Sentencia Penal Nº 253/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1092/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.06.1-11/006399

Rollo penal abreviado 1092/2013 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES A MENORES

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1057/2012

SENTENCIA Nº 253/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1092/13, dimanante del Procedimiento Abreviado 1057/12 del Juzgado de Instrucción nº 1, de Irún, seguidos por un delito de abusos sexualescontra Primitivo , con DNI: NUM001 , nacido en Irún (Gipuzkoa) el día NUM002 /1980, hijo de Frida y de Teodoro , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Félix y defendido por el Letrado Sr. Guinea Díaz. Como acusación particular Dª Laura Y D. Jose Ángel , representados por la Procuradora Sra. Amunarriz y defendidos por el Letrado Sr. Alonso Belza. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Tomás Calvete.

Ha sido Ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas en el acto de la vista oral, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abusos sexuales a menores de tres años previsto y penado en los arts. 183.1 y 184.4 a) del Código Penal , en relación con los arts. 57.1 y 192 del mismo cuerpo legal . Siendo responsable en concepto de autor el acusado ( art. 28 del CP ). Concurriendo la circunstancia agravante de obrar con abuso de confianza prevista en el art. 22.6 del CP .

Procede imponer al acusado las siguientes penas por cada uno de los delitos cometidos:

- SEIS AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a los menores Pilar y Pedro Antonio , en cualquier lugar en que éstos se encuentren, su domicilio, centro educativo o cualquier otro lugar frecuentado por ellos a una distancia inferior a 100 metros, o de comunicarse con ellos por cualquier medio informático o telemático, escrito, verbal o visual durante 10 años.

- Con arreglo a lo dispuesto en el art. 192 del CP procede imponer al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada durante diez años.

- Costa procesales.

Asimismo solicitó la condena del acusado a indemnizar en concepto de daño moral a Pilar , en la cantidad de 30.000 euros, y a Pedro Antonio , en la cantidad de 20.000 euros.

SEGUNDO.- La Acusación particular, ejercitada por D. Jose Ángel y Dña. Laura , se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, introduciendo, como única modificación, que la indemnización del menor Pedro Antonio se fije en 30.000 euros.

TERCERO.-La defensa, en el acto del juicio oral, mantiene la absolución de su defendido. De forma subsidiaria postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-El juicio oral se celebró el día 23 de septiembre de 2014, y en el mismo, se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que obra en autos. Su duración fue de cinco horas.

PRIMERO.-El acusado, Primitivo , tenía una relación de estrecha amistad con Jose Ángel y Laura , padres de Pilar , nacida el NUM003 de 2006 , y Pedro Antonio , nacido el NUM004 de 2008. En concreto, había sido compañero de colegio de Jose Ángel y, desde el comienzo del noviazgo, había conocido a Laura . La relación de amistad era de tal magnitud que, desde que nació Pilar , Primitivo , de forma asidua, sobre todo los fines de semana, acudía al domicilio de Jose Ángel y Laura , haciendo vida familar con ellos, pernocta incluida. Por ello, era frecuente que, estando los padres en la cocina de la casa, preparando la comida o realizando otras actividades domésticas, Primitivo se quedara jugando con los niños en el salón u otras dependencias de la casa. La afinidad fue tan extrema que Jose Ángel y Laura hicieron a Primitivo padrino de Pedro Antonio .

SEGUNDO.-Desde fecha no determinada del mes de octubre de 2009 hasta el 7 de diciembre de 2011, en múltiples ocasiones, Primitivo , prevalíendose de la confianza que los padres y los niños tenían en él, que le permitía estar a solas con los infantes en dependencias de la casa, así como escudándose en la imposibilidad que tenían los niños, dada su escasa edad, de oponerse a sus designos, y con la finalidad de obtener placer sexual, trasladó a Pilar y a Pedro Antonio al cuarto de baño de la casa. En este último habitáculo, bajándose los pantalones, les enseñaba el pene y les indicaba que lo tocasen con la mano y lo besasen, accediendo los niños a tales prácticas.

TERCERO.-La conducta de Primitivo ha influido en el proceso evolutivo de Pilar y Pedro Antonio .

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

I.-El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ejercida por los padres de los niños, solicitan la condena de Primitivo como autor de dos delitos de abuso sexual, uno por cada niño, agravado por la tierna edad de ambos así como por la prevalencia del abuso de confianza. Por ello, solicitan la condena a la pena de prisión, medida de libertad vigilada y prohibición de interacción con los niños, así como la indemnización por daños morales.

II.-La Defensa postula la absolución, afirmando que Primitivo no ha cometido los hechos que se le imputan. De forma subsidiaria, y para el caso de condena, insta la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

SEGUNDO. Cuadro probatorio

La información que integra el cuadro probatorio que las partes han diseñado para posiblitar la convicción del Tribunal es la que sigue:

1.- Declaración del acusado

-; Al Ministerio Fiscal

Conoce a los niños. Tambien conoce a los padres. Desde el año 1993 al padre. Con posterioridad a la madre, cuando iniciaron el noviazgo. Cree que 2003-2005. Se acuerda cuando nació Pilar . Tambien cuando nació Pedro Antonio . Es el padrino de Pedro Antonio . Tenia muy buena relación con la familia. Solía cenar en la casa.

Al principio iba los fines de semana. Desde el 15 de marzo de 2011, que falleció su madre, fue menos. Se quedaba un par de minutos en el salón, como mucho. Nunca los ha llevado al baño. Siempre los llevaba su padre. No estuvo nunca a solas con los niños en alguna habitación. Los niños no entraban a la cocina.

No enseñó su pene. No se bajó los pantalones para ver sus órganos genitales. En diciembre de 2011, Pilar hablaba con corrección. Cumplía lo que se le decía. Pedro Antonio también pero copiaba a su hermana.

-; A la Acusación Particular

Es mecánico de automóvil. No conduce camiones. Tiene carné de conducir. Hace vida normal pero tiene un problema severo de audición. Pilar es una niña muy lista. Entiende lo que se le dice. Pilar y Pedro Antonio le querían bastante. Iba los fines de semana. Se solía quedar a dormir. Se quedaba con Jose Ángel en la cocina y luego se iban a dormir. El dormía en el salón. Nunca fue a visitar a los niños a su cuarto. Desde el 15 de marzo de 2011 fue menos. Antes iba los fines de semana.

El padre estaba en la cocina. El estuvo como mucho dos minutos en el salón. Se quedaba más tiempo en la cocina que en el salón. La madre trabajaba algún fin de semana. Algún video les enseñó de los niños bailando que el había grabado. Nunca les enseñó un vídeo de él. Él no habló con los niños del pito o del pitilin. Nunca entró en el baño con ellos.

-; A la Defensa

Estuvieron años sin verse con Jose Ángel . Eran de la misma cuadrilla. Se conocieron en el año 1993 en la Hípica. En el año 2011 iba con asisuidad a vivir a casa de Gabriel . En el año 2010 también fue a casa de Gabriel . La casa de Jose Ángel y Laura es un piso de tres habitaciones, con dos cuartos de baño. No tiene pasillos. Tiene un salón y una cocina. Las puertas de la cocina y el baño dan al salón. La prueba de la cocina estaba abierta. Es fumador. Fumaba en la cocina con Jose Ángel . Jose Ángel siempre estaba cuando estaba él. También a veces acudían los abuelos a la casa. También iba a casa de Jose Ángel a dormir Pascual .

Le llaman Canoso . Jose Ángel decía en plan broma que Canoso la tenía más grande. Lo decía en la cuadrilla y en alguna ocasión delante de los niños. Cuando ha hecho fotos o videos siempre estaban los padres. Todas eran normales. Nunca ha puesto una película pornográfica.

2.- Testimonio de la niña Pilar a través de la psicóloga-forense

El pitilín sirve para mear. No sirve para nada más. No se juega con el pitilín. Ha venido a decir la verdad. Les enseñaba unas películas que grababa en casa con su pito. Y les decía que le dieramos besos en el pito. Ella no se los dió pero Pedro Antonio si. Pasaba en el baño de su casa. Estaba su madre y su padre en la cocina. Ellos en el baño. Iban al baño para que él les enseñara el pito. El les decía que fueran al baño. Estaban vestidos. El se bajaba los pantalones. Uno era azul. No se acuerda de otros colores. Le tocaba Pedro Antonio . Ella no se acuerda lo que hacía. A veces que le besara. Era su hermano quien le besaba. Ella no pues le daba asco. El pito era grande. Y para abajo. No le pasaba nada en el pito cuando le besaba. Pasaba todos los días que venía a casa. Iba muchas veces. Cuatro o cinco veces a la semana. Únicamente pasaba en el baño. No pasaba nada mas. Estaban vestidos.

Nunca se bajaron la ropa ellos. Delante de él no. Les pedia tocar. Y en algún momento besar. Nunca les vieron sus padre en el baño con el acusado. Tambien les dijo que uno dentro y otro fuera vigilando. Estaban con él muchas veces a solas. Pasaba cuando estaban los aitas en la cocina. No les dijeron nada a sus aitas. No jugaba a nada con el. Les hizo regalos, chuches, libros. Pensaba que algo raro ocurrían cuando vigilaba. No pensó en decírselo a la ama. No le gustaba lo que hacía Canoso . A su hermano le gustaba. A ella no. Ella hacía trampa diciendo que le tocaba fuera y no dentro. De esa manera evitaba que le tocara. A veces le decía a la ama que se quería quedar en casa de la amona. En la cama de la amona nunca pasó algo. El decía que no podían contar lo que ocurría a sus padres porque era un secreto. Si lo contaba ya no sería vuestro amigo.

