Sentencia Penal Nº 253/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 5/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

Rollo Procedimiento Abreviado nº 5 de 2010

Diligencias Previas nº 4419-08

Juzgado de Instrucción nº6 de Barcelona.

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs:

D. JESÚS Mª BARRIENTOS PACHO

D. CARLOS MIR PUIG.

Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a 29 de Abril de 2010.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa PA nº 5-2010, procedente del Juzgado de Instrucción 6 de Barcelona, por delito de estafa, contra el acusado D. Cornelio , nacido en Barcelona, en fecha 2 de Agosto de 1969, hijo de Félix y Josefa, con domicilio en CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona, y teléfono móvil NUM003 , , representado por el procurador D. Rafael Ros Fernández y defendido por el Abogado D. Francisco Otero Domínguez; carente de antecedentes penales y de solvencia ignorada, en libertad provisional por esta causa, ejercitando la acusación particular Dª Sabina , representada por la procuradora Dª Isabel Vila González y asistida del Letrado D. José Luis Sagip Tomás, y ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Helena Castillo; y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248.1, 250.1.6º y 7º y 74 del Código Penal , es autor el acusado Cornelio , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y de DOCE MESES MULTA, con cuota diaria de 18 euros y 180 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas según el art. 123 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la Sra. Sabina , en la cantidad de 319.680 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de las entregas de dinero realizadas por el acusado.

SEGUNDO.- La acusación particular, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1.6º y 7º y 74 del Código penal , es autor D. Cornelio ex arts. 27 y 28 del código penal , no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de doce meses, con una cuota diaria de treinta euros. Dichas penas deberán llevar aparejadas, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56.1.2º del Código penal . La prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio ex art. 57 y 48.2 del Código penal . La prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal, o visual ex art. 57 y 48.3 del Código penal . En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Doña. Sabina en el importe de 307.680 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de las entregas de dinero realizadas por ésta al acusado.

TERCERO..- Por la defensa del acusado, en igual trámite, y elevando también a definitivas sus conclusiones provisionales, se solicitó su libre absolución por estimar que su conducta no constituía delito alguno.

Hechos

Se declara probado que el acusado D. Cornelio , nacido el 2 de agosto de 1969, y sin antecedentes penales, conoció en 1990 a Dª Sabina , nacida en fecha 24 de octubre de 1929, a la sazón de unos 60 años, al acudir a la casa de ésta en que trabajaba de estheticien, para someterse a un tratamiento de pérdida de peso, siendo inicialmente un cliente de ésta, fraguándose entre ellos a medida que pasaba el tiempo una buena amistad y confianza.

En base a esa relación en fecha 12 de mayo de 2003 Doña. Sabina llegó a otorgar testamento abierto ante el Notario de Barcelona D Jesús Luis Jiménez Pérez instituyendo y nombrando único y universal heredero de todos sus bienes al acusado D. Cornelio - folios 84 a 86-, dado que la misma no tenía a nadie, a pesar de tener un hermano que se desentendió de la misma, y para evitar que se quedara el Ayuntamiento o el Estado con sus bienes. También le autorizó al acusado para que pudiera firmar en una de las cuentas que ella disponía de la Caixa Terrassa.

En el año 2005 Doña. Sabina sufrió una fractura de fémur, lo que la obligó a dejar de trabajar teniendo que ir en silla de ruedas, lo que aumentó la relación con el acusado, quien la acompañaba a menudo al médico y organizaba el trabajo de las tres asistentas que tenía la Sra. Sabina y que ésta pagaba personalmente a las mismas por medio de la extensión de cheques.

