Sentencia Penal Nº 253/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 254/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0202236

ProcedimientoRecurso de Apelación 254/2022

Materia:Estafa

Apelantes:

D. Enrique (condenado)

Procurador/a: D. Pablo Domínguez Maestro.

D. Eutimio (condenado)

D. Fabio (condenado)

ATRIO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. (responsable civil subsidiaria)

Procurador/a: D. Ignacio García López.

D. Florian

Procurador/a: D. Esteban Jabardo Margareto.

Apelados:

D. Gonzalo

D. Hermenegildo

Procurador/a: D. Javier Zabala Falcó.

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 253/2022

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado Don José Manuel Suárez Robledano

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 28 de junio del dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 46/2022, de 22 de enero, en el Procedimiento Abreviado nº 1325/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid (PA 644/2017), seguido por el delito de estafa, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'En el año 2016, los hermanos D. Gonzalo y D. Hermenegildo, junto con el resto de los herederos, decidieron vender la vivienda sita en la CALLE000 n º NUM000, de Madrid, vivienda que había pertenecido a su madre.

Con tal finalidad, los hermanos Gonzalo Hermenegildo solicitaron una nota simple registral de la finca a enajenar, momento en el cual tuvieron conocimiento que sobre la participación de su hermano D. Olegario (hoy fallecido), un 5,5% de la nuda propiedad, pesaba una orden de embargo dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 19 de Madrid (Ejecución 1.184/2010 ), procedimiento seguido a instancia de ATRIO ACTUACIONES INMOBILIARIAS, S.L.

La anotación preventiva de embargo practicada fue ordenada para responder de una deuda que ascendía a 117.000 euros, de los que 90.000 euros eran de principal y 27.000 euros fijados para intereses y costas.

Para liberar esta orden de embargo, que pesaba sobre la participación de D. Olegario en aquel inmueble, D. Hermenegildo y D. Gonzalo, contactaron con la acreedora ATRIO a través del acusado D. Fabio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tras varias reuniones y negociaciones, le remitió a su abogado, el acusado D. Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales y con el que se reunieron los hermanos Gonzalo Hermenegildo. Este acusado, confirmó el importe de la deuda y que se encontraba vigente la anotación de embargo.

Sobre la base de dicha información, que reflejaba la existencia de un supuesto crédito por importe de 117.000 euros, los hermanos Gonzalo Hermenegildo manifestaron su interés en que ATRIO les cediera el crédito que venía reclamando judicialmente a su hermano D. Olegario ante el Juzgado de Primera Instancia n º 19 a fin de poder enajenar la vivienda sita en la CALLE000.

Como consecuencia de aquellas conversaciones, ambas partes alcanzaron un acuerdo que se formalizó en Escritura Pública de 27 de junio de 2016, suscrita por el acusado D. Eutimio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación de ATRIO y D. Hermenegildo, en cuya virtud ATRIO cedía el crédito a favor de este último.

En dicha Escritura se fijó: que a fecha 27 de junio de 2016 ATRIO era titular de un crédito frente a D. Olegario, por importe de 117.000 euros, que estaba siendo reclamado judicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia n º 19 de Madrid (Ejecución 1.184/2010 ), órgano judicial que había despachado ejecución por la cantidad de 90.000 euros de principal y otros 27.000 euros para intereses, costas y gastos y trabado embargo sobre bienes del deudor, entre ellos, sobre el 5,5% de la nuda propiedad de la finca mencionada.

Que en virtud de aquella Escritura Pública, ATRIO cedía a D. Hermenegildo el citado crédito, libre de cargas y gravámenes por un precio de 45.000 euros, de los cuales 30.000 euros, se abonaron en el acto de la firma y los otros 15.000 euros se abonarían en el plazo de seis meses desde la firma de la escritura. Esta nunca fue abonada.

Además, D Hermenegildo satisfizo los derechos y suplidos del Procurador y honorarios del Letrado que, por parte de ATRIO intervinieron en el procedimiento ejecutivo 1.184/2010 ante el Juzgado de Primera Instancia n º 19 de Madrid . Concretamente, al acusado D. Florian, mayor de edad y sin antecedentes penales, la suma de 3.348,03 euros y al acusado D. Enrique la cantidad de 14. 302,80 euros.

Los acusados D. Fabio, D. Enrique y D. Eutimio, de común acuerdo ocultaron deliberadamente a D. Gonzalo y D. Hermenegildo, que en el procedimiento ejecutivo 1.184/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n º 19 de Madrid , D. Olegario, el 4 de enero de 2010, ya había satisfecho a ATRIO, 86.000 euros de los 90.000 euros reclamados en concepto de principal.

La propia ATRIO a través de su abogado Sr. Enrique y procurador Sr. Florian había presentado escrito de 4 de marzo de 2010 comunicando este pago al Juzgado de Primera Instancia n º 19.

El Juzgado de Primera Instancia n º 19 mediante DIOR de 11 de marzo de 2010 declaró por percibida dicha cantidad por ATRIO, quedando reducido el principal a 4.000 euros y, con fecha 12 de mayo de 2010 dictó auto despachando ejecución en nombre de ATRIO por la cantidad de 4.000 euros de principal y de 1.200 en concepto de intereses y costas.

Los acusados D. Fabio, como administrador y representante legal de ATRIO, D. Enrique, abogado de ATRIO y D. Eutimio, con igual condición que el primero, conocían que el crédito, que en el año 2016, ATRIO ostentaba frente a D. Olegario, no ascendía a 117.000 euros, como indicaron los acusados a los Sres. Gonzalo Hermenegildo sino a 5.200 euros. No ha quedado acreditado que el acusado D. Florian conociera tal extremo aun cuando representara a ATRIO en aquel juicio ejecutivo.

Los acusados, a excepción del Sr. Florian, ocultaron deliberadamente a los Sres. Gonzalo Hermenegildo la existencia del pago realizado por D. Olegario de 86.000 euros, para que, con propósito de obtener un ilícito beneficio, estos abonaran mayor cantidad de la debida realmente ya que, el crédito ascendía a 5.200 euros. Expresamente manifestaron que el crédito existía por importe de 117.000 euros, que se encontraba libre de cargas y gravámenes y que para su satisfacción se había trabado embargo sobre el 5,5% de la nuda propiedad de D. Olegario.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos del acusado D. Florian.

SEGUNDO.- La citada sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'CONDENAMOS a D. Fabio, D. Enrique y D. Eutimio, como autores criminalmente responsables de un DELITO DE ESTAFA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono cada uno de ellos, de una cuarta parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Los acusados D. Fabio, D. Enrique y D. Eutimio, deberán indemnizar a D. Gonzalo y a D. Hermenegildo en 42. 450,83 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de ATRIO ACTUACIONES INMOBILIARIAS S.L.

ABSOLVEMOS a D. Florian del delito de ESTAFA por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables en relación con el mismo declarando una cuarta parte de las costas procesales de oficio.

TERCERO.- Por Auto de 4 de marzo de 2022 se acuerda no haber lugar a completar la Sentencia dictada en los términos interesados, de un lado, por la representación procesal de la acusación particular y, de otro, por la del acusado absuelto.

CUARTO.- Notificada la misma, mediante escrito datado y presentado el 5 de abril de 2022, la representación de D. Enrique interpone recurso de apelación que articula en tres motivos:

1º) Error en la apreciación de la prueba ex art. 790.2 LECrim e infracción de precepto constitucional: la única prueba de cargo es la declaración de los querellantes, que se opone frontalmente a lo manifestado por el acusado sobre el alcance de la información que proporcionó a aquellos en la única reunión mantenida entre los tres, el día 26 de abril de 2016. Esas declaraciones incriminatorias han sido creídas por la Sala a quo ignorando los requisitos que exige el TC y la Sala Segunda para que el testimonio de 'las supuestas víctimas' goce de aptitud para enervar la presunción de inocencia. La Sala a quo habría obviado ponderar las contradicciones en que incurren los querellantes y el testigo D. Teodulfo, no habría conferido credibilidad al testimonio del acusado, ni explicado su rechazo a la remisión de testimonio de lo actuado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid -autos de juicio cambiario 1648/2009- con posterioridad al 28.06.2017; testimonio de lo actuado en los autos de Juicio Cambiario 1648/2009 y Ejecución de Títulos Judiciales 1184/2010, del JPI nº 19 de Madrid, que también habría sido erróneamente valorado.

