Sentencia Penal Nº 253/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 447/2020 de 27 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 447/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 182/19

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 253/2020

MAGISTRADOS:

D. ILDEFONS CAROL GRAU

D. VÍCTOR CORREAS SITJES

D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona a veintisiete de agosto de 2020

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25-2-2020 por el juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 182/2019 seguido por delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo sido parte recurrente D. Romualdo, representado por la procuradora Dª. MARI FE ALBERDI y asistido por la letrada Dª. MÓNICA CASADEMONT MARUNY, y parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:

'CONDENAR a Romualdo, como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 237 , 238.3 º, 240 , 241.1 párrafo primero y 16 y 62 del Código Penal , a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN, junto con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El penado deberá abonar las costas procesales.

Romualdo deberá abonar, en concepto de responsabilidad civil, al supermercado Comarket, la cantidad de 110 euros, que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.

Se acuerda el decomiso de la pieza de convicción (bañador) intervenida en esta causa. Firme que sea esta resolución, procédase a su destrucción. '

SEGUNDO: El recurso se interpuso en tiempo por la representación procesal de D. Romualdo, contra la Sentencia de fecha 25-2-2020, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-1.1. Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia alegando tres motivos: infracción prevista en el art. 790 en relación con el art. 142 ambos de la LECrim y del art. 248.3 LOPJ, por indebida transcripción de los hechos probados; error en la valoración de las pruebas y falta de motivación, vulnerando la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia; y finalmente, incongruencia de la pena impuesta por ser desmedida e incongruencia de la condena en costas.

1.2. El recurso merece prosperar parcialmente.

SEGUNDO.- 2.1.Solicita la representación procesal del recurrente la nulidad de la sentencia por falta de declaración de hechos probados, a pesar de transcribir literalmente el relato de hechos probados de la sentencia.

2.2.Como se puede apreciar a simple vista, la estructura de la sentencia se corresponde con lo ordenado por el artículo 248.3 LOPJ que señala: '248.3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten.' En la misma se consagra el apartado específico de Hechos Probados, que la propia recurrente ha trascrito literalmente. En este contexto, no alcanza la Sala a entender en qué consiste la nulidad alegada.

2.3. Objeta la representación del recurrente que el relato de hechos probado no incluya su fundamentación. Derivando de ello, al parecer, su inexistencia o su inadecuación. Ignorando que, conforme lo señala el indicado artículo 248.3 LOPJ, el siguiente apartado de la sentencia es precisamente sus 'fundamentos de derecho'.

2.4. De la lectura del recurso parece sugerirse que el motivo de la solicitud de nulidad es por fundamentar el relato de hechos probados básicamente en la declaración de la encargada del supermercado, señora María Virtudes, al ser la única persona que observó directamente el hecho. En ese sentido se pregunta la recurrente 'O sea, que dentro de un supermercado SÓLO ve los hechos... la encargada... Ni más ni menos, ninguna otra dependienta... Absolutamente NADIE'. De nuevo se le escapa a la Sala ¿cuál es el motivo de nulidad de una sentencia que recoge un hecho que solo ha sido presenciado por una única testigo?

2.5.Que la defensa del acusado no se conforme con el relato de unos hechos que le incriminan en un delito es algo que comprende la Sala perfectamente. Ahora bien, que su inconformidad sea considerada una causa de nulidad de la misma, es algo fuera de toda lógica. Como también lo es considerar nula una sentencia por fundamentarse en un único testigo directo de los hechos enjuiciados. La sentencia realiza una descripción detalla del hecho, único, objeto de la condena, consistente en la sustracción de seis botellas de licor de una vitrina que estaba cerrada con llave, rompiendo el cristal para inutilizar la cerradura. Por lo que, no existiendo la señalada omisión, el motivo no prospera.

TERCERO.- 3.1.El segundo motivo de impugnación se formula como un error en la valoración de las pruebas y falta de motivación, vulnerando la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

3.2.Para el análisis de esta cuestión conviene recordar que, como se viene reiterando, la normativa contenida en el art. 24. 1 de la Constitución, sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y más en concreto el derecho a un proceso público con todas las garantías, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia o defensa, siempre que tal irregularidad procesal incida en el derecho de defensa de las partes. En este sentido, numerosos precedentes jurisprudenciales han consolidado el criterio de que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que proporcione una respuesta adecuada en derecho a todas las cuestiones planteadas y resueltas, debiendo abarcar tres aspectos relevantes como son, la fundamentación del relato fáctico que se declara probado, la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena.