A comienzos de 2005, el acusado aprovechándose de su relación con la Sra. Sabina y con propósito de beneficio ilícito convenció a Doña. Sabina , mujer muy austera en sus gastos, para que, dada la poca rentabilidad que su cuenta corriente en Caixa Terrassa le daba, invirtiese dinero en una empresa de inversión, que el acusado sabía que era inexistente, diciéndole que podía obtener un 18% de interés. La Sra. Sabina fiada en la relación de confianza que tenía con el acusado, y ante los problemas de desplazamiento físico que tenía, fue entregando diversos cheques al acusado, en las fechas y por el importe que se dirá más adelante, que éste cobraba en ventanilla en efectivo y que, en lugar de realizar la inversión acordada, agregaba a su patrimonio. Incluso la relación de confianza llegó al extremo de que en fecha 3 de mayo de 2006 ante el Notario D. Joan- Carles Farres Ustrell la Sra. Sabina le nombró al acusado su tutor - folios 87 a 89-, aunque no estaba incapacitada, por si le pasaba algo.

La relación de cheques entregados por la Sra. Sabina al acusado que éste cobró en efectivo, según certificado de 26.8.2008 de la Caixa Terrassa, cuenta corriente nº NUM004 cuya titular era la Sra. Sabina - folio 12 de la causa-, es la siguiente:

-24.2.05 cheque nº NUM005 por importe de 6.000 euros

-25.2.05 cheque nº NUM006 por importe de 6.000 euros

-28.2.05 cheque nº NUM007 por importe de 6.000 euros.

-26.5.05 cheque nº NUM008 por importe de 6.000 euros.

-27.5.05 cheque nº NUM009 por importe de 6.000 euros.

-18.7.05 cheque nº NUM010 por importe de 6.000 euros.

-19.7.05 cheque nº NUM011 por importe de 6.000 euros.

-20.7.05 cheque nº NUM012 por importe de 6.000 euros.

-21.7.05 cheque nº NUM013 por importe de 6.000 euros.

-22.7.05 cheque nº NUM014 por importe de 6.000 euros.

-26.10.05 cheque nº NUM015 por importe de 6.000 euros.

-27.10.05 cheque nº NUM016 por importe de 6.000 euros.

-28.10.05 cheque nº NUM017 por importe de 6.000 euros.

-29.12.05 cheque nº NUM018 por importe de 15.000 euros.

-27.1.06 cheque nº NUM019 por importe de 12.000 euros.

-31.3.06 cheque nº NUM020 por importe de 6.600 euros.

-11.5.06 cheque nº NUM021 por importe de 12.000 euros.

-12.5.06 cheque nº NUM022 por importe de 12.000 euros.

-17.5.06 cheque nº NUM023 por importe de 12.000 euros.

-18.5.06 cheque NUM024 por importe de 12.000 euros.

-24.5.06 cheque nº NUM025 por importe de 12.000 euros.

-25.5.06 cheque nº NUM026 por importe de 12.000 euros.

-31.5.06 cheque nº NUM027 por importe de 18.000 euros

-21.6.06 cheque nº NUM028 por importe de 15.000 euros.

-22.6.06 cheque nº NUM029 por importe de 17.500 euros.

-27.6.06 cheque nº NUM030 por importe de 15.000 euros.

-28.6.06 cheque nº NUM031 por importe de 15.000 euros.

-29.6.06 cheque nº NUM032 por importe de 15.000 euros.

-30.10.06 cheque nº NUM033 por importe de 15.000 euros.

-31.10.06 cheque nº NUM034 por importe de 15.000 euros.

En la cuenta corriente nº NUM035 de la Sra. Sabina en Caixa Terrassa el acusado cobró en efectivo los siguientes cheques:

-22.5.07 cheque nº NUM036 por importe de 30.000 euros.

-23.5.07 cheque nº NUM037 por importe de 30.000 euros.

En total el acusado cobró 369.100 euros.

La Sra. Sabina alarmada al constatar que no percibía los intereses pactados y que el acusado se había ido en julio de 2007 a EEUU, a la vuelta, le reclamó la devolución del dinero y que de no devolvérselo le denunciaría, procediendo en fecha 8 de agosto de 2007 al perder la confianza en el acusado a otorgar escritura pública ante el Notario D. Juan José Suárez Losada de revocación de cualquier poder o autorización otorgados por la Sra. Sabina al acusado- f. 14 a 17 de la causa-.

El acusado para impedir que la Sra. Sabina le denunciara efectuó los siguientes reintegros en la cuenta corriente nº NUM035 de la Sra. Sabina en la Caixa Terrassa:

-2.8.07 por importe de 6.000 euros.