2º) Directamente conectado con el anterior -tributario de él- es el motivo que invoca la infracción de precepto penal por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 249 CP

3º) Error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal sobre responsabilidad civil - art. 116 CP.

En su virtud, suplica la estimación del recurso y el dictado de Sentencia absolutoria del delito de estafa, declarando las costas de oficio, con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, para el caso de ser desestimados los dos primeros motivos del recurso, interesa que esta Sala dicte Sentencia acordando que los acusados D. Fabio, D. Enrique y D. Eutimio deberán indemnizar a D. Gonzalo y a D. Hermenegildo en 19.568,19 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de ATRIO ACTUACIONES INMOBILIARIAS, S.L.

QUINTO.- Mediante escrito fechado y presentado el 4 de abril de 2022 la representación de D. Eutimio, D. Fabio y de ATRIO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., interpone recurso de apelación denunciando la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva por motivación insuficiente y arbitraria al valorar la prueba -motivos primero y segundo. Alega el recurso asimismo quiebra de garantías procesales por inmotivada denegación de la práctica en el plenario de parte de la testifical acordada a instancia de la defensa. Enuncia un último motivo bajo la rúbrica ' infracción de normas del ordenamiento jurídico', cuyo alegato principal consiste en aseverar la manifiesta insuficiencia del engaño supuestamente producido, en particular, respecto de la persona de D. Hermenegildo, lo que evidenciaría la infracción del art. 248 CP. En este último motivo se desliza también la queja de déficit de motivación tanto en la determinación de la pena privativa de libertad como respecto de la forma en que la Sala a quo ha realizado el cálculo del importe de los créditos obrantes en el procedimiento judicial en el que se subrogaron los querellantes.

En consecuencia, suplican los apelantes la libre absolución de los Sres. Eutimio y Fabio, así como la extinción de la responsabilidad civil subsidiaria impuesta a la empresa ATRIO, con expresa condena en costas a la acusación particular por su mala fe y temeridad.

También interesa el recurso la práctica en esta alzada de la prueba consistente en las declaraciones testificales que, pese a haber sido previamente admitidas, fueron denegadas en el acto de la vista, citando para ser interrogados en tal calidad al Notario Sr. Amadeo y a D. Anselmo; asimismo solicitan los apelantes que en la vista que esta Sala celebre al efecto dé lugar al visionado de la grabación del Juicio Oral.

SEXTO.- Por escrito datado y presentado el 6 de abril de 2022, D. Florian, Procurador de los Tribunales actuando en su propio nombre y Derecho, interpone recurso de apelación contra la precitada Sentencia 46/2022, de 22 de enero, en el que denuncia, en primer lugar, omisión de pronunciamiento y déficit radical de motivación sobre la petición deducida en conclusiones provisionales y por vía de informe en el juicio de que se condenase en costas a la acusación particular; déficit de pronunciamiento que el apelante solicitó fuera subsanada mediante escrito de complemento, desestimado por Auto de 4 de marzo de 2022.

Estrechamente imbricado con el motivo anterior, aduce quien ahora apela que la no condena en las costas causadas al recurrente absuelto en la instancia infringe la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la apreciación de mala fe al litigar -la querella contra él se habría formulado en la conciencia de su falta de justificación y como mero instrumento de presión-, particularmente cuando ambos querellantes reconocen en el juicio oral no haber hablado con el Sr. Florian, ni haberle consultado sobre el procedimiento de ejecución antes de la firma de la escritura pública de 27 de junio de 2016.

Suplica el dictado de Sentencia por la que se condene a la acusación particular a abonar las costas ocasionadas a D. Florian.

SÉPTIMO.- El 5 de mayo de 2022 la representación de la acusación particular presenta escrito de la misma fecha en el que formaliza su oposición ae impugnación delos recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia 46/2022, de 22 de enero, impetrando el dictado de Sentencia desestimatoria de los recursos, con expresa imposición de las costas a los apelantes.

OCTAVO.- Mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2022 -presentado el siguiente día 17- el Ministerio Fiscal impugna los recursos e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada porque, por una parte, el Tribunal de primer grado ha valorado razonablemente la prueba que en absoluto se limita a la declaración de los querellantes, explicando suficientemente por qué reputa inverosímil la versión exculpatoria de los acusados condenados; por otra parte, la testifical admitida cuya práctica no se verificó en el Plenario resultaría innecesaria, por lo que media infracción alguna del art. 24 CE; finalmente, no procedería la condena en las costas del acusado absuelto a la acusación particular, pues no consta acreditado que dicha acusación haya litigado con mala fe o temeridad.

NOVENO.- Admitidos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previos los oportunos emplazamientos, se acordó elevar las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el día 3 de junio de 2022, incoándose el correspondiente rollo de Sala por Diligencia de 06.06.2022.

DÉCIMO.- Por Auto de 7 de junio de 2022 la Sala acordó:

1º. No admitir la práctica de las testificales interesadas ni la reproducción de la grabación del juicio oral.

2º. No haber lugar a la celebración de vista pública.

3º. Señalar para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa eldía 28 de junio de 2022.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, con la única excepción de las locuciones:

-- '... no ascendía a 117.000 euros, como indicaron los acusados a los Sres. Gonzalo Hermenegildo sino a 5.200 euros'; y

--'...estos abonaran mayor cantidad de la debida realmente ya que, el crédito ascendía a 5.200 euros'.

Locuciones que quedan redactadas, respectivamente, del modo que sigue:

'...no ascendía a 117.000 euros, como indicaron los acusados a los Sres. Gonzalo Hermenegildo sino a 5.200 euros sin perjuicio de su liquidación definitiva'.

'...estos abonaran mayor cantidad de la debida realmente ya que, el crédito ascendía a 5.200 eurossin perjuicio de su liquidación definitiva'.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha apuntado en los antecedentes de esta resolución los recursos de los condenados presentan un común denominador, con sustancial mismidad alegatoria, cuando denuncian insuficiencia de prueba de cargo para condenar entreveradamente con error en la valoración de la prueba. Analizaremos conjuntamente estos alegatos -enunciados en los motivos 1º y 2º de ambos recursos-, que, en lo sustancial, se traducen en los argumentos que pasamos a reseñar. Sea esto en el bien entendido de que el canon de nuestro análisis de la motivación de la Sentencia apelada será el derecho a la presunción de inocencia, más exigente que el propio de la verificación de si se ha conculcado o no el derecho a la tutela judicial efectiva; si la Sentencia superase las exigencias de motivación demandadas por el derecho a la presunción de inocencia, no habría, a fortiori, lesión alguna del art. 24.1 CE.

Ante las versiones contradictorias de los querellantes con la del Letrado acusado D. Enrique, quien afirma haberles informado el 26.04.2016 de que el crédito reclamado en el JPI nº 19 de Madrid se seguía por 4.000 euros de principal más 20.000 euros provisionalmente previstos de intereses y costas, sostiene el Letrado apelante que ' la única prueba de cargo' que soporta la condena, la declaración de los querellantes, incurriría en contradicciones, como también la del testigo de cargo D. Teodulfo, y respondería a un ánimo espurio: el reintegro de las cantidades abonadas por la cesión de crédito y mantenerlo atemorizado.

Entre esas contradicciones se cita el haber afirmado D. Hermenegildo ante el Instructor que habló con su difunto hermano Olegario de la deuda que tenía y de querer la venta del piso heredado, pese que en el Plenario afirmó 'no estar al tanto de ninguna deuda de su hermano Olegario, solo de lo del Registro... y se enteró de que era de 4.000 euros porque el Abogado -Sr. Teodulfo- recibe la documentación y dos o tres meses después le dice que había pagado 86.000 euros'.

En la escritura de cesión de créditos de 27.06.2016 constan unidas las facturas del Abogado, Sr. Enrique -14.302,80 €-, y del Procurador, Sr. Florian -3.348,03 €: en la primera de ellas se hace constar textualmente ' que el ejecutado presentó demanda de oposición al despacho de la ejecución, alegando que no debía la cantidad que se le reclamaba; posteriormente pagó parte...'. Ante el Instructor D. Hermenegildo manifestó haber leído la Escritura, mientras que en el Plenario, cuando se le exhibe la factura dice ser ' la primera vez que la veo en mi vida'.