3.3.El deber de motivación de toda sentencia no es solo un requisito formal, sino un presupuesto de la razonabilidad de la decisión adoptada, porque hoy el proceso penal es fundamentalmente un esquema racional de justificación de la pena. El ejercicio del derecho punitivo estatal, detentado por el poder judicial, debe ser explicado y razonado, dando cuenta del proceso argumentativo que condujo a la decisión, de manera que el proceso valorativo sea objetivable mediante su lectura, quedando visible la corrección y justicia de la decisión, y garantizándose el control externo de tal proceso cuando otro tribunal conoce del asunto en vía recurso. Ello supone que la decisión adoptada debe ser la consecuencia del proceso valorativo ya detallado de todo el inventario probatorio de cargo y de descargo, porque la verdad judicial solo puede ser encontrada en la contradicción.

3.4.La fundamentación fáctica constituye el soporte insustituible que permitirá a cualquier lector de la sentencia y, singularmente, al Tribunal que vía recurso conozca de la causa, la razonabilidad del discurso o el proceso argumental que une la actividad probatoria y el propio relato fáctico y para ello resulta indispensable tanto identificar las fuentes de prueba, como concretar los elementos incriminatorios que existan en tales fuentes, como contrastarlos con las pruebas de descargo que pudieran haberse ofrecido, y como justificar la prevalencia de unos sobre otros. A modo de ejemplo, la mera enumeración de las fuentes de prueba tenidas en cuenta por el órgano jurisdiccional sentenciador en modo alguno satisface el deber de motivación, porque oculta los concretos elementos de cargo que sostienen el relato fáctico. Y de igual modo, cuando el órgano sentenciador omite la valoración de algún medio probatorio de cargo o de descargo relevante para adoptar su decisión infringe el estándar de motivación constitucional.

3.5.Por otro lado, también reiterar que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del juzgador y de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas o reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de probaturas de carácter subjetivo, se centra en examinar tanto su validez y regularidad procesal como si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

3.6.Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo la Jueza ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

3.7.Sobre la base de las anteriores consideraciones procede analizar el motivo de impugnación. En concreto, objeta la representación procesal del recurrente en primer término, que solo exista una única testigo, cuando se trata de un supermercado abierto al público. En segundo término, que nadie vio al acusado romper la vitrina; en tercer lugar, cuestiona la relación de amistad existente entre la encargada del supermercado, testigo presencial y el testigo Mosso d'Esquadra con tip NUM000 y finalmente, que no ha se ha tenido en cuenta la versión del acusado según la cual la vitrina ya estaba rota.

3.8. Debemos comenzar indicando que la sentencia detalla de forma clara las pruebas que se tienen en cuenta y permite ver los diferentes razonamientos de la Juez de instancias, y las valoraciones y decisiones que de ellas se derivan. Por lo que no puede afirmarse la falta de motivación de la misma.

3.9. En referencia a lo indicado en el recurso, en primer término, pone en duda la representación del recurrente que tratándose de un supermercado que se encontraba abierto al público, solo una persona hubiese visto el hecho. Una situación que la Sala considera que no es ni contraria a la lógica ni a la experiencia. Si aplicásemos un argumento a contrario sensu, lo que sugiere la representación procesal del recurrente es que no es posible hurtar en un supermercado (o establecimiento abierto al público) sin que al hacerlo un número importante de personas lo 'tengan' que ver. Sin embargo, lo que las evidencias muestran es precisamente lo contrario. Son frecuentes los hurtos y robos en supermercados (y establecimientos abiertos al público) y la gran mayoría se efectúan sin que nadie los vea. Es precisamente la instalación de vitrinas con llave, donde se guardan productos con mayor valor o que son habitualmente más propensos a ser robados, una prueba clara de ello. Y esto es así, porque las personas cuando realizan el hecho delictivo ya procuran hacerlo en momentos en los que creen que no están siendo observados. Plantear que no puede haber una única persona que observe un robo en un supermercado carece de lógica y es sencillamente contrario a la experiencia.

3.10.Objeta la representación del recurrente que la condena se pueda fundamentar básicamente en un único testimonio. Como ha señalado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, el testimonio de una sola persona que ha presenciado los hechos es una prueba válida para enervar la presunción de inocencia, incluso en aquellos casos en los que esa persona es la víctima del delito. Señalando el Tribunal Constitucional una serie de elementos que permiten analizar con mayor fiabilidad estos testimonios, dada su relevancia probatoria.