Un día como le decía que no podía decir a la ama o aita se lo dijo a la amona. La amona se lo contó a la ama. No le ha ocurrido con otra cosa similar con otra persona. A veces si le ha tocado el pene. No pasaba nada más. Le pidió que le besara pero a ella le daba asco. A su hermano le parecía un juego. No les decía nada cuando les daba regalos.

Su madre le ha dicho (se bloquea y no dice nada) Que iban a venir aqui para solucionar el problema de Canoso para que no pasara más. El problema era que Canoso les estaba enseñando el pito. No se acuerda de que su padre dijera que Canoso tenía el pito grande.

3.- Testimonio del niño Pedro Antonio a través de la psicóloga-forense

No sabe para que viene aquí. Le han dicho que diga la verdad. Para hablar. No recuerda que le haya pasado algo. No sabe quien es Canoso . Es un amigo de hace tres años. De sus padres. No les pasado nada con Canoso . Recuerda la canción. Jugaban a cartas con el. Jugaban en el cuarto. No se acuerda donde estaba el aita y la ama. Fueron alguna vez al baño a hacer pis. No pasaba nada. Canoso cantaba 'pito, pito, pito'. Lo cantaba en el cuarto. En el baño no. Cuando estaban durmiendo, no. No recuerda nada del baño. Canoso lo enseñaba el pitilín en el baño. El estaba vestido. Lo sacaba. Se bajaba el pantalón. El no. Le enseñaba el pitilín. No pasaba nada mas. Le pedía que se lo tocara. El tenía el pito grande. Para arriba. Alguna vez le dijo a Pilar que vigilara uno y otro entrara en el baño. Ocurrió pocas veces. Iba pocas veces a la semana. No recuerda cuantas veces. No les decía que le besara el pitilín. Tocar si. Jugaban al parchís. No les hacía regalo. Si recuerda: un coche a él y a Pilar una muñeca. Una vez solo. No le ve a Canoso . No sabe porque no. Le gustaría volver a verlo.

4.- Testimonio de Laura (madre de los niños)

-; Al Ministerio Fiscal

Presentó denuncia el 8 de diciembre de 2011. Mantiene la denuncia. El día 7 de diciembre fue a casa de sus padres a busar a los niños. Su madre le contó lo que dijo Pilar . Le dijo que Pedro Antonio fue a orinar al baño y le comentaron que Pedro Antonio teníe el pito pequeño y Pilar le dijo que Canoso tenía el pito grande. Le dijo que le llevaba al baño y le enseñaba el pene. Le dijo que no era que lo viera cuando orinaba. Su madre se quedó helada y esperó a que ella llegara. Aprovechando que Pedro Antonio iba al baño, ella le sacó el tema. Le dijo a Pilar que a Pedro Antonio le ha crecido el pito, y Pilar le dijo que lo tiene como siempre y el que lo tenía grande era Canoso . Le contó que se lo enseña cuando va al baño y que ella le toca el pito. Le decía 'azkar azkar' (rápido, rápido). Tambien le dice que le de besitos en el pito y a ella no le gusta pues el pito huele muy mal. Le dijo que no dijera a Canoso porque es un secreto que no debe contar, la cría estaba temblando y muy nerviosa. Vino Jose Ángel y le dijo a Pilar que se lo contara a el aita.

Tenían estrecha relación con el acusado. Lo tenía como el hijo mayor. Incluso le limpiaba las palayeras. Era uno más en la casa. Era habitual que se quedara en casa en los fines de semana. El vivía en Hendaia. Se quedaba cuando estaban ellos. Nunca se ha quedado solo con los niños. Pedro Antonio es una pegatina de Pilar . Al día siguiente, Pedro Antonio fue a orinar y le preguntó si le había visto el pito a Canoso y le dijo que la tenía muy grande y con muchos pelos. Pilar le ratificaba que también estaba Pedro Antonio cuando ocurrían los hechos. Le contaron que sucedía en los baños. Uno se quedaba fuera y otro entraba dentro. Hacían turnos. El que quedaba fuera tenía que avisar si venía alguien. Es una casa de tres habituaciones y dos baños. Ellos estaban habitualmente en la cocina. Solía jugar con los niños y contarles un cuento. No andaban vigilanda y controlando. Tenían plena confianza en él. Es el padrino de su hijo. Ninguno de los amigos de la cuadrilla pasaba el fin de semana. Pascual fue alguna vez a casa cuando ella estuvo embarazada. Canoso siempre venía solo. En una ocasión vino con una novia de Vitoria.

-; A la Acusación Particular

Acudieron al Doctor Vicente . Fueron porque no sabían como tratar el tema con los niños. Les dijo que no hicieran preguntas. Que si querían contar que lo contaran. No han indicado a los niños lo que tienen que contar. Les ha dicho que el palacio de justicia es un sitio donde los niños cuentan la verdad. En la cuadrilla nunca se comentó que Canoso tuviera el pinto grande.

-; A la Defensa

En el año 2011 Canoso acudía a su casa. Alguna vez fue a casa de Gabriel . Pero se quedaba muchas veces en casa. Venía a comer y a cenar.

Ella no ha visto entrar o salir del baño con el niño. Que lo tenía fácil, le decía la niña Que se subía los pantalones y nada más. Ella ya había puesto la denuncia cuando se lo dijo. Su madre no hizo comparación alguna de penes. Mantiene lo que dice en su denuncia respecto a las manifestaciones de su madre.

El acusado era fumador y fumaban en la cocina. Era un piso cuadrado. La cocina y el baño dan a la sala. Desde la cocina no se ve la salida del baño. El acusado tenía problemas con la visión lateral y otra superior. No tiene problemas de visión frontal. De audición si tenía problemas. Por eso dejaba a un niño fuera.

5.- Testimonio de Jose Ángel (padre de los niños)

-; Al Ministerio Fiscal

Mantiene la denuncia. Cuando llega a casa Pilar le cuenta lo eue había dicho a su mujer y abuela. Le había llevado al baño, le había enseñado el pito y le había dado algún beso. También dijo que lo había hecho Pedro Antonio . Tocar y besar. Se conocían desde el año 1993. En el año 2011 Canoso iba a su casa con frecuencia. Practicamente casi todos los fines de semana. Entre semana de forma excepcional. Algunos fines de semana trabaja su mujer.

La relación de amistad no se interrumpió hasta el año 2011. Es el padrino de Pedro Antonio .

Canoso nunca se quedó solo con los niños en casa. Dentro de las habitaciones sí. No estaba vigilado. Los niños también solian estar con él cuando el declarante se encontraba en la cocina. Era cuestión de minutos. Los más largos cuando cocinaba. El estaba absolutamente tranquilo. Incluso más cuando estaba cocinando pues los niños estaban en compañía de alguien de confianza. De forma excepcional, pedían a Canoso que fuera al baño. Pero habitualmente era él. Al igual que los familiares cercanos, como los suegros.

-; A la Acusación Particular

Conoce a Pascual y Gabriel . Eran de la cuadrilla. El primero nunca pernoctó en su domicilio. El segundo en alguna ocasión. Pero coincidiendo Canoso , nunca.

La niña le contó lo relatado: invitación al baño, exhibición de pito, tocamientos y besos. La niña le dijo que para evitar el hecho trataba de estar en casa de la amona y ella elegía vigilar para no estar dentro del baño. La niña estaba atemorizada porque les había dicho Canoso que no les comentara nada, que era un secreto. La niña estaba asustada, se ponía nerviosa, iba a casa de los suegros, tenía miedo cuando oía el timbre. Nunca comentaron en cuadrilla o delante de los niños que el pito de Canoso era grande.

Acompañó a su esposa en la denuncia. Luego la niña contó más a su madre. Hace poco les dijo que uno vigilaba y otro dentro. Comentarios en el coche de 'huele a pito'. él no ha querido preguntarle.

Es una vivienda pequeña. La niña no fabula. Desde la cocina no se ve la entrada de los baños. Puede comprobarse en los planos aportados.

Fueron al psicólogo para tratar el tema.

-; A la Defensa

Han hablado con profesores. Les dijeron que no notaron nada. Hasta la denuncia no habían detectado algo. Quizás cierto nerviosismo en la niña cuando estaba Canoso .

El tema de la vigilancia surgió el domingo de esta semana. Surgió con la hermana de su mujer. Le dijo que tenían que venir a declarar. En un palacio. Y responder a unas preguntas sobre el tema de Canoso . La hermana es profesora de la Educación. No le preparó para la declaración. El no estaba porque estaba trabajando. No se le dijo que dijera nada de la vigilancia.

Nunca ha visto a Canoso entrar o salir del baño con la cocina. La puerta de la cocina solía estar cerrado. También Canoso iba a la cocina para fumar.

Sabía que tenía problemas de audición. No es cierto que él comentara que Canoso la tenía más grande.

6.- Testimonio de Dña. Ana (abuela materna)

-; Al Ministerio Fiscal

Mantiene su declaración. Era la hora de comer y tiene costumbre de que se limpien las manos. El chaval empezó a orinar y dijo que tiene el pito pequeño y el aitona y el tio tiene grande y Canoso , dijo la niña, la tiene muy grande. Y además me lleva al baño. Volvió a preguntarle ' ¿vas a mirarle cuando va al baño?' y le dijo que no, que les llevaba al baño y les enseñaba el pito. Ella se quedó helada. No dijo nada más. Esperó a que viniera su madre y padre.

Conocía a Canoso .

