Sentencia Penal Nº 253/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 32/2013 de 14 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 32/2013

Diligencias Previas nº 389/2012

Juzgado de Instrucción nº 12 Barcelona

S E N T E N C I A

Magistrados:

Dª . María Dolores Balibrea Pérez

D. Jesús María Ibarra Iragüen

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a 14 de marzo de 2015.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 32/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 389/2012 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, por un delito de apropiación indebida, en los que aparecen como:

Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.

Acusación particular: Compañías aéreas miembros de IATA (Delta Air Lines, Vueling Airlines, Aerolíneas Argentinas, Lan Airlines, Tap Air Portugal, Royal Jordanian, Aeroflot, Olympic Air, Alitalia Compañía Aérea Italiana, SPA, Compañía Nacional Air France, CSA Czech Aerolinie, SA, Saudi Arabian Airlines, Egyptair, Gulf Air, Compañía Real Holandesa de Aviación SA (KLM), Brussels Airlines, SAS Scandinavian, Royal Air Maroc, Qatar Airways, Hahn Airlines, Malev Líneas Aéreas Húngaras, Tunis Air, Pakistan Int. Airlines, Lufthansa, Thy Turkish Airlines, Austrian Airlines, Jet Airways, Air Baltic, Transaereo Airlines, Spanair, SA, Swiss Int. Airlines, Air Berlin, China Southern, Hainan Airlines, Air Europa y Air China), representadas por el Procurador Sr. Barba Sopena y defendidas por el Letrado Sr. Sans Acuña.

Acusada: Dª . Emma (en la actualidad, Macarena , con DNI NUM000 ), representada por la Procuradora Sra. Calvet Gimeno, y defendida por el Letrado Sr. Carugatti de la Riva.

Ha sido ponente el magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 24 de febrero de 2015, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO.-Abierto el turno de cuestiones previas, no se suscitó cuestión alguna por la acusación ni por la defensa. Se aportó en dicho acto prueba documental por la acusación particular, que fue admitida.

TERCERO.-Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas:

a) El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la sola salvedad de rebajar la responsabilidad civil en los términos interesados por la acusación particular, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 y 250.1.5º CP , del que es autora la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 4 años de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP para el caso de impago o insolvencia. Por vía de responsabilidad civil solicitó que la acusada fuera condenada a indemnizar a IATA en la cantidad de 227.793,95 euros, con los intereses legales del artículo 576 LEC 1/2000 . Por último, solicitó la condena en costas de la acusada.

b) La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1.5 º y 74 CP , del que es autora la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ' y la de agente de viajes' (sic) durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP para el caso de impago o insolvencia. Por vía de responsabilidad civil solicitó que la acusada fuera condenada a indemnizar a las compañías aéreas perjudicadas a través de IATA en la cantidad de 227.793,95 euros, con los intereses legales del artículo 576 LEC 1/2000 . Todo ello, con la responsabilidad civil solidaria de Laeba Travel, SL. Por último, solicitó la condena en costas de la acusada.

CUARTO.-La defensa de la acusada, en trámite de conclusiones definitivas, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y, en consecuencia, solicitó su libre absolución. Oído la acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

PRIMERO.- Dª . Emma (en la actualidad, Macarena , con DNI NUM000 ) fue administradora única de la mercantil 'Laeba Travel, SL' desde su constitución, el día 3 de enero de 2008. El objeto social de dicha entidad era el ejercicio de actividades propias de las agencias de viaje minoristas, actividad que desarrollaba, como directora, en el local sito en la Rambla del Raval nº 12, local 1, bajos de Barcelona.

SEGUNDO.-En dicha condición, Emma suscribió el 26 de noviembre de 2008 un contrato denominado de 'agencia de ventas a pasajeros' con la entidad IATA (Internacional Air Transport Association), en cuya virtud la agencia de viajes estaba autorizada para vender billetes de transporte aéreo de las compañías miembros de aquella asociación, recibiendo el precio de compra de los clientes a los que entregaba los correspondientes billetes. El dinero recibido debía retenerlo la agencia a disposición de IATA y, previa deducción del importe de la comisión pactada, ingresarlo en la cuenta de aquélla. A tal efecto, se pactó un sistema de liquidación mensual que debía producirse a través del sistema informático BSP (Billing and settlement plan), implantado por IATA, de modo que las cantidades debidas por las ventas del mes anterior debían ingresarse no más allá del día 15 del mes siguiente.

TERCERO.-Durante los meses de octubre y noviembre de 2011, la Sra. Emma recibió de una pluralidad de clientes los importes de los billetes adquiridos, que no liquidó ni entregó a IATA.