Arguye el apelante que D. Hermenegildo reconoció abiertamente en el acto del juicio que traban negociaciones con ATRIO para adquirir la posición del primer acreedor registral -sobre la finca pesaba otro embargo-, lo que explica su aseveración -a preguntas del Letrado de D. Florian- de que ' los créditos valen en una negociación lo que las partes decidan que valgan'. Eso daría razón de haber abonado una cantidad muy superior a la 'responsabilidad ejecutiva', al decir de esta defensa.

D. Gonzalo manifiesta que el Sr. Enrique no les enseñó documentación, mientras que su hermano D. Hermenegildo, ante el Instructor, sí dijo que ' mostró documentación del expediente'...

Enfatiza el recurso las contradicciones del Letrado de los querellantes sobre cuándo les comunica a éstos la realidad del crédito del que eran cesionarios, una vez obtenida la venia del Letrado Sr. Enrique y remitida la documentación por el Procurador querellado y absuelto el 7 julio de 2016.

También se denuncia el error en la valoración de la prueba documental obrante en la causa -testimonio remitido por el JPI nº 19 de Madrid, autos de juicio cambiario 1648/2009 y ejecución de títulos judiciales 1184/2010 (ff. 302 a 703): el alegato, en síntesis, consiste en suponer que el Letrado y la Procuradora del hermano de los querellantes -D. Olegario-, cuando no éste, les habrían informado de la situación real del crédito antes de la firma de la escritura de cesión. Alegato que, lo anticipamos ya, ha de decaer pues en sí mismo se formula como una pura conjetura.

De la prueba obrante en la causa resultaría acreditado que los querellantes son expertos profesionales del Derecho y del sector inmobiliario; infiere el apelante que conocían perfectamente las deudas de su hermano Olegario del hecho de no haber inscrito el título de aceptación de la herencia de su madre -fallecida el 24.06.2014-, por la que D. Olegario resultaba adjudicatario de un 6,94444444% del pleno dominio de la vivienda de la CALLE000, NUM000, para evitar así el embargo de esa participación -el 5,55555 % embargado procedía de la herencia de su padre.

D. Enrique no habría intervenido en las negociaciones de la cesión de los créditos, ni en la determinación del objeto ni del precio, asistiendo a la Notaría a los solos efectos de que se le abonara su factura comprobando que se recogía en la escritura el pago de su minuta de honorarios profesionales, habiendo facilitado a los querellantes toda la información de los procedimientos judiciales. Se pregunta este apelante, ¿cómo es posible que un delito de estafa se articule de forma que parte del precio se abone de manera aplazada y, no obstante, se entregue la totalidad del expediente? Además, ninguna ganancia injustificada se produce en quien se limita a cobrar sus honorarios profesionales.

Postula, en definitiva -aunque en el seno del motivo de infracción de ley, claramente condicionado a la previa apreciación del error en la valoración de la prueba-, que ni medió engaño bastante ni ánimo de lucro.

Destaca, además, el recurso de D. Eutimio, D. Fabio y ATRIO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., de nuevo sub speciede error en la valoración de la prueba, cuán absurdo es que el Tribunal haya rechazado la versión exculpatoria de los acusados -que el monto de la cesión del crédito respondería al pago del crédito en trance de ejecución y de otros créditos privados de D. Olegario con Atrio-, diciendo que carece de verosimilitud que un hermano pague las deudas de un tercero..., cuando tal posibilidad se prevé en el art. 1158 CC; y máxime si se repara en que ese pago tiene lugar con la finalidad nada altruista de mejorar su posición frente a los restantes herederos en la herencia materna.

Además, la propia escritura de 27 de junio de 2016, sobre la que la Sentencia nada dice, claramente especifica (disposición 1ª) que ' se cede y adquiere la totalidad del crédito que ha sido descrito en el expositivo primerode esta escritura y que dicha sociedad ostenta frente a D. Olegario...'. Pues bien, aducen los apelantes que en el Expositivo 1º,II.B) se precisa que 'para el cobro de parte de dicho créditoATRIO se vio obligada a reclamárselo al citado deudor por vía judicial...'. De donde concluye el recurso que 'en la escritura se especifica claramente que el crédito de la empresa ATRIO frente a D. Olegario no se limitaba a la cantidad reclamada judicialmente'.

Además, en el Expositivo III de la Escritura se señala que D. Hermenegildo manifiesta conocer la legitimidad del crédito que ostenta ATRIO frente a D. Olegario, así como también la situación jurídica y procesal vigente en que se encuentra el procedimiento de ejecución'.

Y en la minuta del Letrado, como queda dicho, se hace constar que D. Olegario pagó parte de la deuda reclamada judicialmente.

Si a todas estas circunstancias se añade la formación jurídica, en especial de D. Hermenegildo, que eligió notario de su confianza para firmar la escritura, que actuó asistido de Letrado y que, dice, no haber preguntado a su hermano Olegario ni a su mujer sobre las deudas que tenía con ATRIO, o sobre la situación del procedimiento judicial, se ha de concluir cabalmente que tenía toda la información precisa. En todo caso, la Sentencia, al no valorar ninguno de estos elementos de prueba, habría incurrido en error valorativo del art. 790.2 LECrim.

SEGUNDO.- 1. Criterios de enjuiciamiento.

El análisis de los motivos de apelación reseñados -por el modo en que han sido articulados- exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunal a quoha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia de la prueba de cargo y/o irracional o errada valoración de la misma.

Son precisas, en primer lugar, algunas reflexiones sobre el ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la motivación probatoriano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; raciocinio del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que ' para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la pruebay que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal' ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017 ) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018 -.

Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 -roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46]y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 -, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio -roj STS 2526/2017 ) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018 ) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018 ); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018 ) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio.Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España(§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que 'el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado' ( STS 604/2019, de 5 de diciembre , FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a un novum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019 :

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7).

B.El análisis de los motivos ahora considerados pasa también por reparar en algunos criterios generales y complementarios de los precedentes sobre los elementos del delito de estafa y, en particular, sobre el engaño típico.

Para el delito de estafa, el engaño ha de ser, de ordinario -con las excepciones señaladas por el Pleno de la Sala de lo Penal en su Acuerdo de 28 de febrero de 2006, con especial referencia a los contratos de tracto sucesivo-, anterior o concurrente con el acto de disposición y el consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente (v.gr., entre muchas, SSTS, 2ª, de 24 de noviembre de 1989 , 24 de marzo de 1992 , 10 de octubre de 1994 y 25 de enero de 2013 ).

Es muy clara, en este punto, la importante STS 121/2013, de 25 de enero -roj STS 1024/2013 -, cuando dice (FJ 2 in fine):

'La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por esta Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.

'Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño'.

El hecho de que, como regla, el engaño haya de ser antecedente o coetáneo al acto dispositivo no significa, en absoluto, que el autor de la estafa tenga que adoptar un comportamiento positivo o activo para cometer el engaño; tal sucede, por ejemplo, cuando el autor se aprovecha de un error preexistente de la víctima, cuando, calladamente, se propone abusar de la confianza que la víctima tiene en él depositada -aunque en este caso sí se podría decir que el error trae causa de la conducta previa del agente, si ésta se venía revelando digna de la confianza que luego es traicionada...-, o, lisa y llanamente, cuando con su silencio no clarifica una situación o una expectativa, induciendo así al sujeto pasivo a actuar por error.

Y es que, en el terreno de las omisiones y de las acciones esperadas, si el autor del delito viene obligado, jurídicamente o por un uso social, o por la confianza derivada de las relaciones previas, a clarificar una situación y no lo hace, entonces está determinando al sujeto pasivo a actuar por error, está incurriendo en una modalidad de estafa que se llama 'aprovechamiento del error'. En este punto, no es ocioso recordar que, según nuestro Código Penal,la causalidad inherente a la estafa no consiste sólo en ' producir error en otro', sino también en 'inducirlo a un acto de disposición', de suerte que en estos casos la actitud del sujeto pasivo, por acción o por omisión, resulta determinante, en tanto que causa, para incurrir en el error que culmina con la merma patrimonial.