-; A la Acusación Particular

Ella no hizo comparación. Lo sacó la niña naturalmente. La niña se enfadó cuando ella le volvió a preguntar. No ha vuelto a hablar con la niña. Lo han hablado con sus padres. Pero si que la niña le dijo un día delante de ordenador y se abre de piernas y le dice sácame la foto y se quedó helada. Y el niño con la canción del 'pito, pito'. Estuvo cuatro meses.El niño no le dijo quien le había enseñado la canción aunque ella se imaginó de donde venía. La niña pasó un verano horrible, que no quería ir a casa de sus padres y ella no lo entendía. Se ponía histérica. Chillaba y no quería ir.

-; A la Defensa

Era el verano del 2011. El 2010 no porque padecíó un cáncer de colón. Piensa que la niña aprovechó una ocasión para decirlo. Fue el incidente del baño. Antes no había desvelado nada. La niña insistió en que Canoso les llevaba al baño. Se quedó blanca. No sabe nada de vigilancia.

7.- Testimonio de D. Saturnino (abuelo materno)

-; A la Defensa

Estaba el día del baño. Todo el protagonismo lo tuvo la niña. No recuerda que el niño dijera algo.

Recuerda que la niña le dijo a su hermano que tenía un pitilín pequeño, más pequeño que su tío y el aita no y no del tamaño grande de Canoso . Dijo que Canoso les llevaba al baño. Y lo dijo dos veces, la segunda fue la respuesta crispada.

8.- Testimonio de D. Gabriel

-; A la Defensa

Conoce al acusado. Le llaman Canoso . Conoce a Jose Ángel de la cuadrilla. Estudió con el. Esta casado y tiene dos hijos, nueve y seis años.

A lo largo de 2011 acogió habitualmente a Canoso . Con mucha frecuencia. Casi 300 días de 360. También iba al domicilio de Jose Ángel y su esposa. También fue el año 2010, pero menos. No ha tenido ningún problema con él, ni ha visto nada raro. Tiene confianza en el.

Es cierto que en broma Jose Ángel decía que Canoso la tenía más grande. La han utilizado todos. Cree que Jose Ángel la inventó.

Canoso es una pesona normal, con problemas de audición y visión.

-; A la Acusación Particular

Iba martes, miércoles, jueves, viernes. El fin de semana no sabe. Tiene pijama, canzoncillos en casa. No sabe si 280, 300 o 320 días. Venía habitualmente.

8.- Testimonio de D. Pascual

-; A la Defensa

Conoce a Canoso y a Jose Ángel . Son de la cuadrilla desde hace años. Cree que desde 1997. Ha ido en alguna ocasión a casa de Jose Ángel . Coincidió con Canoso . Estaban en la cocina, hablando y fumando. Comentaban el tema del tamaño del pene de Canoso . Fue una broma en la cuadrilla. Jose Ángel también la utilizaba. No le suena haber oído en su propia casa. De poteo si.

-; A la Acusación Particular

Fue hasta el 2009. Y se quedó a dormir en alguna ocasión hasta el 2009. No recuerda que Jose Ángel dijera algo relativo al tamaño del pene de Canoso delante de los hijos.

9.- Testimonio pericial de D. Vicente (psicólogo de los niños)

-; A la Acusación Particular

Acudieron los padres de Pedro Antonio y Pilar . Dijeron que habían sabido del comentario de Pilar en el cuarto de baño, hablaron del pito y Pilar dijo que Canoso tenía el pito más grande. Mas adelante les pide que le saque una foto de la 'potota'. El motivo era la valoración de los niños, si se podía llegar a conclusiones sobre lo que afirman. Decidió comenzar de los menores a los padres. Se dio cuenta que no aparecía el nombre de la persona que parece había cometido el abuso. Verificó que había una negación absoluta de una persona muy cercana a la familia. Había negación, algo habitual en las víctimas de abuso sexual. Entendió que había indicios de abuso. También existió un líquido rosáceo en la zona vaginal. Los padres le comentaron el tema del secretismo. Los niños negaron todo, algo típico en víctimas sexuales. Es para proteger a alguien cercano y evitar la sensación de culpabilización. Realizaron dibujos. Eran dibujos con un contenido sexual evidente. No suelen dibujar unos penes tan largos. Son indicativos de una dirección aunque no una evidencia. Este dato, ligado a la negación de alguien muy cercano es propio de víctimas de abuso sexual. No indagó mas para proteger al menor y que actuaran otras instancias. Se refería al equipo psicosocial judicial. No quería contaminar el testimonio de los niños.

-; A la Defensa

Habló con los menores el 19 de diciembre de 2011. Únicamente hablo con la niña. Con el tres años no habla porque era muy pequeño. Pilar negaba la existencia de una persona muy vinculada a la familia.

Los que manipulan hablan del agresor. Los que no manipulan no hablan del personaje. Lo ocultan.

10.- Dictamen pericial psicológico realizado por el equipo psicosocial judicial en fecha 18 de enero de 2012

El dictamen tiene como premisas metodológicas las que siguen:

* Lectura y análisis de la documentación incluida en el expediente de procedencia.

* Entrevista semiestructurada e individual y conjunta con la madre y el padre de los menores Pilar y Pedro Antonio .

* Entrevista semiestructuraa y conjunta con los abuelos maternos de los menores Pilar y Pedro Antonio .

* Entrevista semiestructurada e individual con D. Primitivo .

* Entrevistas lúdicas e individuales de carácter semiestructurada y filmadas realizadas a los menores Pilar y Pedro Antonio .

A partir de este contexto metodológico el objeto del dictamen es la formulación, valoración, análisis y contraste de las siguientes hipótesis:

* Las alegaciones son válidas, se basan en una experiencia personal.

* Las alegaciones fundamentales son válidas, pero la denunciante ha inventado o añadido alegaciones adicionales que son exageradas.

* Las alegaciones de la denunciante son fundamentalmente válidas, aunque realizadas con posible objeto de beneficiar/perjudicar a alguien o por motivos personales de venganza u obtener ganancias.

* La alegación es totalmente falsa, con objeto de beneficiar/perjudicar a alguien, por motivos personales de venganza, obtener ganancias, para ayudar a alguien u otra motivación.

* La denunciante ha inventado las alegaciones, probablemente debido a problemas psicológicos.

Su contenido cabe sistematizarlo en las siguientes consideraciones:

* Pilar presenta una fluidez verbal, expresión y comprensión del lenguaje probablemente por encima de su edad cronológica. Sin embargo, le cuesta hablar de lo ocurrido proque 'sabe que no es aceptado por parte de su familia, y que ese algo es realizado por un amigo de sus padres (...)'. Por ello, '(...) la espontaneidad en la relación sin pretender hacer daño a nadie le sale con personas de suma confianza como es su abuela y en el contexto y ambiente de ella, no en la casa donde ella vive esas conductas, ni en el lugar donde acude Canoso , el amigo de sus padres'.

* A nivel sexual se observa un vocabulario, expresiones y gestos normalizados a su edad, sin poder diferenciar entre una conducta anómala de tipo sexual o un comportamiento de afecto o lúdico, si bien '(...) se encontraba en un punto donde había algo en esa interacción con Canoso que no le gustaba y ella no sabía dar una explicación (...)'. En concreto, '(...) lo vive como conductas que el adulto le impone a ella y que es el adulto el que no limita dichas conductas utilizándolas, sin duda, en su propia satisfacción'.

* Hace una diferenciación importante de sus vivencias sin utilizar su imaginación o fantasía para expresarla. Para ello se atiende a 'la forma que ha tenido (...) de revelar sus vivencias y lo observado en las entrevistas, la rigidez en la que se mantenía ante estos temas, su deseo de cambiar el tema, su reconocimiento de ser Canoso el que realiza esos juegos (...)'.

Además reflejan, respecto a la credibilidad subjetiva de los niños, las expresiones que se contienen en la página 25 de esta sentencia.

Concluyen, finalmente, que 'se considera creíble lo manifestado por la menor y que se desprende que con Canoso , el amigo de la familia, mantenía una relación anómala'.

11.-Informe pericial psicológico realizado por el equipo psicosocial judicial en fecha 18 de enero de 2012

El dictamen tiene como premisas metodológicas las que siguen:

* Lectura del informe anterior.

*Estrevista semiestructurada e individual de los padres.

* Entrevista semiestructurada e individual de los abuelos maternos.

* Entrevista semiestructurada lúdica e individual de la menor Pilar .

* Entrevista conjunta y lúdica de Pilar y Pedro Antonio .

A partir de estas premisas concluye que es posible considerar el discurso de los menores creíble tanto respecto a las afirmaciones de que Canoso les hacía fotos con su celular de diversas partes de su cuerpo en el baño como que con él veían películas donde aparecían hombres y mujeres desnudos.

12.- Aclaraciones de la perito Dña. Pura a ambos dictámenes periciales

-; Al Ministerio Fiscal

Emite dos informes. En el primer informe se pide la veracidad de Pilar .

Pilar tenía un desarrollo intelectual normal. Había una manipulación del afecto de la niña respecto al adulto. Sabe que no le gusta y no sabe que hacer o a quien contar.

No hay olvido. Lo dejan en la recámara. Pero al final siempre sale. Lo dejan aparcado.

Los menores pueden fantesear con cualquier tipo de caso. Es casi imposible que fantase con temas sexuales si no los ha vivido.

Pilar evita la situación. No narra nada. Entonces se dice al pequeño que entre, hace un dibujo y es cuando Pilar se abre al relato.

Existe un segundo informe en septiembre de 2012. Ratifica que son vividas.

-; A la Acusación Particular

Su testimonio es creible. La falta de relato es un mecanismo de defensa frente a cosas que no le gustan.

