, de atentado.

Partiendo , pues, del relato de hechos probados al no haber sido cuestionado en la alzada, hay que manifestar que la calificación jurídica efectuada es ajustada a Derecho al concurrir los elementos exigidos por el artículo 550 CP , esto es: 1) Que el sujeto pasivo de la acción sea funcionario público, Autoridad o Agente de la misma; 2) Que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones; 3) Que la acción criminal se propicie como acometimiento, como uso de fuerza, como intimidación o resistencia grave; 4) Que, por último, exista un ánimo o un propósito de ofender a la Autoridad, a sus Agentes , o a los Funcionarios públicos, en detrimento del principio de Autoridad.

El acometimiento ha sido considerado como equivalente a agresión o ataque físico o corporal, como manifestación de violencia material (patadas , puñetazos, empujones, mordiscos...).

Declarado probado que el ahora recurrente "empuja violentamente al agente 95.019, le propina una patada y huye, siendo perseguido por él, a lo que se suma la otra agente, y cuando le da alcance el nº 95.019 forcejea con éste y lo tira al suelo, causándole contusión...", ha de concluirse que los mencionados hechos son perfectamente subsumibles en el delito de atentado al haber acometimiento por parte del acusado contra un agente de la autoridad en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

El recurso no puede tener favorable acogida en este punto.

SEGUNDO: Manifiesta el recurso interpuesto por Teodulfo que debe apreciarse la atenuante de miedo insuperable del artículo 21.1 CP en relacin con el artículo 20.6 CP , circunstancia alegada por vez primera en vía de recurso y sobre la que no se puede extender la presente Resolución al no poder extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una Resolución del Juzgado que pueda ser revisada en esta sede.

Con independencia de lo anterior, hay que manifestar que en sentido jurídico-penal, el miedo insuperable es un sobrecogimiento del espíritu producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente que domina la voluntad. En otras palabras, que el miedo sea el móvil único de la acción que como delito se persigue.

La decisión de los agentes policiales de trasladar a Comisaría al acusado a efectos de identificación se integra dentro de las funciones propias del cargo , conducta que en modo alguno puede ser considerada como mal ilícito generador del miedo insuperable.

TERCERO: El tercer motivo invocado por el recurrente hace referencia a la la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, considerándola no ajustada a Derecho. Manifiesta el recurrente que se ha acordado la expulsión "sin haberse oído al afectado antes de su adopción ni valorado las concretas circunstancias concurrentes en el caso...".

Como manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ST.S. 710/2005 , de 7 de junio, entre otras) la sustitución prevista en el art. 89.1 del Código penal no es automática sino que debe ser acordada tras un debate contradictorio en resolución motivada y con la necesaria audiencia del interesado, pudiéndose practicar prueba sobre las alegaciones expuestas por las partes del enjuiciamiento.

En el supuesto de autos, el Ministerio Fiscal no solicitó la expulsión en sus conclusiones provisionales (folio 29), sin que conste en el acta del juicio oral que la interesara al formular las definitivas.

La única mención que realiza la sentencia impugnada a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión se efectúa en el fallo, manifestando éste que "Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, debiendo cumplirse la pena en el supuesto de no verificarse la expulsión en plazo legal".

De lo expuesto ha de concluirse que el recurrente no fue oído expresamente acerca de la posibilidad de la expulsión , lo que determina que no haya podido proponer prueba sobre aspectos relevante, y alegar en consonancia con sus resultados, de manera que no puede afirmarse que estuviera en condiciones de preparar su defensa en relación a la petición de expulsión. Por otra parte, la Sentencia no motiva la conveniencia de la expulsión frente al cumplimiento de la pena privativa de libertad , en atención a las características del culpable y del hecho concreto enjuiciado, lo cual supone asimismo, una infracción del Derecho a la tutela judicial efectiva en el aspecto del derecho a obtener una Resolución fundada en Derecho, y de lo previsto específicamente en el artículo 120.3 de la Constitución, que exige la motivación de las Sentencias.

Consiguientemente , el recurso debe ser estimado en este punto, dejando sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión del territorio nacional, declarando de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Teodulfo contra la Sentencia nº 577/08 de fecha 17 de diciembre del 2.008 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante, en el juicio oral nº 389/08, dimanante de las Diligencias Urgentes 118/08 tramitado por el juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante , debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , la pronunciamos , mandamos y firmamos.-D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.- D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA. D. JOSE Mª MERLOS FERNÁNDEZ