A la luz de lo expuesto, es claro que para el Tribunal Supremo 'el engaño aparece como una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero... Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza'( STS de 16 de octubre de 1992 ).

Lo que hace el TS con la doctrina expuesta acerca del engaño es trasladar la esencia del engaño penal de la forma de su materialización -que ya no precisa, como antes se exigía, de una acción positiva de creación de una falsa apariencia, de una ' puesta en escena' materializada mediante actos externos- a su condición de 'engaño bastante', entendida como la eficacia causal de la conducta fraudulenta o engaño del agente para provocar el error de la víctima y su acto de disposición. Dicho de otra forma:cualquier engaño es penalmente típico siempre que sea bastante para provocar el error de la víctima( STS 10 de octubre de 1987 ). Es, pues, la condición de 'bastante' del engaño la que le confiere relevancia penal...

Sobre la suficiencia del engaño la doctrina del TS es muy clara: dejamos constancia sucinta de sus principales criterios, resumidos en la STS 95/2012, de 23 de febrero ?roj STS 1386/2012 (FJ4).

El Tribunal Supremo suele utilizar un doble parámetro para determinar la suficiencia del engaño a la hora de aplicar el tipo penal de la estafa (cfr., v.gr., SSTS de 17 de febrero y 30 de septiembre de 1988 , y de 19 de junio y 3 de julio de 1995 ): de un lado, menciona un criterio objetivo, esto es, relativo a los hechos enjuiciados: la maniobra defraudatoria ha de parecer real, ha de revestir apariencia de seriedad de suerte que pueda engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; de otro lado, el módulo subjetivo -que a veces es el único considerado, como en la STS de 6 de febrero de 1989 -, se refiere a que la entidad del engaño debe valorarse tomando en consideración las circunstancias personales de la víctima del delito ( STS. 1508/2005 de 13.12 ). 'Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa'.

'Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa' ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).

'A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

'En definitiva,en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'.

'En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....'.

Consecuencia lógica de lo anterior es que la jurisprudencia del TS haya sancionado la atenuación de la línea divisoria entre el fraude o engaño penal y el fraude o dolo civil. Si la materialización del engaño penal ya no requiere una especial conducta artificiosa o de 'puesta en escena' que revele una mayor peligrosidad, sino que tan sólo precisa que el engaño sea bastante, entonces hay que concluir que no existe diferencia de naturaleza entre el fraude penal y el fraude civil: habrá que atender a si en el caso concreto concurren o no todos los elementos que el concepto de estafa requiere para efectuar la diferenciación entre ambos ilícitos. Ése es el único criterio seguro y respetuoso con el principio de legalidad reconocido por el art. 25.1 de la Constitución.

En palabras de la STS de 13 de mayo de 1994 : 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de tipicidad..., de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito'.

Entre muchas, la STS 394/2022, de 21 de abril -roj STS 1587/2022 -, cuyo FJ 2º, ratifica cuanto antecede y enfatiza:

'El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado... Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información...'.

Por lo demás importa tener presente que, como recuerda la STS 404/2022, de 22 de abril (roj STS 1744/2022 , FJ 7º), es suficiente para estimar en el autor la existencia de ánimo de lucro, como elemento de injusto, dada su amplia interpretación, la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso el designio de lucro propio; basta que sea para beneficiar a un tercero( STS 5629/2002 de 20-2; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3; 238/2003, de 12-2; 348/2003 de 12- 3).

2. Motivación de la Sentencia apelada y decisión de esta Sala.

A.La Sala a quocomienza reseñando descriptivamente el contenido que juzga relevante de las declaraciones de los acusados, de los querellantes y de los testigos, D. Teodulfo y Dª. Gracia; destaca las versiones contradictorias de querellantes y cedentes del crédito sobre si lo cedido fue un crédito único -el que daba lugar al asiento de embargo- más gastos de abogado y procurador o, por el contrario, un acuerdo global sobre las deudas con la mercantil ATRIO del hermano de los querellantes, D. Olegario, a la sazón ingresado con Alzheimer. Acto seguido, la Sentencia razona en los siguientes términos:

'A la vista de todo lo anterior, lo que la prueba documental y testifical practicada revelan es, que los acusados, a excepción del Sr. Florian, con evidente ánimo de lucro, ocultaron a los querellantes, la verdadera situación del crédito y cuantía del mismo a adquirir por aquellos, haciéndoles creer que era por una cantidad muy superior a la real al haber satisfecho ya el deudor, con anterioridad, la mayor parte del mismo, como se desprende de las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento ejecutivo del Juzgado de Primera Instancia n º 19 de Madrid, induciendo a error a los querellantes que abonaron una cantidad muy superior a la que correspondía.

Las reuniones y conversaciones mantenidas por los querellantes con los acusados mencionados culminaron en el otorgamiento de la Escritura Pública de 27 de junio de 2016 sobre cesión del crédito en cuestión, como se relata en los Hechos Probados.

En ningún momento, los acusados comunicaron a los querellantes, que su hermano D. Olegario, ya había satisfecho anteriormente la mayor parte de la suma adeudada a ATRIO y que sólo quedaban por pagar 5.200 euros, como se puso de manifiesto posteriormente por su letrado, el testigo Sr. Teodulfo.

La versión de los querellantes resulta lógica ya que, con la compra del crédito, lo que pretendían era liberar de cargas la vivienda que querían enajenar y no comprar todos los créditos que tuviera el deudor. Por ello, negoció D. Hermenegildo un solo crédito que era el que daba lugar al asiento de embargo y que ascendía a la suma que le hicieron creer, coincidente además con la información registral. De otra forma, no hubiera comprado un crédito de 4.000 euros por 45.000 euros, como manifestó.

Frente a ello, la versión ofrecida por los acusados carece de verosimilitud, considerando que es meramente exculpatoria pues, no tiene sentido que los querellantes quisieran asumir todas las deudas de su hermano D. Olegario, de las que ni siquiera tenían conocimiento porque de haberlo querido así, lo hubieran reflejado y hecho constar en la Escritura de cesión del crédito.

No ha quedado acreditada la participación en los hechos del acusado D. Florian, pues de la prueba practicada, tan sólo se desprende que asumió la representación procesal de ATRIO en el procedimiento cambiario y que acudió a la Notaría el día del otorgamiento de la Escritura, el 27 de junio de 2016 a cobrar sus honorarios, lo que no prueba que tuviera conocimiento de la cuestión de fondo, por lo que procede declarar su libre absolución'.

B.A la luz de lo expuesto, confrontando la argumentación de la Sentencia con la doctrina jurisprudencial reseñada, es claro que no concurre el error valorativo ni el déficit de prueba de cargo que se denuncia: los argumentos constatados en el fundamento jurídico primero se limitan a oponerse a la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quocon una motivación que, analizada según los parámetros de enjuiciamiento expuestos, resulta explicativa del fallo, irreprochable en su racionalidad, esto es, en su acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, ajena a cualquier error en la interpretación de la prueba -determinación de su contenido objetivo- en que sustenta la condena, y concorde con las exigencias de la doctrina constitucional a la hora de ponderar como prueba de cargo y conferir credibilidad al testimonio de los querellantes y del testigo Sr. Teodulfo, y de valorar la inverosimilitud de la versión exculpatoria de los cedentes del crédito y de su Letrado; futilidad e incredibilidad de las declaraciones de descargo que se constituyen en elementos de corroboración de la prueba con aptitud incriminatoria en cuya virtud se soporta la condena.