El dibujo es de Pedro Antonio y comenta como si fuera un juego y unió una canción. No es un relato inducido.

-; A la Defensa

La afirmación de las películas, los nombres los dan los niños. Ellos indican películas normales.

Folio 5. La situación: el niño va al baño, y habla del tamaño y Pilar dice el que la tiene grande es Canoso .

Folio 16. Quiere decir que los niños no tienen un lenguaje fluido y no pueden hacer un relato complento de lo realizado y entonces no se puede utilizar la escala.

Los cuentos (tabla) no se puede realizar porque estaba emocionalmente bloqueada.

Antes de hablar con los niños, examinan la documentación y entrevistan a los padres y abuelos.

13.- Itinerario procesal

* El auto de 26 de octubre de 2012 acuerda la finalización de las diligencias previas y su transformación en proceso abreviado ofreciendo a las acusaciones la aportunidad de solicitar en el plazo de diez días la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de la causa.

* El Ministerio Fiscal solicita la apertura de juicio oral y presenta el escrito de acusación el día 28 de enero de 2013.

* El auto del Juzgado de Instrucción de 29 de enero de 2013 acuerda la apertura del juicio oral y confiere a la Defensa el plazo de diez días para formular escrito de defensa.

* La representación procesal de D. Primitivo presenta escrito de Defensa el día 15 de febrero de 2013.

* La Diligencia de Ordenación de la Secretaria Judicial, de 19 de febrero de 2013, acuerda lo que sigue: a la vista del estado de las actuaciones dése traslado de las mismas a la parte perjudicada a través de su representación procesal por plazo de DIEZ DÍAS para que presenten el correspondiente escrito de acusación'.

* La Defensa de D. Primitivo solicita la nulidad de la Diligencia de Ordenación referida mediante escrito de 26 de febrero de 2013.

* La Diligencia de Ordenación de la Secretaria Judicial de 28 de febrero de 2013 admite a trámite el recurso confiriendo traslado del mismo a las partes procesales no recurrentes.

* La representación procesal de Dña. Laura y D. Jose Ángel presenta escrito de alegaciones en fecha 7 de marzo de 2013 y el Ministerio Fiscal en fecha 6 de septiembre de 2013.

* El Decreto de la Secretario Judicial de 13 de septiembre de 2013 deja sin efecto la Diligencia de Ordenación de 19 de febrero de 2013 y confiere a la Defensa un nuevo traslado de Diez Días para que pueda defenderse del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del presentado en fecha 5 de marzo de 2013, por la Acusación Particular.

* La Defensa presenta un escrito en fecha 2 de octubre de 2013 ratificándose en su primer escrito de Defensa.

* La Diligencia de Ordenación de la Secretaria Judicial de 4 de octubre de 2013 remite las actuaciones a la Ilma Audiencia Provincial de Gipuzkoa.

TERCERO.- Valoración de la prueba

I.- Consideraciones preliminares

La valoración de la prueba que se va a realizar en esta sentencia tiene como premisas cuatro afirmaciones:

1.- El derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio ( artículo 24.2 CE ) conlleva que únicamente quepa declarar la culpabilidad cuando la prueba practicada de una forma inequívoca y concluyente permita conferir certidumbre a la hipótesis acusatoria. Los ámbitos de duda fundada, por lo tanto, impiden estima acreditada la acusación. Entre la inocencia como verdad interina de inculpabilidad y la declaración de culpabilidad del acusado no cabe admitir una categoría intermedia a modo de semi-culpabilidad o semi-inocencia. La inocencia sólo puede ser sustituida por una declaración de culpabilidad, de lo contrario permanece intacta o incólume. La ausencia de pruebas es, por lo tanto, equivalente a su insuficiencia, pues en ambos caso opera la presunción de inocencia. Por ello para que la hipótesis de la acusación pueda darse por acreditada es necesario que concurra un grado de probabilidad que pueda calificarse de 'muy elevado' y que, por otro lado, permita descartar toda hipótesis fáctica alternativa favorable para el acusado por inverosímil, no razonable o improbable. La presunción de inocencia impone la absolución del acusado tanto en los casos de ausencia de prueba de cargo como en los casos en que la prueba de cargo no permita dar por acreditada la hipótesis fáctica de la acusación más allaŽde toda duda razonable.

2.- La declaración de la afirmada víctima es en abstracto idónea para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia (por todas, STS 61/2014, de 3 de febrero ). Ahora bien, para que, en concreto, sirva de soporte a una declaración condenatoria tiene que ofrece datos informativos suficientes para eliminar toda duda fundada sobre la culpabilidad del acusado. Desde esta perspectiva los criterios de credibililidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboración periférica diseñados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para valorar la declaración de las afirmadas víctimas no constituyen criterios legales de valoración de la prueba. En palabras de la SSTS de 10 de abril de 2007 , 19 de marzo de 2010 y 2 de diciembre de 2010 : no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a líminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos. En sintonía con este discurso la STS de 21 de mayo de 2009 concluye que: '(...) resulta de lo más obvio que quien hubiera presenciado una acción de posible relevancia penal goza, al menos en principio, de aptitud para testificar sobre ella. Aunque esto no suponga que lo que pudiera aportar tenga que traducirse en efectiva prueba de cargo contra el afectado; pues esa posible eficacia dependerá de la calidad del testigo y de la del testimonio, que, por eso, habrán de ser objeto de valoración explícita'.

3.- Los dictámenes de credibilidad del testimonio son pruebas periciales que trasladan al Juez o Tribunal un conocimiento científico o técnico sobre aspectos referidos a la credibilidad y fiabilidad de un testigo (sea o no víctima). Es, por lo tanto, un elemento a ponderar por el Juez o Tribunal sin que, conforme a su condición de pericia, le competa trasladar si lo narrado por el testigo es veraz o no, tarea, esta última, que únicamente compete a los órganos judiciales. La prueba pericial, por lo tanto, no puede sustituir la labor judicial. No es factible el trasvase de roles entre perito y juez ni la conversión del juicio en un espacio por el que transita de forma acrítica la prueba pericial, ubicando al juez en la figura de mero espectador de la valoración realizada por los peritos (expresión, esta última, contenida en la SSTS 1033/2013, de 26 de diciembre y 69/2014, de 3 de febrero ). Los informes de credibilidad no dicen (ni pueden decir) que las declaraciones prestadas por los examinados sea ajustan o no a la realidad. No dictaminan sobre la veracidad de los contenidos sino sobre la credibilidad de los sujetos que los emiten. De ahí que el ámbito propio de los informes de credibilidad (cuando ponderar como probablemente creíble un testimonio) sea eliminar fabulaciones, inducciones, manipulaciones, contaminaciones o invenciones ( SSTS 705/2003, de 16 de mayo , 169/2012, de 2 de diciembre ).

4.- La fiabilidad de lo que declara un testigo o una afirmada víctima no tiene porque ser plena. Como de forma expresiva indica la STS 1027/2013, de 23 de diciembre , en la tarea de valoración de la testifical no existe una regla que entronice el maniqueísmo de o considerar íntegramente exacta una declaración, o negarle toda credibilidad. Las declaraciones son divisibles a estos efectos de considerarlas ajustadas a la realidad o fiables'. Contínúa la misma sentencia mentando que es una '(...) máxima de experiencia que en una misma declaración puede ser frecuente que convivan datos verdaderos e indudables, junto a otros que puedenno serlo o no merecen el mismo crédito'. Y, concluye, que 'No hay razón para escandalizarse porque algunos testimonios entrelazados con el conjunto probatorio avalen unas condenas y esos mismos testimonios hayan sido incapaces de diluir todas las dudas del Tribunal en relación a otros hechos u otros partícipes prevaleciendo su derecho a la presunción de inocencia y abocando a una sentencia absolutoria'.

A la luz de estas cuatro consideraciones el Tribunal va a analizar el cuadro probatorio puesto a su disposición para forma una convicción fundada sobre lo que estima acreditado.

II.- Análisis de la prueba

Los niños Pilar y Pedro Antonio , de ocho y cinco años en el momento del juicio oral, ofrecieron un testimonio que de desarrolló conforme a las pautas establecidas en el auto de este Tribunal de 28 de abril de 2014 que se pronunciaba en los siguientes términos:

' PRIMERO.- La cuestión planteada en la propuesta de prueba de las partes plantea el dilema del modo y manera en la que las declaraciones de los niños/as, que afirman haber sido víctimas de delitos sexuales, pueden incorporarse al cuadro probatorio. En otras palabras: es preciso discernir cómo, de forma coetánea, el poder judicial, como poder público:

1.- Protege a víctimas especialmente vulnerables y sujetas, por ello, a una tutela normativa específica en atención a su específica vulnerabilidad ( artículos 2.2 , 3 y 8.4 de la Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo de 2001 relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal; artículo 24 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delito; artículos 433 , 448 , 707 de la LECrim , artículo 158.3º del Código Civil y artículos 11.2 a y d y 13 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ) y

2.- Garantiza el respeto a la presunción de inocencia y el derecho de defensa de la persona acusada ( artículo 24.1 y 2 CE ).

A falta de una normativa legal que regule la materia, las pautas de actuación han sido diseñadas por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ¿por todas, STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A.S contra Finlandia -, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -por todas STJE, de 16 de junio de 2005, caso Pupino-, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - por todas, SSTC 174/2011, de 7 de noviembre y 57/2013, de 11 de marzo- y la doctrina del Tribunal Supremo - por todas SSTS 19/2013, de 9 de enero , 470/2013, de 5 de junio , 150/2014, de 26 de febrero , 168/2014, de 6 de marzo y 226/2014, de 19 de marzo ).