-30.8.07 por importe de 6.000 euros.

Asimismo efectuó los siguientes reintegros en la cuenta corriente nº NUM004 de la Sra. Sabina :

-1.10.07 por importe de 6.000 euros.

-31.10.07 por importe de 6.000 euros.

-30.11.07 por importe de 6.000 euros.

-31.12.07 por importe de 6.000 euros.

-01.2.08 por importe de 6.000 euros.

-29.2.08 por importe de 6.000 euros.

-1.4.08 por importe de 6.000 euros.

-30.4.08 por importe de 4.800 euros.

-30.5.08 por importe de 4.800 euros.

En total el acusado reintegró 63.600 euros.

El acusado asimismo instó actuando como tutor de la Sra. Sabina ante la Fiscalía solicitud de incapacitación de la Sra. Sabina de fecha 17.7.2008- folios 57 a 74- que fue archivada en fecha 12 de diciembre de 2008 por Acuerdo del Fiscal coordinador del Servicio de Incapacidades e internamientos de la Fiscalía Provincial de Barcelona- f. 155 y 156- al no quedar acreditado que Dª Sabina se encontrara sometida a una causa de incapacitación.

En fecha 11.11.08 la Sra. Sabina interpuso al no percibir ningún dinero más del acusado querella criminal contra el acusado

Fundamentos

PRIMERO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA.

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 250.1.6º y 7º, y 74 del Código penal , al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo delictivo.

Así, concurre un engaño previo consistente en asegurar el acusado que el dinero de la Sra. Sabina produciría un interés del 18% de serle entregado para invertir en una empresa, cuando en realidad la totalidad del dinero fue a ingresar en el propio patrimonio del acusado, produciendo así el consiguiente error bastante en la Sra. Sabina para que efectuara un acto de disposición, cual fue la entrega del dinero a que se hace referencia en el relato de hechos probados, que de otro modo no le hubiera entregado, dada la austeridad de la Sra. Sabina , con el consiguiente perjuicio patrimonial para la misma de 305.500 euros, equivalente a casi 51 millones de las antiguas pesetas, que es una cantidad que excede con mucho a la cantidad de 36.060,73 euros, equivalente a seis millones de las antiguas pesetas que la STS 188/2002 de 8 de febrero estableció como límite a partir de la cual podía aplicarse la circunstancia de especial gravedad del art. 250.1.6º del CP . ( la STS 904/2006 de 22 de septiembre fija el límite en 19 millones de pesetas). Igualmente concurre la circunstancia del nº 7 del art. 250.1 del CP por el abuso de confianza del acusado sobre la Sra. Sabina por razón de sus relaciones personales, hacía 15 años que se conocían e incluso la Sra. Sabina había otorgado en el año 2003 testamento abierto instituyendo heredero universal al acusado, y posteriormente en fecha 3.5.06 le había nombrado su tutor.

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Los hechos declarados probados derivan de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con inmediación y efectiva contradicción, en especial de la documental obrante en las actuaciones en que se constata sin ninguna duda, por certificación de la Caixa de Terrassa, que el acusado cobró en efectivo diversos cheques- relacionados en dicha certificación obrante al folio 12 y 13 de la causa- resultando un importe total de 369.100 euros, habiendo el acusado reconocido haber percibido dichos cheques, en su declaración ante el Juzgado, folio 56, al afirmar:" Que yo he cobrado las cantidades a que se refiere el documento del folio nº 12.". Asimismo consta certificación de la Caixa Terrassa obrante a los folios 18 y 19 de que el acusado ingresó en las cuentas de la Sra. Sabina de dicha entidad, diversos ingresos relacionados dando un total de 63.600 euros.