De entrada, la Sala a quo considera probado que, pese a las reuniones y conversaciones habidas con los acusados que han resultado condenados, éstos en ningún momento hicieron saber a los compradores antes del acto de disposición que el deudor ya había abonado 86.000 euros de los 90.000 de principal del crédito que es objeto de cesión, teniendo cabal conocimiento de tal extremo como administradores sucesivos de la sociedad titular del crédito los Sres. Eutimio y Fabio, y como Letrado interviniente en las actuaciones seguidas ante el JPI nº 19 de Madrid el Sr. Enrique, quien a su vez también se reunió con D. Gonzalo y D. Hermenegildo. Los apelantes condenados se ampararon, pues, en la pura y formal realidad registral -la prístina anotación de embargo no modificada por 90.000 euros de principal y 27.000 de intereses y costas- y en la ocultación de un dato muy relevante para provocar, con ese engaño, el acto de disposición efectivamente producido. Así se seguiría del hecho mismo de no hacer constar tal pago en la escritura de 27 de junio de 2016 y en la cantidad en que se fija el precio del crédito que se adquiere, 45.000 euros, que resulta incomprensible si los adquirentes hubiesen sabido que el principal del crédito que adquirían era de 4.000 euros, aun cuando hubiesen de añadirse los honorarios del Letrado (14.302,80 euros) y los derechos de Procurador (3.348, 03), efectivamente satisfechos, por su actuación en los autos cambiario y de ejecución de título judicial.

La versión exculpatoria de los administradores de ATRIO -que el precio pactado lo era para saldar otros créditos privados que ATRIO ostentaba frente a D. Olegario- es cabalmente rechazada por la Sentencia: ni tales deudas aparecen reflejadas en la escritura -el único crédito que en ella se describelo es por un importe de 90.000 euros de principal más 27.000 de intereses y costas-; ni consta que los querellantes hayan manifestado en algún momento que con la cesión del crédito pretendieran saldar otras deudas de su hermano, lo que además no casa con su designio explícito de cancelar el embargo que pesaba sobre la cuota de propiedad de D. Olegario en la vivienda común; tampoco precisa la versión exculpatoria, lo decimos desde un punto de vista puramente objetivo -ámbito de la interpretación de la prueba-, cuál sería el importe de esos 'créditos privados' que decían ostentar sobre D. Olegario, su origen, las razones por las que no habían sido reclamados, sin que, además, se haya aportado justificación documental alguna de los mismos...

Frente a esta realidad valorativa se alzan los alegatos de los recurrentes que o son meramente laterales, desprovistos a todas luces de virtualidad revocatoria, o entrañan meras discrepancias con la valoración de la prueba, sin que por lo demás evidencien irracionalidad, transgresión de las reglas de la lógica o de las máximas de la experiencia a la hora de ser valorado el acervo probatorio por el Tribunal de primer grado.

Así, v.gr., se cita como contradicción de D. Hermenegildo -para poner en tela de juicio la persistencia de su declaración- el haber afirmado ante el Instructor que habló con su difunto hermano Olegario de la deuda que tenía y de querer la venta del piso heredado, pese que en el Plenario afirmó 'no estar al tanto de ninguna deuda de su hermano Olegario, solo de lo del Registro... y se enteró de que era de 4.000 euros porque el Abogado -Sr. Teodulfo- recibe la documentación y dos o tres meses después le dice que había pagado 86.000 euros'. La contradicción en absoluto es tal: ante el Instructor reconoce haber hablado con su hermano -f. 122- en los términos que detalla el recurso, pero conectando esa afirmación con el concurso a raíz del cual desapareció su empresa... Nada permite apreciar la contradicción entre lo declarado en la Instrucción, dada su generalidad, con lo aseverado en el Plenario sobre su desconocimiento de la importante amortización del principal de la deuda que D. Olegario tenía con ATRIO.

Algo parecido cabe decir del reconocimiento por D. Olegario de que leyó la escritura de 27 de junio de 2016, de lo que se habría de seguir -al decir de los recursos- la detenida lectura de los Anexos documentales a la misma, entre los cuales se hallaba la minuta librada por el Letrado condenado, donde se decía que el deudor, D. Olegario, después de oponerse a la demanda de juicio cambiario, había abonado parte de la deuda... Sin perjuicio de lo que hayamos de señalar sobre que este aserto no desvirtúa la realidad apreciada de la ocultación de la real amortización del crédito como parte del engaño, lo cierto es que, en pura lógica, la contradicción que se esgrime no es tal: la lectura de la escritura es posible sin que se extienda a la documentación anexa, y máxime a un inciso de una minuta que no es elemento esencial de la misma y que ya había sido abonada por D. Hermenegildo días antes de la formalización de la escritura, como hace constar la propia minuta, que es de fecha 24 de junio de 2016.

Que D. Gonzalo manifestase que el Sr. Enrique no les enseñó documentación, mientras que su hermano D. Hermenegildo, ante el Instructor, sí dijese que ' mostró documentación del expediente'..., puede ser en efecto una versión contradictoria de un mismo hecho, pero que no desvirtúa el carácter conteste de sus manifestaciones sobre el hecho nuclear: que no les informó de la reducción más que sustancial del principal de la deuda que adquirían, esto es, del abono de 86.000 euros de los 90.000 debidos en tal concepto.

Las contradicciones del Letrado de los querellantes sobre cuándo les comunica a éstos la realidad del crédito del que eran cesionarios, una vez obtenida la venia del Letrado Sr. Enrique y remitida la documentación por el Procurador querellado y absuelto el 7 julio de 2016, adolecen del fin que se pretende: no hay error valorativo cuando se advierte que las dudas que expresa en este punto el recurso de D. Enrique en nada desvirtúan un hecho incontestable, a saber: que el conocimiento sobre la realidad del crédito que adquirían tiene lugar por los querellantes una vez materializado el acto de disposición, el desplazamiento patrimonial fruto del engaño, de la ocultación de esa realidad.

Tratan los recursos de justificar la insuficiencia del engaño en una omisión valorativa del juicio de hecho, a saber: la Sentencia no habría ponderado la alta especialización jurídica y formación académica de D. Hermenegildo y la circunstancia de que su hermano D. Gonzalo era perfecto conocedor del sector inmobiliario: el alegato es inane, pues, como atinadamente destaca el Ministerio Público, el engaño no ha versado sobre cuestión técnica o jurídica sino sobre un dato de naturaleza fáctica, cual es el importe pendiente de la deuda de D. Olegario con la mercantil ATRIO en el momento de la cesión.

Aduce el recurso de D. Enrique que no intervino en las negociaciones de la cesión de los créditos, ni en la determinación del objeto ni del precio, asistiendo a la Notaría a los solos efectos de que se le abonara su factura comprobando que se recogía en la escritura el pago de su minuta de honorarios profesionales, habiendo facilitado a los querellantes toda la información de los procedimientos judiciales. Se pregunta este apelante, ¿cómo es posible que un delito de estafa se articule de forma que parte del precio se abone de manera aplazada y, no obstante, se entregue la totalidad del expediente? Además, ninguna ganancia injustificada se produce en quien se limita a cobrar sus honorarios profesionales; no existe el menor indicio de que en él concurriese el ánimo de lucro.

Vaya por delante que constando acreditado que el Sr. Enrique se reunió con los querellantes, aun cuando no se haya declarado probado que interviniese en la fijación del precio o en la determinación del objeto de la cesión, lo relevante es que sí se declara probado -sobre la base de testimonios cabalmente valorados y de documental como la escritura de 27.06.2022- que, conociendo que dicha cesión recaía sobre el crédito litigioso ante el JPI nº 19 de Madrid, nada dijo sobre un hecho que conocía y tenía la obligación de comunicar a los adquirentes del crédito: la radical reducción de la deuda acaecida a comienzos de 2010. Por lo demás, ya hemos visto que basta para apreciar el ánimo de lucro típico 'la cooperación culpable en el lucro ajeno', que, como mínimo, es lo observado en el presente caso. A lo que cabe añadir que la apreciación de las premisas fácticas de la estafa no resulta exorbitante ni ilógica, acreditado el engaño bastante para provocar un acto de disposición que de otra forma no se habría verificado, por la circunstancia de que actos posteriores -como la subrogación procesal del cesionario y el acceso a todo el procedimiento judicial facilitado por el propio Letrado acusado que otorga la venia- permitirían suponer el fácil descubrimiento de la ocultación penalmente reprobada.

Tal y como refleja la Sentencia al reseñar la declaración de D. Gonzalo, el Letrado, que estaba el día de la firma en la notaría manifestó ' especial interés en que se introdujera en la Escritura que el Sr. Gonzalo tiene pleno conocimiento de la situación'.