En concreto, en la delimitación de cuáles hayan de ser las precauciones mínimas que han de establecerse para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar al acusado un juicio que respete el derecho a la presunción de inocencia y el derecho de defensa, se exige que quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o, después, mediante el examen de su documentación ¿escrita o audiovisual-. Asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior. Por lo tanto, tres son las garantías que deben cumplirse para que la declaración de un menor en una fase previa al juicio pueda ser valorada como prueba:

* Que la defensa conozca la existencia de la exploración del niño/a.

* Que la defensa acceda a su contenido, documentado o grabado.

* Que la defensa tenga la posibilidad de cuestionar el testimonio, durante su realización o en un momento posterior (ya sea en fase de investigación o en el juicio oral), indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que considera deben ser interrogados.

Lo que no es factible- en términos probatorios- es sustituir la intervención directa del juez por la de los peritos acudiendo a exploraciones fuera de la presencia de aquél, porque, tal y como explicita la STS 226/2014, de 19 de marzo , las mentadas exploraciones no constituyen una diligencia de prueba, dado que carecen del elemento de la jurisdiccionalidad, sino de un examen intraprocesal de naturaleza extrajudicial.

En el presente proceso, la niña y el niño no han declarado en la fase de instrucción sumarial en presencia del juez y con la potencial intervención de las partes. Es decir: no se ha practicado una prueba anticipada que, debidamente grabada, pueda ser reproducida en el plenario. Tampoco se desprende del informe elaborado por la Sra. Coordinadora del Equipo Psicosocial Judicial que Pilar (nacida el NUM003 de 2006) y Pedro Antonio (nacido el NUM004 de 2008) carezcan de capacidad para expresar oralmente lo que se afirma han padecido en la esfera sexual. Tienen, eso sí, la aptitud narrativa que corresponde a su edad, y precisan, en su caso, del apoyo profesional necesario para trasladar su relato. Es más, se recoge de forma explícita en el informe que '(¿) evolutivamente es a partir de los 6-7 años cuando los niños son capaces de elaborar un relato oral independiente de los apoyos eternos del centro inmediato'.

La ausencia de una prueba anticipada, la necesidad de respetar el derecho a la presunción de inocencia y de defensa del acusado, y la obligación de preservar el interés superior de los niños, justifica que el Tribunal, atendiendo a la edad de los menores, acuerde, por una parte, que los mismos sean citados como testigos al juicio oral, y, por otra, que su declaración en el mismo se realice de la siguiente manera:

* Acudiendo al sistema de videoconferencia interno, permitiendo, con ello, que el testimonio de los niños se realice desde una dependencia ajena a la Sala de Vistas y evitando todo contacto visual con el acusado.

* Utilizando como canal de comunicación a un profesional adecuado. De esta manera el interrogatorio no será efectuado de manera directa por las partes procesales sino que las mismas aportarán en el juicio un interrogatorio escrito que, tras ser declarado pertinente por el Tribunal, será traslado por una integrante del Equipo Psicosocial Judicial a cada uno de los niños. Si alguna de las partes quiere formular alguna pregunta adicional a la contenida en el interrogatorio escrito, podrá formular esta solicitud en el acto de juicio en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para cumplir estas previsiones solicítese de la Sra. Coordinadora del Equipo Psicosocial Judicial la identidad de la profesional que actuará como psicóloga forense en el presente juicio.

* Siendo acompañados, en su caso, los niños en su toma de declaración por alguna persona de su confianza que no actúe como testigo en el juicio.

PARTE DISPOSITIVA

Se declaran pertinentes las declaraciones testificales de los menores Pilar y Pedro Antonio , que se llevarán a efecto en el juicio oral siguiendo las pautas que a continuación se detallan:

* Acudiendo al sistema de videoconferencia interno, permitiendo, con ello, que el testimonio de los niños se realice desde una dependencia ajena a la Sala de Vistas y evitando todo contacto visual con el acusado.

* Utilizando como canal de comunicación a un profesional adecuado. De esta manera el interrogatorio no será efectuado de manera directa por las partes procesales sino que las mismas aportarán en el juicio un interrogatorio escrito que, tras ser declarado pertinente por el Tribunal, será traslado por una integrante del Equipo Psicosocial Judicial a cada uno de los niños. Si alguna de las partes quiere formular alguna pregunta adicional a la contenida en el interrogatorio escrito, podrá formular esta solicitud en el acto de juicio en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para cumplir estas previsiones solicítese de la Sra. Coordinadora del Equipo Psicosocial Judicial la identidad de la profesional que actuará como psicóloga forense en el presente juicio.

* Siendo acompañados, en su caso, los niños en su toma de declaración por alguna persona de su confianza que no actúe como testigo en el juicio'.

La información que trasladan Pilar y Pedro Antonio responde a la capacidad narrativa predicable del desarrollo evolutivo de dos niños de corta edad. Es decir, no existe un relato verbal completo sino, más bien, datos informativos que, a partir del acercamiento a su mundo perceptivo, cognitivo y emocional que conlleva la intervención de una psicóloga forense en su interrogatorio, van ofreciendo a las preguntas que se les van formulando. Lo que dicen se desenvuelve en la línea afirmativa postulada por las acusaciones. Aportan datos que, tal y como se describe en las hipótesis acusatoria, trasladan que Canoso (nombre con el que era conocido el Sr. Primitivo ), cuando estaba sólo con ellos en determinadas dependencias de la casa (preferentemente el salón) y aprovechando que sus padres estaban en la cocina del inmueble, les llevaba al baño y, en esta estancia, se bajaba los pantalones, les exhibía su pene y les solicitaba que lo tocasen y, en su caso, lo besasen, actos a los que accedían.

La Defensa considera que estas afirmaciones están contaminadas por tres razones principales:

* El contexto en el que se produce el desvelamiento, presidido por una conversación de la abuela materna con el niño Pedro Antonio sobre el tamaño de su pene en relación con el de su padre o abuelo, lo que posibilitó que Pilar plasmara como producida una actividad sexual no acaecida.

* Las afirmaciones que hacía el padre en público sobre el tamaño del pene de Canoso , lo que hubiera posibilitado su escucha por los niños.

* La actuación de la psicóloga forense en el juicio, dirigiendo con sus preguntas a los menores hacia la direccion pretendida: la validación de la acusación.

Además, como elemento complementario, aduce que el Sr. Primitivo no pudo realizar las conductas que se le atribuyen dado que, por una parte, no acudía con la frecuencia que se dice al domicilio de los padres durante el año 2011 y, por otra, nunca estuvo sólo con los niños en la casa pues siempre estaban presentes sus padres.

Los aportes técnicos que se han ofrecido en el juicio diluyen la falta de credibilidad subjetiva de los niños a partir de inducciones o sugestiones. El psicólogo Don. Vicente , profesional al que los padres acudieron para que les ayudara en el modo y manera de afrontar el tema con sus hijos, traslada que percibió en la niña, única a la que exploró, indicios sugestivos de abuso, tales como la elaboración de dibujos de un contenido sexual inequívoco, la negación de los hechos y la invisibilización del autor de los mismos, sin referir que se trataba de una persona muy cercana a la familia. La valoración conjunta de estos datos le llevó a estimar pausible la existencia de un abuso sexual, atendiendo al inequívoco contenido sexual de los dibujos, impropio de una niña de su edad, y la coetánea negativa de los mismos e invisibilización del autor, extremos, estos dos últimos, que reflejan un sentimiento de culpa y una protección del autor para evitar las consecuencias indeseables inherentes al desvelamiento del secreto. A estos efectos, ofreció un dato muy significativo: los que manipulan hablan del agresor, mientras que los que no manipulan no hablan del personaje. La razón parece obvia: en el primer caso no hay un sentimiento de culpa por lo sucedido (dado que nada ha ocurrido) ni una necesidad de proteger al autor del abuso (dado que se le quiere perjudicar), extremos, ambos, que, sin embargo, se producen cuando se inquiere por lo realmente padecido. En este último caso, el sentimiento de culpabilización conduce a negar lo sucedido y la responsabilización por las consecuencias deletéreas que lo desvelado producirá en el clima de confianza o familiaridad con el autor favorece la invisibilización de este último. En idénticos términos se pronuncia la psicóloga forense Dña. Pura al indicar que (...) Pilar no está condicionada ni presenta signos de sugestión para contar algo predeterminado (...), si bien '(...) le cuesta hablar de lo ocurrido porque '(...) se muestra precavida y se resiste a contar, ya que ha vivenciado la alarma que ha creado a su alrededor su espontaneidad, que puede haber interiorizado como culpabilidad (...), en la medida que 'sabe que no es aceptado por parte de su familia, y que ese algo es realizado por un amigo de sus padres (..)'. Además, Pilar , cuando se le enseña un dibujo con dos figuras humanas, un hombre y una mujer desnudos, 'con la figura masculina va directamente a señalar los genitales' y, además, 'expresa de forma manipulativa el gesto de cómo Canoso jugaba con el pitilín, y en otra ocasión es ella la que '(...) sitúa una pintura en sus genitales y hace un movimiento rápido con la pintura'. Es decir, se detectan conductas sexuales precoces y un bloqueo emocional para narrar lo ocurrido por sensación de culpa, indicadores, ambos, de abuso sexual. Lo mismo cabe referir, respecto a la sexualidad precoz, de Pedro Antonio , que, al realizar un dibujo libre, mentó que 'era un pito grande'.