3.10.1.En el presente caso, la versión de la Sra. María Virtudes ha sido clara y sin ningún tipo de contradicción, ha manifestado que al salir de su despacho, que queda al lado de la vitrina, observó al acusado sacando las botellas, viendo cómo se guardaba una dentro de la ropa y colocaba otras tres sobre la vitrina. Momento en el que lo interpeló, preguntándole qué estaba haciendo y recriminándole que le estaba robando. No existe ninguna duda en relación con la identidad del acusado, toda vez que de forma inmediata hizo acto de presencia el Mosso d'Esquadras con tip NUM000, quien casualmente se encontraba comprando, procediendo a su retención, identificación y registro, encontrando que el acusado, en el momento de su aprehensión, llevaba dos botellas de whisky dentro de un bañador que ocultaba debajo de sus ropas.

3.10.2. La versión de la Sra. María Virtudes tiene elementos corroboradores externos que permiten fundamentar de forma objetiva su credibilidad. Por un lado, corrobora su versión el agente de los Mossos d'Esquadra con tip NUM000 quien en el acto del juicio oral manifestó que se interesó al escuchar una discusión dentro del supermercado, dirigiéndose al sitio de la misma, encontrando a la encargada Sra. María Virtudes discutiendo con el acusado D. Romualdo, manifestándole la Sra. María Virtudes que lo había visto cogiendo las botellas. Corroborando que efectivamente el acusado estaba delante de la vitrina, había tres botellas de licor encima de la misma, y el cerrojo había sido inutilizado mediante la ruptura del cristal. Asimismo, corrobora su versión, el hecho de que a D. Romualdo se le encuentran dos botellas escondidas dentro del bañador.

3.10.3. Pone en duda la credibilidad de la versión de la Sra. María Virtudes la representación procesal del recurrente por haber presenciado el día del juicio como el agente de los Mossos d'Esquadra con Tip NUM000 saludaba con un golpe en la espalda al compañero sentimental de la Sra. María Virtudes. Como indicó el agente de los Mossos es cliente habitual de supermercado y conoce a la Sra. María Virtudes. El hecho de saludar con un gesto de amistad, no implica que haya ningún tipo de animadversión, ni ánimo espurio en contra del acusado. Ni la señora María Virtudes, ni el agente de los Mossos d'Esquadra conocían al acusado con anterioridad. Por lo que no alcanza la Sala a ver en qué sentido puede viciar el testimonio el simple hecho de ser conocidos por razones de vecindad.

3.11.Afirma la representación procesal del recurrente que no hay ningún testigo directo que le haya visto romper el cristal y que no ha quedado debidamente acreditado que tuviese cortes en las manos, producto de la rotura del cristal. Como manifiesta de forma clara la sentencia, el fundamento probatorio de la ruptura de la vitrina se realiza mediante la valoración conjunta de una serie de elementos que llevan a la Jueza a realizar un juicio de inferencia. Resulta plenamente lógico y ajustado a la experiencia inferir que quien ha fracturado la vitrina es la persona que está extrayendo y escondiendo entre sus ropas las botellas, al ser necesaria la fractura para poder acceder a las mismas. Máxime si se tiene en cuenta que la vitrina que está cerca de su despacho y que la ha visto por la mañana en buenas condiciones. Ciertamente pueden y deben obviarse las referencias a las marcas o cortes en las manos a las que, de forma poco clara hizo referencia el testigo en el juicio oral. Lo cierto es que, para llegar a esa conclusión, ese detalle no resulta necesario. Y no lo es porque para juzgar y condenar a una persona por robo dentro de un inmueble al que ha accedido rompiendo una cerradura o una ventana, no es preciso que exista un testigo presencial de la ruptura, bastando, en el presente caso, con que existan pruebas de que la vitrina ha sido fracturada, que la fractura era necesaria para poder acceder al objeto del apoderamiento y que es el acusado la persona que se apoderó del bien protegido por el cristal roto. A criterio de la Sala el juicio deductivo tiene suficiente fundamento para servir como base de la imputación del hecho. No prosperando el motivo.

CUARTO.- 4.1.El último motivo de impugnación hace referencia a la alegada incongruencia de la pena impuesta por ser desmedida e incongruencia de la condena en costas.

4.2. En primer lugar, manifiesta la representación procesal del recurrente que sobre la base del principio in dubio pro reo la pena a aplicar debería ser la mínima de seis meses. Un argumento que, más que discutir la pena correspondiente, lo que pretende es rediscutir los hechos probados y su encaje legal.