Esto último nos permite enlazar con algunos alegatos de los recursos -en este caso, en particular, de los querellados cedentes del crédito- que pretenden llevar a la convicción de que realmente los querellantes conocían lo que adquirían. Mas, cumple anticiparlo, estos alegatos, en lo sustancial desmentidos por la Sentencia de instancia, realmente ponen de relieve que el sentido aparentemente equívoco de algunos de los términos de la escritura podía estar pre-ordenado a una futura defensa dirigida a mitigar la incontestable realidad de la ocultación acaecida.

En efecto, se dice en el recurso de los Sres. Eutimio y Fabio y de la mercantil ATRIO que la propia escritura de 27 de junio de 2016 claramente especifica (disposición 1ª) que ' se cede y adquiere la totalidad del crédito que ha sido descritoen el expositivo primerode esta escritura y que dicha sociedad ostenta frente a D. Olegario...'. Pues bien, aducen los apelantes que en el Expositivo I.B) se precisa que 'para el cobro de parte de dicho créditoATRIO se vio obligada a reclamárselo al citado deudor por vía judicial...'. De donde concluye el recurso que 'en la escritura se especifica claramente que el crédito de la empresa ATRIO frente a D. Olegario no se limitaba a la cantidad reclamada judicialmente'.

Mas a este alegato cabe oponer, como acertadamente opone la Sentencia de instancia, que en realidad el único crédito descrito en el Expositivo I de la escritura es el que se estaba ventilando en sede judicial: ninguna referencia concreta hay otros créditos que sean objeto de cesión.

No se opone a lo que venimos diciendo -como pretenden estos apelantes-, que en el Expositivo II de la Escritura se señale que D. Hermenegildo manifiesta ' conocer la legitimidad del crédito que ostenta ATRIO frente a D. Hermenegildo, así como también la situación jurídica y procesal vigente en que se encuentra el procedimiento de ejecución'.

Y es que no cabe desconocer que el Expositivo III de la escritura claramente precisa ' que ambas partes tienen convenida la cesión de la totalidad del crédito a que se hace referencia en el expositivo anterior, que ATRIO ACTUACIONES INMOBILIARIAS, S.L., ostenta frente a D. Olegario, y que judicialmente viene siendo reclamado en el procedimiento de ejecución que se sigue en el referido JPI nº 19 de Madrid, con el número 1.184/2010' -el énfasis es nuestro.

En suma: el, en ocasiones, carácter ilativo del discurso de la Sentencia apelada -expresamente reprobado por la Sala Segunda, v.gr., STS 167/2014, de 27 de febrero -roj STS 604/2014 , FJ 2º- adolece de vis revocatoria, dada la evidencia del contenido de los elementos de prueba que considera, la explicitud y acomodo a razón de la motivación sobre aspectos esenciales de la prueba de cargo, y la también expresa consideración de los elementos de descargo -versión exculpatoria- explicando por qué no se sobreponen a la prueba incriminatoria, llegando a constituirse por su inverosimilitud en elementos corroborantes de aquella.

Media, pues, prueba de cargo suficiente para soportar la condena, que ha sido razonablemente valorada, sin que corresponda a esta Sala sustituir la convicción del juicio de hecho asumida del modo expresado por el Tribunal que ha presenciado la prueba.

Son desestimados los motivos primero y segundo de los respectivos recursos presentados por D. Enrique, de una parte, y D. Eutimio, D. Fabio y la mercantil ATRIO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., de otra.

TERCERO.- 1.El tercer motivo del recurso de la mercantil ATRIO, de D. Eutimio y D. Fabio aduce quiebra de normas y garantías procesales por la inmotivada denegación de la práctica en el plenario de parte de la testifical en su día propuesta a instancia de la defensa y admitida, hallándose los testigos presentes en la sede del Tribunal y prestos a declarar. Testimonios que el recurso califica de gran relevancia para demostrar ' el conocimiento del Derecho en sus más amplios términos de D. Hermenegildo como catedrático y abogado' y que ha trabajado de forma habitual con la Notaría en la que se formalizó la escritura de 27 de junio de 2016. A tal fin esta defensa prepuso y la Sala a quo acordó el testimonio de D. Anselmo -Presidente del Grupo Mutua Madrileña para que concretase las funciones que desempeña D. Hermenegildo en su calidad de Vicepresidente- y del Notario D. Amadeo. Como queda dicho en esta alzada se solicitó ex art. 790.3 la práctica de esa testifical, que fue denegada por Auto de 7 de junio de 2022.

2. La denegación de prueba pertinente para la defensa supedita su virtualidad anulatoria ex post facto-una vez dictada la Sentencia- a la observancia de una serie de requisitos claramente reseñados por la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Así, recuerda la STS 881/2016 , de 23 de noviembre (roj STS 5144/2016 , FJ 2.2), con cita de la precedente STS 643/2016 , cómo:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables... Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos(por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

En parecidos términos, entre muchas, las SSTS 870/2016 (FJ 1º, roj STS 4988/2016 ), y 965/2016 (FJ 2º, roj STS 5534/2016 ). Más recientemente, en el mismo sentido e incidiendo en que la prueba denegada ha ser 'decisiva en términos de defensa', v.gr., FJ 8º.2 STS 246/2018, de 24 de mayo -roj STS 1889/2018 -; FJ 2º STS 225/2018, de 16 de mayo -roj STS 1727/2018 ; y FJ 6º.2 STS 777/2021, de 14 de octubre -roj STS 3808/2021.

En relación con el carácter decisivo del medio de prueba preterido o indebidamente practicado, como pone de relieve la STS 710/2020, de 18 de diciembre -roj STS 4421/2020 , FJ 1º6-, citando la STEDH, Gran Sala, de 18 de diciembre de 2018 - caso Murtazaliyeva c. Rusia , 'el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a 'determinar la verdad' o 'influir en el resultado del juicio', como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario 'aclarar' este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba ' de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa'. Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso (el resaltado es nuestro).

En el mismo sentido, v.gr., la importante STS 671/2021, de 9 de septiembre (§§ 4 A 7, roj STS 3373/2021 ) y la STS 927/2021, de 25 de noviembre (§§ 1 y2 roj STS 4382/2021 ).

3. Desde estos criterios jurisprudenciales el motivo debe ser desestimado bien por resultar inconcuso que la prueba denegada no es decisiva en términos de defensa -potencialmente modificativa del sentido del fallo-, bien por no subvenir los recurrentes a la carga que les asiste de argumentar mínimamente en tal sentido.

Resulta inequívoco lo que decimos a la vista de la propia motivación del recurso supra transcrita que vierte consideraciones si acaso concernientes a la pertinencia de la prueba admitida y no practicada, pero sin justificar su relevancia para alterar o modificar el fallo sobrevenido. El motivo es bien simple y ya ha sido apuntado: la ratio decidendide la condena no tiene que ver ni con la formación jurídica o especialización técnica de los querellantes, ni con los cometidos concretos en que se traduzca su actividad profesional, ni con el hecho de haber acudido a un notario de su confianza, no constando ante él dato que pudiera evidenciar en el momento de la firma el error en que se incurría al fijar el importe del principal, intereses y costas-estos últimos de modo provisional- en que consistía la denominada responsabilidad ejecutiva; el engaño penalmente reprobado del que se sigue el acto dispositivo ha consistido en la ocultación de un dato de hecho -el importe real del crédito cedido. Ni se apunta ni se acierta a vislumbrar en qué medida la testifical no practicada hubiera podido alterar el sentido del fallo.

El motivo es desestimado.

CUARTO.- 1.El último motivo -4º- del recurso de D. Eutimio, D. Fabio y la mercantil ATRIO -en sintonía con el 2º de D. Enrique-, bajo la rúbrica infracción de normas del ordenamiento jurídico, cita como infringido el art. 248 CP al reputar indebidamente apreciado el engaño típico, dada la formación y circunstancias personales de los querellantes.

Fácilmente se aprecia que el argumento se sustenta en una mera discrepancia con los hechos probados y en una pretendida irracionalidad de la valoración de la prueba que ya hemos rechazado: el engaño se ha revelado bastante porque ha dado lugar al desplazamiento patrimonial interesado sobre la base de una ocultación fáctica, apoyada por la apariencia registral, que impide apreciar cualquier negligencia mínimamente relevante en los querellantes dirigida a excusar la realidad del engaño y su virtualidad respecto del desplazamiento patrimonial acaecido, que no habría tenido lugar sin la ocultación por los condenados del importe real del crédito que transmitían.