Señala la Defensa que la sugestión o inducción del testimonio de los niños se detecta cuando se analizan las afirmaciones que realizan en el curso de la entrevista realizada en el segundo informe pericial, cuando afirman que Canoso les hacía fotos desnudos con el móvil y les ponía películas en las que percibían a hombres y mujeres desnudos. Se mantiene que dado que estos hechos no son ciertos, tampoco lo son los referidos a las conductas corporales que los niños dicen se producían en el baño. Sin embargo, las afirmaciones de los niños referidas a las fotos y las películas no han sido refutadas, lo que impide sostener que los hechos narrados sean inciertos. Que no se haya formulado acusación por ellos por entender que, sobre tal extremo, la prueba no fuera concluyente no equivale a tildar de mendaces las declaraciones vertidas por los niños.

Por lo tanto, el punto de partida es que Pilar y Pedro Antonio no fabulan ni resultan inducidos a decir lo que manifiestan: que Canoso (apelativo del Sr. Primitivo ) en diversas ocasiones procedió a llevarles al baño para mostrarles su pene y solicitar que se lo acariciaran y besaran, propósito que alcanzó en muchas de las referidas situaciones. Procede deslindar, por lo tanto, si el contexto en el que cuentan lo sucedido ha facilitado o permitido decir lo que no ha acaecido. Tres, vuelve a repetirse, son los elementos que introduce en el debate probatorio la Defensa: la actuación de la abuela materna, el comportamiento previo del padre y la intervención de la psicóloga forense en el juicio.

La abuela materna, Dña. Ana , explicitó de forma clarividente en el juicio cómo se produjo el desvelamiento. Cuando acompañó a sus dos nietos al baño para que se lavaran las manos antes de comer, Pedro Antonio quiso orinar y cuando miccionaba le dijo a su abuela que él tiene el pito pequeño, mientras el aitona y el tío la tienen grande. En ese momento, Pilar espetó que Canoso la tiene muy grande y además me lleva al baño. A la amona, en una reacción natural y acorde con las máximas de experiencia general, le sorprendió lo afirmado por la nieta y quiso saber si lo que quería decir Pilar es que, en alguna ocasión, había visto orinar a Canoso y, consecuentemente, había observado su pene. Y la respuesta que obtuvo fue la que, como no puede ser de otra manera, le produjo una honda preocupación (literalmente, utilizando su expresión, la dejó helada). La niña, de una manera enérgica, le dijo: no abuela, me lleva al baño y me enseña el pito. En este momento, la abuela percibió la gravedad de lo que pudiera estar ocurriendo y decidió dejar el tema y esperar a contarselo a su hija, extremo que realizó el mismo día, tal como la hija mentó en juicio. No cabe reproche alguno a la abuela. Actuó con alma educativa y no trasladó ningún elemento que pudiera neutralizar la espontaneidad de lo manifestado por la niña. Hizo lo que cualquier educadora, centrado en un desarrollo evolutivo sano de los niños, hubiera hecho: ratificar que lo que la niña dijo obedecía a un hecho que causalmente había percibido en un suceso ordinario de la vida. Ni más ni menos. Lo que ocurre es que se encontró con la respuesta que no esperaba oír y, desde ese momento, la preocupación inundó su espíritu.

Que el padre afirmaba públicamente que Canoso 'la tenía muy grande', y que ello pudo ser escuchado por los hijos (preferentemente Pilar ), y permitir, de esta manera, que digan lo que dicen es una mera especulación. Y es que todos los que depusieron sobre este extremo (el propio padre, Jose Ángel , y los integrantes de lo que a la sazón era su cuadrilla - Gabriel y Pascual - o bien negaron tal extremo -caso del padre-, o bien mantuvieron que esta expresión la utilizaban, como otras, en la cuadrilla en tono jocoso, sin referirlas en el domicilio de Jose Ángel y, mucho menos, en presencia de su hijos -caso de Pascual -, o bien ofrecieron un relato -caso de Gabriel - lleno de vagüedades y contradicciones -como luego se analizará-. Y, además, la referida contaminación, de existir (extremo que entendemos no acreditado) únicamente abarcaría la información atinente a lo expresado por el padre (tamaño del pene de Canoso ), sin comprender, en modo alguno, datos específicos y sugestivos mentados por Pilar , como el mal olor de pene de Canoso , y narrados, también, por Pedro Antonio -la existencia de pelos en la zona pública de Canoso y la canción 'pito, pito,pito' con el que el referido Canoso les trasladaba al baño. Y si Pilar y Pedro Antonio i) relatan estos extremos, ii) no fabulan, como ha quedado referido, y iii) no existe contaminación procedente del padre o de la abuela, la conclusión es inequívoca: únicamente conocen estos datos porque relatan algo que han vivido.

Finalmente se tacha de parcial la conducta de la psicóloga forense en la declaración de los niños en juicio. Rechazamos este argumento. El testimonio de dos niños en juicio es extremadamente difícil. Y ello por una razón obvia: integramos a dos niños en un proceso comunicativo -el que se produce en juicio- que no está diseñado para ellos. Para paliar este déficit estructural este Tribunal acudió a las pautas fijadas en el auto de 28 de abril de 2014 , que, en la medida de lo posible, trataban de reducir al mínimo el impacto del juicio en los niños y, a su vez, posibilitar el interrogatorio de las partes procesales. Y entre estas pautas estaba que la comunicación no fuera directa entre las partes y los niños, sino a través de una psicóloga forense, a quien, previa declaración de pertinencia por parte del Tribunal, se le entregarían las preguntas formuladas por las partes para que, de una manera comprensible para ellos, se las trasladase a los niños. Y así se hizo de la forma más transparente: utilizando la videoconferencia interna, lo que permitía que las partes y el Tribunal pudieran contemplar en directo el modo y manera en el que se desarrollaba el acto. De esta forma, las partes pudieron observar la práctica de la prueba y cuestionar el modo y manera en el que se efectuaba la misma. Si bien se pusieron de manifesto otras cuestiones (la calidad del sonido, la actuación en un momento concreto de la tía de los menores que estaba presente para posibilitar un mínimo espacio de confianza para los niños), en ningún momento se expuso alguna objeción respecto a la actuación de la psicóloga forense ni este Tribunal detectó algún elemento que comprometiera su neutralidad.

Entendemos, por lo tanto, que el testimonio de los niños es creíble y fiable sin que se hubiera producido una contaminación de los mismos que debilite su suficiencia probatoria para estimar probada la hipótesis acusatoria.

Se afirma, también, que lo narrado por los mismos no pudo ocurrir dado que los niños nunca estuvieron solos con Canoso y, además, durante el año 2011, la frecuencia de las estancias de Canoso en la casa de los padres de los niños descendió de forma significativa.

El primer extremo -los niños nunca estuvieron solos con Canoso - no lo admite ni el acusado. Todos los que tuvieron conocimiento de cómo se desarrollaban las visitas de de Canoso al domicilio (es decir, los padres, los niños y el propio Canoso ) coinciden en señalar que, en multitud de ocasiones, mientras los padres permanecían en la cocina realizando disímiles tareas domésticas con la puerta cerrada, Canoso permanecía con los niños, preferentemente en el salón. En estos momentos, por lo tanto, Canoso interactuaba con los niños sin que los padres pudieran percibir lo que ocurría. Es decir: estaba sólo con ellos.

La segunda afirmación -durante el año 2011 la frecuencia de las estancias de Canoso en la casa descendió de forma significativa- descansa en términos probatorios en los testimonios de los testigos D. Gabriel y D. Pascual . Sin embargo, ninguno de las dos fuentes de prueba referidas aportó elementos informativos dotados de la calidad cognoscitiva suficiente para probar lo que se pretende acreditar. Así, el Sr. Pascual tuvo ocasión de señalar que acudió en alguna ocasión al domicilio de D. Jose Ángel y Dña. Laura hasta el año 2009. Cuando ocurrieron los hechos enjuiciados, Pedro Antonio , el menor de los niños, nacido el NUM004 de 2008, andaba (pues se relata que los dos niños acompañaban por si propio pie al acusado al baño) y tenía capacidad para dirigir la mano hacia un órgano corporal ajeno (dado que se afirma que era él quien tocaba al acusado, no que éste asiera la mano del niño y la depositara en el pene de él). Ello denota que, atendiendo a los criterios evolutivos medios en psicomotrocidad, Pedro Antonio , tendría, cuanto menos, un año de edad, lo que, en la hipótesis de acaecimiento más lejana, sitúa el comienzo de lo sucedido en octubre de 2009 , finalizando el 7 de diciembre de 2011. En otras palabras: el Sr. Pascual no pudo percibir nada de lo ocurrido dado que, por una parte, su presencia en la vivienda donde acaecieron fue excepcional y, por otra, se produjo en un lapso temporal anterior a su acaecimiento.

Por su parte, el Sr. Gabriel arrojó un testimonio nutrido de contradicciones y respuestas evasivas. Así, tras afirmar taxativamente que durante el año 2011 el Sr. Primitivo estuvo en su vivienda 300 de los 365 días del año (lo que, atendiendo a que se depone sobre lo ocurrido hace tres años refleja una memoria excepcional), no supo indicar qué días de la semana estaba el Sr. Primitivo en su vivienda (martes, miercoles y jueves, aunque quizás también el lunes, mentó de forma imprecisa) y, en todo caso, en ningún momento expuso, a pesar de ser interrogado sobre tal extremo, que el Sr. Primitivo estuviera en su domicilio los fines de semana, siendo así que la estancia del Sr. Primitivo en casa de los niños se producía, preferentemente, en fin de semana.