Este Tribunal, dado el elevado importe de cada cheque que la Sra. Sabina le daba al acusado para que lo cobrara considera verosímiles las manifestaciones de la Sra. Sabina de que dichas entregas de dinero obedecieran al ofrecimiento efectuado por el acusado de un 18% de interés a ganar u obtener si invertía en una empresa de la confianza del acusado, lo que se plasmaría en un documento que guardaba la Sra. Sabina y que luego le desaparecería. En efecto, no se entiende bien que una persona " regale" casi 6.000 euros prácticamente diarios a otra sin contraprestación seria alguna, como pretende el acusado, por más que la cuide, atienda y la acompañe a las visitas de los médicos, máxime cuando dicha persona, la Sra. Sabina es una persona muy austera con su dinero y " tacaña o garrapa" según declaró en el juicio oral, quien asimismo dijo que " su obsesión era ahorrar para cuando fuera mayor y no tuviera que ir a una residencia".

Asimismo, en el negado supuesto de que la Sra. Sabina le "hubiere regalado el dinero" al acusado, como éste pretende, no se entiende la razón por la cual el acusado desde agosto de 2007 a mayo de 2008 le estuvo devolviendo diversos importes por un total de 63.600 euros, siendo mucho más razonable entender que dichas devoluciones las efectuó el acusado al haberle la Sra. Sabina reclamado la devolución del dinero en el año 2007 tras estar el acusado unas semanas en el extranjero o que de otro modo le denunciaría. El propio acusado reconoció en su declaración ante el Juzgado que:"la querellante me ha pedido personalmente que le devuelva el dinero. Que la querellante me dijo que o le devolvía el dinero o me denunciaría."-f. 55 y 56-.

No se ha acreditado que el acusado pagara con dinero de la Sra. Sabina a las asistentas que la atendían desde que se rompió el fémur, pues la propia Sra. Sabina ha referido en el juicio oral que:"pagaba a las chicas; les hacía un talón y se lo daba a las chicas; siempre las pagaba así; llamaba antes al banco para advertirlo; nunca el acusado pagó a las chicas; cuando tuvo un accidente en casa tenía dos chicas por la mañana y dos por la noche..".- vide el acta-.

Tampoco se ha acreditado que pagara el acusado las medicinas de la Sra. Sabina pues la misma refirió en el juicio que:" las medicinas se las paga el seguro y tiene una póliza privada de salud, pagando una cuota mensual". Vide el acta-.

Ni tampoco que pagara con dinero de la Sra. Sabina a los médicos, sin que el acusado haya aportado factura alguna de pago alguno.

En cambio no se ha acreditado que la Sra. Sabina le diera dinero al acusado para pagar las tres facturas de la Teknon obrantes a los folios 146, 147 y 148, y 149, pues sólo se ha acreditado que fue la Sra. Sabina quien pagó dichas facturas por un importe total de 1.170,90 euros - vide recibo al folio 150-, sin que se haya acreditado documentalmente que la Sra. Sabina entregara dinero al acusado para que las pagara. Tampoco se ha acreditado la entrega de las demás cantidades que se mencionan en el apartado D del Hecho Cuarto de la querella.

En resumen, si bien es cierto que en el juicio sólo se practicaron las declaraciones del acusado y de la Sra. Sabina , que son contradictorias al afirmar la Sra. Sabina que el acusado le prometió un 18% de interés si invertía su dinero, lo que fue la causa de la entrega de su dinero al acusado, mientras que el acusado lo niega, es lo cierto que existe prueba documental abrumadora que corrobora periféricamente la versión de la Sra. Sabina , quien además en lo sustancial siempre ha mantenido la misma versión, que resulta verosímil a este Tribunal, dada su inmediación judicial, como ya se ha dicho antes, comprobando que su discurso es lógico, coherente y contundente.

En cambio, el discurso del acusado era vacilante y titubeante, alegando que con el dinero recibido de la Sra. Sabina la cuidaba a ella, pagando a las asistentas que la cuidaban durante todo el día, lo que no ha acreditado en absoluto, llegando a reconocer que el dinero también lo invirtió en su película. Tampoco dio una explicación razonable de por qué devolvió a la Sra. Sabina diversos cheques a partir de agosto de 2007 por un importe total de 63.600 euros, si, según él, dicha señora se lo había regalado, diciendo que lo había hecho porque había querido.