2.En el desarrollo de este motivo se desliza un alegato, al modo de un ita ius esto, de déficit de fundamentación en la determinación de la pena. Dicen los apelantes que la Sentencia no concreta por qué no impone la pena privativa de libertad en su mínima extensión, y por el contrario acuerda imponer la pena de un año de prisión.

La Sala, aunque sucintamente, sí ha ponderado ' la naturaleza de los hechos, la cuantía de lo defraudado y la carencia de antecedentes penales de los acusados', para imponer la pena privativa de libertad en su mitad inferior -invocando el art. 66.1.6ª CP- muy próxima a su mínima extensión media: la horquilla punitiva del tipo aplicado va de 6 meses a 3 años de prisión, abarcando la mitad inferior hasta los 21 meses de privación de libertad.

A este respecto, es constante la doctrina jurisprudencial que afirma que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación y que la necesidad de motivar la determinación de la pena resulta tanto más exigible en la medida en que la pena impuesta se aleje del mínimo legal [v.gr., SS. 372/2018, de 19 de julio -roj STS 3047/2018 -, FJ 4º.1-; 265/2018 , de 31 de mayo (FJ 12º, roj STS 2403/2018 ); 109/2019, de 5 de marzo (FJ 6º, roj STS 728/2019 ); 180/2019, de 4 de abril (FJ 1º.2, roj STS 1358/2019 ); y 123/2021, de 11 de febrero -roj STS 690/2021 , FJ 2º)].

Dada la extensión de las penas de prisión impuestas y la sustancial mismidad de la conducta reprochada a los acusados condenados -sin concurrencia de circunstancias modificativas ni apreciar condicionantes específicos en su proceder-, estimamos que, si bien con parquedad, la motivación es suficiente sin que en absoluto quepa calificar de desproporcionada la privación de libertad decretada.

3. Por último, en ese mismo motivo 4º, los recurrentes arguyen -'a efectos dialécticos'- que 'la Sentencia no concreta cómo ha realizado el cálculo del importe de los créditos obrantes en el procedimiento judicial en el procedimiento judicial en el que se subrogaron los querellantes, pues además del principal estaban pendientes de cobro los intereses procesales sobre la deuda reclamada judicialmente a D. Olegario'. Alegato éste que tiene que ver con la fijación de la responsabilidad civil, cuya extinción se interesa en virtud de la absolución impetrada, que por lo expuesto no procede, sin perjuicio de lo que hayamos de precisar en el fundamento siguiente.

QUINTO.- 1.El último motivo del recurso de D. Enrique, formulado con carácter subsidiario se intitula ' error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto penal sobre responsabilidad civil' - art. 116 CP.

La Sentencia condena a los acusados D. Fabio, D. Enrique y D. Eutimio a indemnizar a D. Gonzalo y a D. Hermenegildo en 42.450,83 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC , declarando la responsabilidad civil subsidiaria de ATRIO ACTUACIONES INMOBILIARIAS S.L.

El monto de la indemnización, ' conjunta y solidaria' -FJ 5º-, resulta de restar al importe que abonaron los querellantes (47.650,83 €: 30.000 por el préstamo, 14.302,80 € por honorarios de Letrado y 3.348,03 € por derechos y suplidos de Procurador) la cifra de 5.200 € 'pendiente de pago'. Nada más precisa el FJ 5º de la Sentencia, siendo evidente que los 5.200 € se corresponden con 4.000 € de principal más 1.200 € presupuestado provisionalmente para intereses gastos y costas, tal y como reza el Auto de despacho de la ejecución de 12 de mayo de 2010, del JPI nº 19 de Madrid en autos de juicio cambiario 1648/2009.

Al decir del recurso, la Sentencia yerra en la valoración de la documental remitida por el JPI nº 19: la cantidad provisionalmente pendiente de pago ascendería a 4.000 euros de principal más 20.000 euros de intereses, gastos y costas. ATRIO - escrito de 20.02.2012 (ff. 489 a 494) comunicó al Juzgado que el importe previsto para intereses y costas por el Auto de 12.05.2010 no era real: calculó que los intereses pendientes de pago a 22.02.2012 eran 6.431,81 € (f. 491) y las costas de Abogado y Procurador de 11.200 €, cifrándose en 10.000 euros los honorarios de Letrado según criterios ICAM y unos 1.200 euros los derechos de Procurador (f. 491); interesando que el embargo para intereses y costas se fijase en 20.000 euros 'sin perjuicio de ulterior liquidación', a lo que se habría accedido por Diligencia de Ordenación de 15.03.2012 (f. 507) y Mandamiento al Registro de la Propiedad nº 23 de Madrid de 20.01.2014 (ff. 611 a 613).

En consecuencia, si a la cantidad abonada por los querellantes, 47.650,83 euros, se le deducen 24.000 euros -aunque la fijación de 20.000 esos 24.000 euros lo sea sin perjuicio de ulterior liquidación- resulta que la cantidad que los acusados deben abonar a los querellantes asciende a 23.650,83 €, 'como provisional indemnización de daños y perjuicios'.

Prosigue su razonamiento el apelante diciendo que ese importe de 20.000 euros para intereses y costas calculados provisionalmente en el escrito de 22.02.2012 debe entenderse actualizado de conformidad con las facturas entregadas definitivamente a los querellantes de fecha 24 de junio de 2016, y que éstos abonaron. En estas facturas los honorarios del Letrado pasaron de 11.000 euros a 14.302,80 y la minuta del Procurador ascendió a 3.348,03 euros, frente a los 1.200 euros calculados en el escrito de 22 de febrero de 2012.

Todo lo cual, principal (4.000 euros), intereses (6.431.81) y honorarios de Letrado y Procurador (17.650,83 euros), suman 28.082,64 euros, que debe ser detraído de la cantidad efectivamente pagada por los querellantes para establecer la indemnización ex delicto en la cifra de 19.568,19euros.

2.El análisis de este motivo aconseja recordar, con la STS 443/2022, de 5 de mayo (§ 15 ), que ' como se dispone en los artículos 109 y 116 CP , la obligación indemnizatoria no viene determinada por el delito, como título jurídico de condena, sino por el hecho en el que este consiste del que se derivan los daños. A diferencia de las acciones indemnizatorias que se ejercitan ante la jurisdicción civil, regidas por un principio estricto de individualización que obliga a determinar tanto la clase como el origen contractual o legal de la acción ejercitada, en el proceso penal la fuente obligacional es el hecho sobre el que se funda el juicio de tipicidad. Por tanto, la responsabilidad civil nace siempre que sea posible trazar, en términos probatorios suficientes, una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio que se reclama -vid. SSTS 467/2018, de 15 de octubre ; 513/2017, de 6 de julio -. Daño, como objeto indemnizatorio, que, como precisa el artículo 113 CP , se extiende a los daños materiales y morales consecuentes a la producción del hecho'.

Pues bien, lleva razón el recurrente en que la Sentencia de la Audiencia efectúa una fijación de la responsabilidad civil que, en la lógica que aplica, no resulta coherente.

Vaya por delante que no se ha cuestionado ni se cuestiona la validez del negocio jurídico de cesión del crédito y de la subrogación del cesionario en la posición del cedente.

Es importante también tener presente que no es objeto de recurso la negativa del Sala de primer grado a imponer al Letrado condenado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado con el argumento -FJ 4ºin fine- ' de que el delito no se ha cometido debido a tal condición'.

La que se intuye ratiode la fijación de la responsabilidad ex delictoconsiste en imponer solidariamente a los autores del mismo el reintegro del exceso sobre la doctrinalmente denominada ' responsabilidad ejecutiva', integrada por la satisfacción del principal pendiente y los intereses devengados hasta el momento de la cesión del crédito; pero la Sala a quo obvia las costas -en lo sustancial conformadas por los honorarios de Letrado y Procurador de la parte ejecutante-, también incluidas en esa responsabilidad ex art. 575 LEC. Preterición tanto menos comprensible cuanto que el cedente y el cesionario pactaron que el crédito que éste tenía respecto del ejecutado comprendía, como establece la ley, el principal y los intereses devengados, pero incorporando expresamente a la operación el pago de los honorarios de su Letrado y Procurador, dada la subrogación procesal también acordada en la misma escritura de 27.06.2016.