Por las razones aducidas, concluimos que el testimonio de Pilar y Pedro Antonio son prueba suficiente para estimar acreditada la hipótesis acusatoria.

CUARTO.- Tipicidad

I.-El Capítulo II bis del Título VIII del Libro II del Código Penal (introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio) regula la agrexión y abusos sexuales a menores de trece años. De esta forma se protege la indemnidad sexual de los menores de esta edad, siendo el interés jurídico protegido la tutela del desarrollo de la personalidad de los niños en su dimensión sexual. De ahí que, en el ámbito del abuso, que es el injusto que sive de referencia a las acusaciones ejercitadas, se trate de preservar a todo menor de trece años de su inmersión en un contexto sexual, al estimar que su involucración en la esfera sexual daña el pleno desarrollo de su personalidad en este área.

II.- El artículo 183.1 del Código Penal tipifica como delito de abuso sexual la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años.

En el plano objetivo es incuestionable que en el caso enjuiciado, el Sr. Primitivo realizó actos que atentaron contra la indemnidad sexual de dos menores de trece años. Así, exhibir el pene a una niña de cinco año y a un niño de tres años y conseguir, a solicitud del exhibicionista, que toquen y besen el órgano genital mostrado constituye la introducción de dos niños en un inequívoco contexto sexual. De esta forma el acusado ataca la indemnidad sexual de ambos, dado que, en atención a su niñez, carecen de competencia para un ejercicio libre de la sexualidad.

En el plano subjetivo, el dolo sexual es inequívoco: el Sr. Primitivo sabe que introduce a dos niños en un contexto sexual y decide hacerlo.

El acusado realiza, por tanto, el injusto descrito en el artículo 183.1 del Código Penal . Atendiendo a la doctrina jurisprudencial elaborada en la exégesis del artículo 74.3 del Codigo Penal (por todas, SSTS 398/2010, de 19 de abril , 711/2013, de 30 de septiembre , 609/2013, de 10 de julio y 55/2014, de 5 de febrero ) en el caso enjuiciado era factible estimar la continuidad delictiva en ambos injustos dado que se ejecutan varios hechos en un contexto homonégeno en el plano personal -entre el mismo sujeto activo y la misma víctima-, en el plano temporal -en un período de tiempo determinado o determinable- y espacial -aprovechando idéntica ocasión-. Sin embargo, dado que las dos acusaciones, pública y particular, han calificado los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual - integrando, por lo tanto, la pluralidad de actos que padecen cada una de las víctimas un único injusto penal- un escrupuloso respeto al principio acusatorio -que impide calificaciones más graves que las postuladas por la más severa de las acusaciones que conlleven una punición más aflictiva, como acaece en el caso de la continuidad delictiva atendiendo a lo regulado en el artículo 74.1 del Código Penal -, provoca que este Tribunal tenga que aceptar la pretensión penal tal y como ha sido perfilada por las acusaciones.

III.-Las acusaciones postulan la aplicación del tipo agravado descrito en el artículo 183.4 b) del Código Penal . Este precepto agrava la pena cuando se realice el abuso sexual a un menor cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

Tal y como ha quedado perfilado anteriormente, el abuso sexual padecido por Pedro Antonio se produjo cuando él tenia entre el año y los tres años y dos meses. Por lo tanto, de forma evidente fue víctima de un abuso sexual cuando era menor de cuatro años, lo que nos ubica dentro de las previsiones contenidas en el artículo 183.4 a) del Código Penal . Es cierto que este precepto fue introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 24 de diciembre de 2010, razón por la cual no estaba vigente durante la realización de los actos producidos durante la casi totalidad del año 2010. Sin embargo, los actos ejecutados durante el año 2011 -anualidad en la que estaba vigente el mentado precepto- integran, sin ambages, el tipo agravado dado que, en sí mismos, y haciendo abstracción de lo ocurrido durante el año 2010, dotan de contenido al injusto de abuso sexual de menores de cuatro años.

El abuso sexual padecido por Pilar se produjo cuando tenía entre tres años y dos meses y cinco años y cinco meses. Los actos sexuales producidos desde el 24 de diciembre de 2010 (fecha de entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio) tienen lugar cuando tiene cuatro años y cinco meses y se prologan hasta que cumple cinco años y cinco meses. Por lo tanto, acaecen cuando no era menor de cuatro años. En todo caso, el tipo agravado no está previsto para ser aplicado únicamente cuando la víctima es un niño o niña menor de cuatro años. Su dicción literal refleja que son dos las hipótesis que justifican la agravación:

* una, automática (en todo caso, dice el precepto) cuando la víctima sea un menor de cuatro años (es el caso de Pedro Antonio );

* otra, precisa de una ponderación casuística, cuando, siendo el menor mayor de cuatro años, el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión.

En el caso enjuiciado, Pilar tenía entre cuatro y cinco años cuando padeció el abuso sexual. Su desarrollo intelectual y físico no le permitía neutralizar la involucración en el contexto sexual pretendido y ejecutado por el Sr. Primitivo . Es por ello que, en la etapa final, sobre los cinco años, Pilar acudió a estrategias, como estar más con su abuela, para eludir lo que, en caso contrario, era para ella, debido a su indefensión radical, una realidad patológica ineludible: sufrir el abuso sexual.

QUINTO.- Autoría

El Sr. Primitivo realizó personalmente las conductas típicas. Por lo tanto, los hechos le pertenecen como autor material, en los términos descritos en el artículo 28 del Código Penal .

SEXTO.- Circunstancia moficativas de la responsabilidad criminal

A.- Agravante de abuso de confianza

I.- Las acusaciones postulan la aplicación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.1ª. 6º del Código Penal : obrar con abuso de confianza.

II.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 8/2014, de 22 de enero ) declara que el abuso de confianza exige una relación especial subjetiva y anímica entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo.

III.-Tal y como ha quedado referido el fundamento de la agravante de abuso de confianza es la mayor facilidad que para la lesión del bien jurídico protegido -en este caso la indemnidad sexual- procede del hecho de que el acusado utilice para materializar su designio criminal una especial relación de confianza con las víctimas o el entorno de las víctimas. En el caso enjuiciado es factible apreciar la circunstancia agravante de abuso de confianza, dado que, sin duda, el Sr. Primitivo se escudó en la especial confianza que tenían los padres y los niños en él -dado que era amigo íntimo de sus padres y, por tal motivo, padrino de Pedro Antonio , y, en tal condición, acudía con frecuencia a la casa- para abusar sexualmente de ambos menores. Y es que, en razón de la íntima camaradería del acusado con los padres y el propio afecto que los niños sentían por él, el referido acusado se quedaba, en muchos momentos, sólo con ellos en dependencias de la vivienda mientras los padres, con la espontaneidad, familiaridad y sensación de seguridad radical que confiere la confianza, estaban en la cocina, preparando la comida, o fregando los enseres o ejecutando otras tareas domésticas.- Esta circunstancia agravante es plenamente compatible con el tipo agravado descrito en el artículo 183.4 a) del CP dado que introduce elementos de desaprobación del hecho que no resultan abarcados por este último precepto. Así, la agravante genérica introduce el desvalor adicional procedente de la mayor facilidad de comisión del hecho (en términos parecidos a la vulnerabilidad relacional o situacional a las que se hace mención en los artículos 183.4 d y 183.5 del Código Penal ), mientras el tipo agravado contempla el mayor injusto provocado por la lesión de quien es ontológicamente indefenso, a modo, por lo tanto, de una vulnerabilidad personal. A modo de conclusión: ambos elementos agravatorios de desenvuelven en planos complementarios a la hora de perfijar el injusto del hecho.

B.- Atenuante de dilaciones indebidas

I.-La dilación indebida ¿un aliudrespecto a la respuesta tardía- constituye la vulneración de uno de los derechos fundamentales ( artículo 24.2 CE ) que integran el arquetipo de juicio justo o proceso debido. Existe dilación cuando la tardanza es severa y no responde a la complejidad del asunto; es, además, indebida cuando obedece a un deficiente funcionamiento del sistema institucional de Justicia.

En el orden penal se entiende que la dilación indebida es un mal que el condenado ha tenido que soportar por una actuación injustificada del Estado que el propio Estado debe compensar mediante una atenuación de la pena. En otras palabras: la dilación indebida en el proceso penal constituye un mal ¿como daño injusto- que, en aras a garantizar que la reacción punitiva no exceda de la culpabilidad- exige una atenuación de la pena impuesta. El fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, derivada del menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y el mal causado por la conducta delictiva (por todas, STS 360/2014, de 21 de abril ). Para ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo acudía a la denominada atenuante analógica (por todas, SSTS 518/2010, de 17 de mayo y 659/2010, de 18 de junio ).

La reforma contenida en la LO 15/2010 la introduce como una atenuante ordinaria exigiendo que exista dilación, que misma sea extraordinaria y además indebida (artículo 21.6 ª). Existirá dilación cuando la duración sea superior a los márgenes de duración normal de procesos similares. Será indebida cuando no sea atribuible al propio inculpado. Finalmente se calificará como extraordinaria cuando no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En definitiva, procede apreciar la atenuante cuando se producen en la tramitación de la causa retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Y el retraso hay que ponderarlo a la luz de dos parámetros: la duración global del proceso y las paralizaciones que se han producido en su desarrollo. En el caso presente caso, los hechos no presentan complejidad. Por ello, es un retraso extraordinario -es decir fuera de la normalidad- que transcurra un año y nueve meses desde el inicio del procedimiento- 23 de agosto de 2012- hasta la celebración del juicio- 29 de mayo de 2014-. Cierto es que la ralentización obedeció a la dificultad para citar a la víctima protegida por la prohibición judicial -desde el 24 de septiembre de 2012 que se acordó hasta el 9 de octubre de 2013 en la que, tras varias citaciones e ulterior incomparencia, se decidió realizar otros actos de instrucción-. Pero también lo es que el mentado retrado no es imputable al acusado y sólo éstos últimos excluyen la atenuación. Y traemos a colación a este respecto dos afirmaciones contenidas en la STS 126/2014, de 21 de febrero : i) cuando el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas resulta afectado no procede deslindar responsabilidades sino únicamente constatar la afectación y verificar que quien la invoca no ha contribuido a ella y ii) que la justificación de la dilación desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso no empece la cuestión, dado que desde el punto de vista constitucional no resultan justificables y, por ello, el propio poder público debe conferir una respuesta a la mentada disfunción.