En concreto, por las ventas del mes de octubre, previa la deducción de la comisión, Emma debía haber ingresado antes del día 15 del mes de noviembre de 2011, 514.910,02 euros, lo que no llegó a tener lugar.

Por las ventas comprendidas entre el día 1 y el 18 de noviembre, Emma debía haber ingresado la suma de 166.311,07 euros, lo que no hizo en ningún momento.

Ante el impago de aquellas cantidades la entidad IATA declaró a la agencia en situación de incumplimiento en fecha 18 de noviembre de 2011, desconectándola del sistema informático, lo que le impedía seguir vendiendo billetes de las compañías miembros de la entidad.

CUARTO.-Con posterioridad, se han ido recuperando distintos importes, quedando pendiente de entrega a las compañías la suma de 227.793,95 euros, que la acusada ha hecho propia. A tal efecto, algunas compañías tenían suscritos avales bancarios. En concreto, Qatar Airways, que ejecutó dicho aval por importe de 95.000 euros; Pakistan Airways, por importe de 80.000 euros, y Saudi Arabian, por importe de 1977,43 euros. Por otro lado, se recuperaron 200.000 euros, a cuenta del total no liquidado, en fecha y por procedimiento que no se ha concretado.

Fundamentos

PREVIO.- Ejercicio de la acción civil ex delicto respecto de Laeba Travel, SL.Pese a que la acusación particular formuló conclusiones provisionales, que luego elevó a definitivas, respecto de la citada mercantil como responsable civil solidaria, lo cierto es que el auto de apertura de juicio oral se limitó a abrir juicio oral respecto de la acusada, omitiendo todo pronunciamiento en relación con la mercantil; auto que ganó firmeza, al no haber sido impugnado. Con posterioridad, no se ha llevado a cabo actuación alguna para emplazar o dar a conocer a dicha entidad la existencia del procedimiento. En consecuencia, la vigencia efectiva del principio de audiencia impide todo pronunciamiento respecto de la misma.

PRIMERO.- Valoración de las pruebas.1.1. Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los medios de prueba practicados. En concreto:

a) La condición de la acusada como administradora única y directora de la agencia queda acreditada mediante la documental obrante en los folios 16 y ss, no impugnada, tratándose de un hecho reconocido por aquélla.

b) El contenido de las obligaciones asumidas en virtud del contrato queda acreditado mediante la documental obrante en los folios 20 y ss, así como por las declaraciones de la acusada y los testigos de la acusación, no constatándose elementos de hecho controvertidos.

c) La realidad e importe de las ventas, cantidades recibidas y adeudadas queda acreditado sobre la base de la documental obrante en los folios 22 y ss, certificaciones y extractos del sistema BSP, cuyo funcionamiento fue explicado en el plenario pormenorizadamente por D. Ezequiel , apoderado de IATA. A este respecto, resaltó que la fiabilidad del sistema se funda, entre otros aspectos, en el hecho de que es la propia agencia quien tiene que incluir en el mismo todos los datos relevantes, y, en concreto, si el pago se produjo en metálico o con tarjeta de crédito, lo que elimina la plausibilidad de la afirmación de la defensa de que no cabía excluir que no se hubieran computado los ingresos por pagos a crédito con VISA, toda vez que la desconexión del sistema BSP, producida en fecha 18 de noviembre de 2011, impedía constatar con posterioridad, a través del sistema, la percepción del dinero debido.

1.2. La acusada alegó, en su descargo, que hubo un problema derivado del hecho de que, a su vez, otras agencias con la suya vinculadas vendieron billetes por cuenta de Laeba Travel, SL a terceros y no le abonaron su importe. Ninguna justificación convincente, sin embargo, se aporta en apoyo de tal afirmación: ni los documentos o testificales acreditativos de la existencia y relación con esas supuestas agencias, ni las gestiones realizadas para recuperar el dinero debido, sean judiciales o extrajudiciales. A tal efecto, estimamos insuficiente la documental aportada con el escrito de defensa y consistente en meras anotaciones contables en el libro mayor de la sociedad, en la medida en que han sido confeccionadas unilateralmente. No es razonable, conforme a las máximas de la experiencia, que hechos como los alegados, de ser ciertos, carezcan de posibilidades acreditativas ajenas a la propia versión de la parte interesada. Y no se trata de invertir la carga probatoria, sino de resaltar que cuando la prueba de cargo es sólida, como es el caso, determinadas alegaciones de corte exculpatorio, como la realizada, deben ser mínimamente acreditadas por la parte que pretende hacerlas valer. Ha de destacarse, por último, que la autorización de IATA para vender billetes de las compañías aéreas que la integran se circunscribía a Laeba Travel, SL, que venía obligada a no dar al dinero recibido un destino distinto a aquél que se le había encomendado. En otros términos, las relaciones internas entre Laeba y terceros no podían válidamente oponerse a IATA.