Finalmente, aunque no se trate de pruebas propiamente testificales, tampoco se pueden desconocer las actas de manifestaciones ante Notario de las asistentas de la Sra. Sabina , obrantes en autos a los folios 128 a 141, según las cuales la Sra Sabina las pagaba personalmente mediante talón de la Caixa de Terrassa a donde iban a cobrar el talón, que era una persona muy desconfiada y austera que no regalaba dinero a nadie.

Por todo ello cabe inferir lógicamente que la única explicación razonable de por qué la Sra. Sabina le había entregado tantos cheques al acusado por un importe total tan elevado de más de 300.000 euros- cincuenta millones de las antiguas pesetas- no es otra que el invertir dicho dinero para obtener un 18% de interés, lo que es coherente con la manera de ser de la Sra. Sabina , una mujer muy austera que miraba mucho por el dinero. Inversión que resultó ser un perfecto engaño del acusado, quien de ese modo consiguió un beneficio ilícito de 305.500 euros.

Otra explicación razonable hubiera sido que la Sra. Sabina sufriera de demencia senil o de un importante trastorno mental, lo que debe ser descartado por cuanto que la propia Fiscalía archivó en fecha 12.12.08 - folios 155 y 156- la solicitud de incapacitación instada por el acusado en fecha 7.7.2008- dos meses después de devolver el último cheque a la Sra. Sabina -, al no existir causa alguna que pudiera sustentar dicha petición, comprobando este Tribunal que el discurso de la Sra. Sabina es lógico e inteligible, sin que la defensa del acusado haya solicitado ninguna prueba pericial médica del estado mental de la Sra. Sabina .

TERCERO.- Es autor el acusado D. Cornelio en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28.1 del CP , al haber realizado los hechos conjuntamente.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Atendido que estamos ante un delito continuado del artículo 74.2 del CP y que el importe defraudado es muy considerable, aparte de concurrir el abuso de confianza o de las relaciones personales entre el acusado y la víctima ( art. 250.1 6º y 7º CP ) es procedente imponer al acusado la pena de prisión solicitada por el Fiscal de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA de DIEZ MESES con cuota diaria de 6 euros, dado que el acusado vive en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , una zona muy céntrica de Barcelona, con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago por insolvencia.

Asimismo y en base al artículo 57 y 48 del Código Penal es procedente imponer las penas de prohibición de aproximación a la Sra. Sabina por parte del acusado a una distancia mínima de 300 metros en cualquier lugar en que se encuentre, así como aproximarse a su domicilio, y la prohibición de comunicación con la Sra. Sabina por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

La acusación particular no ha fijado una duración temporal a esta pena, por lo que durará el mismo tiempo que la pena de prisión de cuatro años.

SEXTO.- En concepto de responsabilidad y en base a los artículos 109 y ss. del CP es procedente que el acusado indemnice a la Sra. Sabina en la cantidad de 305.500 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de las entregas de dinero realizadas por ésta al acusado, y los intereses de mora procesal del art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 123 del Código penal procede la imposición de las costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, cuya intervención no ha sido fútil, sino necesaria, siendo la que ha interpuesto la querella criminal y aportado pruebas durante la sustanciación de la causa, compareciendo en el juicio oral manteniendo sus conclusiones provisionales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1, 250.1.6º y 7º, y 74.2 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la MULTA DE DIEZ MESES con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 150 días de privación de libertad en caso de impago por insolvencia, y a las penas de prohibición de aproximación a Doña. Sabina a una distancia mínima de 300 metros del lugar en que se encuentre y de su domicilio durante el tiempo de la pena de prisión, o sea de cuatro años, y la prohibición de comunicación con dicha señora por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto por escrito, verbal o visual,por el mismo tiempo de cuatro años y a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil a Doña. Sabina en la cantidad de 305.500 euros, y al pago de las costas procesales de la instancia incluidas las de la acusación particular. Más los intereses legales correspondientes desde la fecha de las entregas de dinero realizadas por la Sra. Sabina al acusado, y a los intereses de mora procesal del art. 576 LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.