4.2.1. Así, en referencia a la pena impuesta, la representación del acusado se limita a manifestar que la pena impuesta resulta desproporcionada, toda vez que no debe ser condenado por el delito de robo con fuerza en local abierto al público, sino por una falta de hurto.

4.2.2.Al respecto, baste señalar que no procede volver a la discusión de los elementos de prueba que permiten configurar los hechos probados como constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público. De tal forma que el marco penal viene determinado por el artículo 241.1 del Código penal que fija una pena de prisión de 2 a 5 años. Este es el punto de partida para la determinación de la pena a imponer.

4.3.Sobre la base de ese marco penal, y a pesar de que no ha sido expresamente planteado por el recurso, la Sala haciéndose eco del espíritu impugnatorio, procede revisar los criterios aplicados por la Jueza para la determinación de la pena finalmente impuesta. Criterios que, dicho sea de paso, no aparecen explicitado en la sentencia.

4.4.Señala la Jueza de instancia en su sentencia que, conforme al artículo 16 del Código Penal, estamos ante un delito en grado de tentativa. Debiendo determinarse la pena de acuerdo a los criterios señalados en el artículo 62 del Código Penal.

4.4.1.En este contexto, y sin explicitar fundamento alguno, considera la Jueza que estamos en presencia de una tentativa acabada. Aplicando, en consecuencia, la pena inferior en un grado, sin que de nuevo explicite estos extremos.

4.4.2.Discrepa la Sala con el criterio antes señalado. Si por tentativa acabada entendemos aquella en la que, conforme al plan del autor, el mismo ha realizado todos los actos necesarios para su realización, en el presente caso, como han señalado los testigos presenciales D. Romualdo ha sido sorprendido en plena ejecución del hecho delictivo, encontrándose en medio de la realización de esos actos. Tal y como manifestaron claramente los testigos, cuando se interceptó al acusado quedaban 3 botellas aun por coger de encima de la vitrina y esconderlas dentro de sus ropas. Por lo que no puede afirmarse que ya haya realizado todos los actos necesarios para su apoderamiento.

4.5.En otro orden de ideas, en la medida en que, en el presente caso, si el acusado cambiase de idea y desistiese del delito, le bastaría simplemente con pasar por caja y pagar, por lo que no pude afirmarse que ha realizado todos los actos necesarios para su consumación. Salvo los daños que si se encuentran consumados.

4.6.Así las cosas, teniendo en cuenta los criterios señalados por el artículo 62 del Código penal, atendiendo al escaso peligro y el grado de ejecución alcanzado, la Sala considera ajustado reducir la pena en dos grados y no en uno, como ha realizado la Jueza de instancia.

4.6. Siendo el marco penal resultante, tras aplicar el artículo 62 del Código penal, la pena de prisión de seis meses a un año menos un día.

4.7. Dentro de este marco penal, teniendo en cuenta las características del delito, el importe de los objetos, la baja peligrosidad del hecho frente a las personas que se encontraban en el establecimiento, la Sala encuentra ajustado el criterio aplicado en la sentencia de imponer la pena en el límite inferior del marco penal. Si bien, corrigiendo el yerro relacionado con dicho marco. Por lo que la pena a imponer sería la pena de prisión de seis meses.

4.8.El motivo debe prosperar, en el sentido de condenar a D. Romualdo a la pena de seis meses de prisión y no de un año, procediendo la modificación del fallo de la sentencia en este único extremo.

QUINTO.-Finalmente arguye la recurrente que no le corresponde el pago de las costas de la instancia. Establece el artículo 123 del Código Penal: 'Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito'. Así, al ser declarado D. Romualdo criminalmente responsable del delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, en grado de tentativa, deberá cargar con las costas. Motivo que no prospera.

SEXTO.-Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso en el único sentido de modificar la pena impuesta, condenando a D. Romualdo a la pena de prisión seis meses, confirmando la sentencia condenatoria en las restantes de sus consideraciones.

SÉPTIMO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo contra la sentencia dictada en fecha 25-2-2020 por la Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 182/2019 seguido por delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público debemos MODIFICARla pena impuesta y condenar a D. Romualdo a la pena de prisión de seis meses, CONFIRMANDOla resolución recurrida en sus restantes pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación, exclusivamente fundado en infracción de ley por la causa prevista en el art. 849.1 de la Lecrim.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.