Por otra parte, afirmó que la precipitada desconexión del sistema informático le impidió regularizar la situación inmediatamente. Los testigos de la acusación manifestaron que la desconexión se produce con la finalidad de evitar la continuidad en el fraude y que no impide en modo alguno que la agencia pueda, por vías ajenas al sistema BSP abonar los importes debidos, o regularizar por dichas vías situaciones que pueden producirse (v.gr: reembolsos de billetes de avión no utilizados) afirmación que estimamos lógica, y que la defensa no ha refutado aportando la oportuna justificación material.

1.3. En síntesis, ha quedado debidamente acreditado que la agencia vendió los billetes aéreos, que la acusada no patentizó ni, mientras fue posible, a través del sistema BSP, ni mediante un procedimiento alternativo, disconformidad con las liquidaciones presentadas por IATA, y que llegado el momento del pago de dichas liquidaciones, no hizo frente al mismo, cuando desde tenía obligación de hacerlo. Es indiferente que la acusación no haya podido acreditar el destino concreto que se le dio al dinero. Basta con justificar que no se le dio el pactado, de lo que se infiere la existencia de un perjuicio y de un correlativo beneficio para la acusada.

SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos.2.1. En relación con el delito objeto de acusación, la jurisprudencia de la Sala II (STS de 14.7.09 , nº de sentencia 835/2009, nº de recurso 1961/2008 ) señala: '... cabe distinguir dos tipos diferenciados de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, siendo suficiente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del ' animus rem sibi hahendi ' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS 513/2007, de 19-6 , y 416/2007, de 23-5 )'.

Así las cosas, es claro que para aplicar en el presente caso el tipo penal de apropiación indebida no se precisa constatar que el acusado actuara con ánimo de quedarse con el dinero en beneficio propio, inferencia que por lo demás resulta notablemente razonable. Es suficiente, tal como se ha anticipado, con que el ahora recurrente haya dado al dinero un destino distinto a aquél que se le había encomendado. Y ello sin duda tuvo lugar en el supuesto enjuiciado, ya que el acusado no entregó a la compañía aérea denunciante el dinero cobrado, incumpliendo así las cláusulas convenidas en el contrato de agencia.' ( STS 835/2009, nº de recurso 1961/2008 ).

2.2. No debe perderse de vista el significado económico del contrato de agencia, cuyo alcance viene dado por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Reguladora 19/1992 , conforme al cual por el mismo una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena , o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones, exigiéndose la dependencia como elemento configurador del contrato (el artículo 2 excluye los supuestos en que el agente no es independiente) ,e imponiendo el artículo 9, entre otras, las obligaciones de actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. En particular, el agente deberá desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia y, también, llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe. Por otra parte, conforme al artículo 8, y salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional.

2.3. Partiendo de lo anterior, y considerando que nos encontramos ante un contrato de agencia de ventas, parece razonable estimar que era conforme con e inherente a la función económica de la operación, la asunción por el agente de la obligación de entregar al principal lo recibido en el ejercicio de su actividad. De ahí que el clausulado del contrato suscrito entre las partes estableciera de modo expreso la obligación a cargo de la acusada de custodiar el dinero recibido con ocasión de la venta de billetes de transporte y entregarlo a la transportista (apartado 7.1 y 2 del negocio jurídico). En este sentido, el hecho de que la obligación no fuera de cumplimiento inmediato, cosa, por otra parte imposible en el tráfico comercial, no significa que se otorgara un derecho de crédito.

En consecuencia, quedan acreditados todos los elementos del delito:

a) La percepción por la agencia de viajes que administraba y dirigía la acusada del importe de los billetes de avión expedidos en ejecución del contrato de agencia;

b) El incumplimiento, por parte de la agencia de viajes, de la obligación de abonar a las compañías aéreas el importe neto de las cantidades percibidas, previo el descuento de la comisión.

c) El destino, ajeno al pactado, de las cantidades percibidas.

d) La producción de un perjuicio a las compañías aéreas. En este sentido, la previa ejecución de algunos avales no impide entender satisfecha las exigencias típicas al ser superior la cantidad apropiada que la garantizada.

e) El beneficio logrado por la agencia de viajes con el incumplimiento de lo pactado.