II.- La Defensa arguye el proceso estuvo paralizado un año, entre octubre de 2012 y octubre de 2013, por razones no imputables al acusado.

El examen del procedimiento denota que no existió tal paralización, dado que, acordada la finalización de las diligencias previas mediante auto de 26 de octubre de 2012, el trámite de calificación finalizó el día 15 de febrero de 2013, y, constatado de forma inmediata el error procesal padecido al no conferir a la Acusación Particular la opción de acusar, fue un recurso del imputado frente a la diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2013 (que subsanaba la omisión padecida ofreciendo a la Acusación Particular el plazo legal para acusar) lo que motivó que, una vez resuelto desestimando el mismo, la causa no fuera definitivamente calificada hasta octubre de 2013. En ambos casos (tanto en el trámite de calificación como en la resolución del recurso) el mayor retraso se produjo en la evacuación de los trámites por el Ministerio Fiscal (tres meses para formular escrito de acusación y seis para responder al recurso formulado por la Defensa) y, si bien el tiempo empleado en estos trámites fue excesivo, sobre todo el segundo de ellos, su existencia no dota de contenido a una dilación que proceda calificar como extraordinaria, núcleo legal de la atenuación pretendida.

SÉPTIMO.- Sanciones penales

I.-El artículo 183.1 del CP estipula que el responsable de un delito de abuso sexual a un menor será sancionado con la pena de prisión de dos a seis años. De forma complementaria, el artículo 183.4 a) del mismo texto legal indica que la conducta de abuso sexual concurriendo la agravación específica de indefensión total será sancionada con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior. Finalmente el artículo 66.1.3º especifica que cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, los jueces y tribunales aplicarán la pena en mitad superior de la que fije la Ley para el delito.

A su vez, el artículo 192.1 del CP disciplina que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos de abuso sexual con menores de trece años se les impondrá, además, la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de esta medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave. Finalmente el artículo 57.1 del CP indica que los jueces o tribunales, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48. Si el condenado lo fuera a pena de prisión, estas prohibiciones serán por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave. En tal caso, la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente de forma simultánea.

II.-Conforme a los parámetros anteriores procede tomar las siguientes decisiones, referidas a cada uno de los dos delitos de abuso sexual agravado cometidos:

* La pena de prisión tiene un marco penal que transita entre los cinco años y un día y los seis años. La existencia de plurales actos de abuso sexual que se prolongan durante un período de tiempo que oscila entre dos y tres años refleja que, atendiendo a la calificación ofrecida por las acusaciones (la totalidad de los actos integran un único delito de abuso sexual del que es víctima cada niño), el hecho presenta un injusto de especial desvalor que debe ser tenido en cuenta en la desaprobación que se refleja en la pena. Por ello, entendemos que procede imponer, por cada uno de los dos delitos, la pena de cinco años y seis meses de prisión.

* La imposición de la pena de prisión referida conlleva, al tratarse de dos delitos graves, la imposición, también, de la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad. Para evitar un exceso punitivo, incompatible con las exigencias del principio de proporcionalidad penal, se fija en cinco años la duración de cada una de las referidas medidas.

*La gravedad de la victimación sexual padecida por cada uno de los niños y la necesidad de proteger a los mismos de cualquier riesgo de nueva victimación por parte del condenado, justifica que este tribunal acuerde, también, la prohibición de aproximación y comunicación del condenado a cualquiera de los dos niños. La prohibición de aproximación será de quinientos metros y comprenderá el acercamiento a cualquier lugar donde se encuentren los niños así como a su domicilio, centro educativo, domicilio de sus abuelos u otros que sean frecuentados por ellos. La prohibición de comunicación abarca cualquier medio de comunicación o informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual. La duración será, para cada uno de los dos delitos cometidos, de diez años,para evitar toda posible interacción del acusado con los niños durante su minoría de edad.

OCTAVO.- Reparación del daño

I.-El Código Penal fijan las siguientes pautas respecto a la responsabilidad civil ex delicto:

* La ejecución de un hecho previsto por la ley como delito o falta obliga, a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados ( artículo 109.1 del CP ). Esta responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículo 110 del CP ).

* Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno ( artículo 116.1 del CP ).

A la luz de estos preceptos sustantivos tres son los principios del derecho de daños:

* La reparación íntegra del daño. Conforme a este principio la persona que sufre un perjuicio derivado de un hecho ilícito tiene derecho a la reparación del mismo y, en este sentido, debe ser repuesto a una situación tan próxima como sea posible a lo que hubiera sido la suya si el hecho dañoso no se hubiera producido.

* La reparación pormenorizada, con descripción de todos los daños y perjuicios indemnizables. Ello comprende la indemnización de los tres tipos de daños: el físico, el patrimonial y el moral.

* La reparación específica, conforme a las circunstancias concurrentes en cada caso, que justifica la fijación de compensación económicas o prestaciones de dar, hacer o no hacer ( artículo 112 del CP ).

II.-La inmersión de los niños Pilar y Pedro Antonio en un contexto sexual constituye un inequívoco daño moral cuya apreciación no precisa de la prueba del padecimiento de alteraciones patológicas o psicológicas y es independiente del modo en el que la afectación de la dignidad, objetivamente sufrida, haya sido apreciada por los víctimas (por todas, STS 702/2013, de 1 de octubre ). El resarcimiento del daño moral tiene fundamentalmente una función compensatoria: se estima que el sufrimiento no tiene traducción económica y que, consecuentemente, la indemnización refleja de una forma simbólica la necesidad de compensar el daño injusto sufrido. Desde esta perspectiva, la cantidad de 20.000 euros por cada uno de los niños es adecuada para compensar la influencia que en el proceso evolutivo de cada uno de ellos ha tenido el abuso sexual cometido por el acusado.

NOVENO.- Costas procesales

Procede la imposición de las costas procesales al condenado, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal así como 239 y 240 de la LECrim .

Fallo

PRIMERO.-Condenamos a D. Primitivo como autor de un delito de abuso sexual sobre la niña Pilar en la modalidad agravada de total indefensión por el escaso desarrolla intelectual y físico de la víctima, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a las siguientes sanciones penales:

* Las penas de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejerecicio del derecho de sufragio pasivo.

* La pena de diez años de prohibición de aproximación y comunicación con la niña Pilar . La prohibición de aproximación será de quinientos metros y comprenderá el acercamiento a cualquier lugar donde se encuentren los niños así como a su domicilio, centro educativo, domicilio de sus abuelos u otros que sean frecuentados por ellos. La prohibición de comunicación abarca cualquier medio de comunicación o informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual. En la referida pena se computará el tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares homogéneas acordadas por el auto de 9 de diciembre de 2011.

* La medida de seguridad de cinco años de libertad vigilada que se cumplirá cuando se extingan las penas de prisión impuestas en esta sentencia. Esta medida se ejecutará en los términos previstos en el artículo 106 del Código Penal .

Asimismo indemnizará a la víctima Pilar en la cantidad de 20.000 euros en concepto de reparación del daño moral, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

SEGUNDO.-Condenamos a D. Primitivo como autor de un delito de abuso sexual sobre el niño Pedro Antonio en la modalidad agravada de total indefensión por el escaso desarrolla intelectual y físico de la víctima, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, a las siguientes sanciones penales:

* Las penas de cinco años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejerecicio del derecho de sufragio pasivo.

* La pena de diez años de prohibición de aproximación y comunicación con el niño Pedro Antonio . La prohibición de aproximación será de quinientos metros y comprenderá el acercamiento a cualquier lugar donde se encuentren los niños así como a su domicilio, centro educativo, domicilio de sus abuelos u otros que sean frecuentados por ellos. La prohibición de comunicación abarca cualquier medio de comunicación o informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual. En la referida pena se computará el tiempo de cumplimiento de las medidas cautelares homogéneas acordadas por el auto de 9 de diciembre de 2011.

* La medida de seguridad de cinco años de libertad vigilada que se cumplirá cuando se extingan las penas de prisión impuestas en esta sentencia. Esta medida se ejecutará en los términos previstos en el artículo 106 del Código Penal .

Asimismo indemnizará a la víctima Pedro Antonio en la cantidad de 20.000 euros en concepto de reparación del daño moral, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

TERCERO.-En la pena de prisión que se cumpla en primer lugar se computarán los días en los que se ha cumplido la obligación apud actade comparencia fijado en el auto de 9 de diciembre de 2011 a razón de un día de prisión por cada diez días de comparecencia apud actaque se acredite realizada.

CUARTO.- Condenamos a D. Primitivo a las costas procesales devengadas en este proceso, incluidas las generadas por la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes informándoles que frente a la misma cabe preparar recurso de casación en el plazo de cinco días desde la última de las notificaciones.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo elSecretario certifico.