2.4. Los hechos no integran, como indica la acusación particular, un delito continuado. El hecho determinante de la caracterización de cada conducta delictiva en concurso, dado el momento consumativo de las diferentes acciones llevadas a cabo, es la transgresión del deber de haber entregado en la cuenta de la IATA los días 15 de cada mes las oportunas cantidades netas resultantes de la ejecución del procedimiento de liquidación por la venta y emisión de los billletes de transporte aéreo correspondientes a la mensualidad anterior, momento en el que se concreta el incumplimiento contractual determinante de la distracción de los correspondientes fondos. Por tanto, en principio, han de ser distinguidas dos conductas típicas, siendo una de ellas la correspondiente a los billetes vendidos y emitidos durante el mes de Octubre de 2.011 (514.910,02 euros), y la otra al mes de Noviembre de 2011 (166.311,07 euros).

Ahora bien, algunas de las deudas estaban avaladas. En concreto, Pakistan Airways (80.000 euros), Qatar Airways (80.000 euros) y Saudi Arabian (1977,43 euros). La acusación no ha concretado, y la carga le incumbía si pretendía la aplicación del delito continuado, si dichas deudas correspondían al primer período o al segundo, por lo que, en beneficio de la acusada ha de suponerse que deben imputarse, hasta donde quepa, al segundo. Consecuentemente, estando avaladas, y superando el importe del aval al de las deudas, no se habría producido perjuicio en este segundo período, lo que impide apreciar la continuidad delictiva.

2.5. Debe apreciarse, por el contrario, el tipo agravado, en atención al hecho de que el perjuicio causado excede de los 50.000 euros.

TERCERO.- Autoría y participación.Del delito mencionado responde, en concepto de autor, la acusada, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En el presente caso, no concurren,

QUINTO.- Determinación de la pena.5.1. Con relación a la extensión individualizada de la pena, el marco penal disponible se sitúa entre 1 y 6 años de prisión y 6 a 12 meses de multa.

5.2. En ausencia de otros criterios que justifiquen la imposición de las penas en una extensión superior, teniendo en cuenta el perjuicio causado, que quintuplica el legalmente establecido para aplicar la agravante, procede imponerlas superando los umbrales mínimos, en las respectivas extensiones de 2 años de prisión y 8 meses de multa, sin que quepa aplicarlas en una extensión superior valorando las características empresariales de las víctimas.

En cuanto a la cuota de multa, el Tribunal Constitucional recuerda ( SSTC 108/2001 , 9/2004 , 108/2005 . y 176/2007 ) que el sistema de días-multa constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Su imposición exige al Juez o Tribunal una doble valoración: por un lado, la determinación de la extensión temporal ( artículo 50.5 CP ) atendiendo, básicamente, a la gravedad de la infracción y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, aplicando las reglas previstas en el mismo Código; y, por otro, la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada período temporal. Magnitud que se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales ( art. 50.5 CP ). Ello implica, la necesidad de disociar en términos individualizadores la gravedad de la responsabilidad o de la culpabilidad, de la capacidad satisfactiva del inculpado. Precisamente, el doble canon permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica.

La doctrina de la Sala II recuerda que la ausencia de prueba tendente a determinar la capacidad económica no debe conducir a imponer la cuota mínima, toda vez que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, de modo que fuera de esos casos, ni la insuficiencia de datos ni el desconocimiento de la solvencia del acusado, deben llevar automáticamente y con carácter general a la imposición de la multa en su cuota mínima ( SSTS de 20 de noviembre de 2000 , y 11 de julio de 2001 ). En estos casos debe estimarse conforme con el criterio de la capacidad económica como criterio de individualización de la pena de multa la fijación de una cuantía que sin coincidir exactamente con el límite legal mínimo esté comprendida en el tramo mínimo de una división hipotética de la extensión legal de la cuota en diez tramos o escalones de igual extensión ( SSTS de 12 de febrero y 15 de octubre de 2001 ).

Si esto es así en supuestos de recursos económicos escasos o de falta de acreditación de los mismos, con mayor razón ha de entenderse proporcionada una cuota de 20 euros diarios, como la pretendida por las acusaciones, a la vista del ramo de actividad comercial al que se dedica la acusada.

SEXTO.- Responsabilidad civil.Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y concordantes del Código Penal , la acusada deberá indemnizar a IATA en la cantidad de 227.793,95 euros, para su distribución entre las compañías aéreas perjudicadas, en función de lo que les corresponda en cada caso, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000 .

SÉPTIMO.- Costas procesales . De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En dichas costas deberán comprenderse las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a Dª . Emma (en la actualidad, Macarena ), como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP para el caso de impago o insolvencia. Por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a IATA en la cantidad de 227.793,95 euros, para su distribución entre las compañías aéreas acreedoras, en función de lo que les corresponda en cada caso, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000 . La acusada habrá de abonar las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, abonamos todo el tiempo que la acusada ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.