El ahora apelante discrepa de la inconsecuencia de esta ratio decidendi, y lo hace, de lege lata, en buena lógica. En el bien entendido de que la aplicación de ese criterio indemnizatorio -el engaño punible ha de traducirse en que el negocio que se reputa válido no reporte beneficio para el cedente- no puede llevarse a efecto provocando un enriquecimiento injusto del cesionario, vedado por nuestro ordenamiento jurídico, y que también puede proceder de la atribución indebida de un derecho por Sentencia judicial. En este sentido, la conteste doctrina jurisprudencial de la Sala Primera, que también asevera que la interdicción del enriquecimiento injusto, concreción de la prohibición del abuso de derecho, tiene el valor de un auténtico principio general de nuestro Ordenamiento Jurídico -v.gr., entre otras, STS 602/2015, de 28 de octubre (roj STS 4448/2015).

La Sentencia apelada fija el monto de la indemnización, ' conjunta y solidaria' -FJ 5º-, restando al importe que abonaron los querellantes (47.650,83 €, que resultan de sumar 30.000 del préstamo, 14.302,80 € por honorarios de Letrado y 3.348,03 € por derechos y suplidos de Procurador), únicamente lo que estima ser capital e intereses pendientes de pago (4.000 + 1.200 euros, respectivamente).

Dos preguntas surgen con toda evidencia: ¿por qué han de reintegrarse los derechos y suplidos del Procurador absuelto? ¿Por qué procede integrar en la responsabilidad civil derivada del delito los honorarios abonados al Letrado por el desempeño de su labor en el juicio cambiario y en la subsiguiente ejecución, cuando además la propia Sentencia reconoce que no criminaliza el quehacer del Letrado en cuanto tal? El Sr. Enrique actuó en esos procedimientos siendo preceptiva su intervención y sin que a la misma se le achaque reproche penal alguno --la responsabilidad surge del hecho de la ocultación a la hora de conformar la cesión del crédito.

Según la escritura de 27 de junio de 2016 el cesionario del crédito quedó subrogado en los derechos y acciones que traigan causa del crédito cedido, pudiendo suceder a ATRIO en los procedimientos ante el JPI nº 19 de Madrid -dispositivo tercero de la escritura. Y añade su disposición sextaque ' el Abogado y Procurador intervinientes en nombre de ATRIO en el procedimiento reseñado -ante el JPI nº 19- cesarán en la representación y defensa de dicha sociedad; el cesionario deberá nombrar nuevos profesionales (Abogado y Procurador) que le representen y defiendan en los autos 1.184/2010 del JPI nº 19 de Madrid, a los que el Abogado y Procurador de la cedente concederá(n) la oportuna venia'. Disposición sexta que prosigue diciendo:

'Los derechos y suplidos de Procurador y los honorarios del Letrado y demás gastos y/o costas habidas que se han devengado en dicho procedimiento se satisfacen en este acto mediante transferencia bancaria de la que me exhiben justificante del que deduzco testimonio que incorporo a esta matriz. Me exhiben las dos facturas abonadas con dicha transferencia de las que deduzco testimonio que incorporo. Este pago tiene carácter liberatorio para el cesionario de cualquiera gastos que se hubieran producido en los procedimientos a que se refiere el crédito cedido por la presente'.

A la vista de este clausulado -y aun en ausencia del mismo- si se mantiene la decisión indemnizatoria cuestionada se estaría abocando a un enriquecimiento injusto: de un lado, por falta de causa en esa integración en la responsabilidad civil de los acusados de las cantidades abonadas al Letrado y al Procurador; de otro lado, porque el cesionario del crédito y subrogado en las acciones procesales estaría siendo reintegrado de unos honorarios y derechos que, en puridad -como sucesor procesal-, podría reclamar en vía ejecutiva, puesto que integran la 'responsabilidad' a que ha de subvenir el patrimonio del ejecutado.

Dicho sea esto sin perjuicio, claro está, pues es ámbito ajeno a nuestra decisión, de qué pueda resultar de la tasación de costas en vía civil respecto de tales honorarios, derechos y suplidos. Sin que nuestra decisión excluya, obvio es decirlo, las eventuales reclamaciones civiles que de esa tasación se puedan derivar.

La indemnización civil que se sigue del delito cometido no ha de recaer, pues, sobre los honorarios del Letrado y los derechos del Procurador abonados. Para cuantificar la responsabilidad civil a que han resultado condenados los acusados, conjunta y solidariamente se procederá del modo que sigue: a los 47.650,83 € pagados por los cesionarios se les han de detraer:

-- 14.302,80 € y 3.348,03 € facturados por y abonados a los precitados profesionales; y asimismo se han de restar

-- 4.000 euros de principal y la cantidad que resulte de liquidar de los intereses devengados hasta la fecha de la cesión del crédito.

Hacemos esta última precisión por imperativo legal: no vale la liquidación que se haya hecho con anterioridad so pena de decretar esta Sala una indemnización por delito que legitime un enriquecimiento injusto. Es claro que el crédito cedido ha de tener un ' valor mínimo' integrado por el principal pendiente de pago y los intereses devengados hasta el momento de su cesión, pues, como establece la Ley y enfatiza el propio apelante, su cuantificación durante la ejecución es puramente provisional hasta su fijación definitiva cuando sea satisfecho el principal debido. El valor del crédito cedido, cesión que la Sala a quo da por buena y las partes no cuestionan, ha de cuantificarse según el valor del principal pendiente de pago y de los intereses devengados hasta ese momento de la cesión -27.06.2016. Intereses que se liquidarán, mediante una simple operación aritmética, en ejecución de Sentencia ( art. 219 LEC).

A la cantidad resultante de lo establecido en el párrafo anterior, que en rigor es líquida ( art. 219 LEC), se le aplicarán los intereses procesales del art. 576 LEC, devengados desde el dictado de la Sentencia de primera instancia, habida cuenta de que, estimando el motivo del recurso, esta Sala reduce la cuantía de la responsabilidad civil impuesta por la Sala a quo a los condenados.

SEXTO.- D. Florian, Procurador de los Tribunales actuando en su propio nombre y Derecho, interpone recurso de apelación contra la precitada Sentencia 46/2022, de 22 de enero, en el que denuncia, en primer lugar, omisión de pronunciamiento y déficit radical de motivación sobre la petición deducida en conclusiones provisionales y por vía de informe en el juicio de que se condenase en costas a la acusación particular; déficit de pronunciamiento que el apelante solicitó fuera subsanada mediante escrito de complemento, desestimado por Auto de 4 de marzo de 2022.

Estrechamente imbricado con el motivo anterior, aduce quien ahora apela que la no condena en las costas causadas al recurrente absuelto en la instancia infringe la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la apreciación de mala fe al litigar -la querella contra él se habría formulado en la conciencia de su falta de justificación y como mero instrumento de presión-, particularmente cuando ambos querellantes reconocen en el juicio oral no haber hablado con el Sr. Florian, ni haberle consultado sobre el procedimiento de ejecución antes de la firma de la escritura pública de 27 de junio de 2016. ' La acusación particular habría mantenido la acusación sobre una supuesta apariencia y conchabamiento entre todos los acusados solo con la finalidad de asegurar las condenas económicas'.

Suplica el dictado de Sentencia por la que se condene a la acusación particular a abonarle las costas ocasionadas.

El propio recurrente parte del atinado criterio de que, pese a la efectiva omisión de pronunciamiento por el Tribunal de instancia sobre una petición expresamente formulada, esta Sala puede y debe resolver acerca de la misma, subsanando así la omisión realmente acaecida.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso al entender que el contenido de las diligencias practicadas durante la instrucción de la causa no permite calificar de temeraria o maliciosa la acusación, pues de tales diligencias se desprendía que D. Florian estuvo presente en la notaría durante el otorgamiento de la escritura de cesión de crédito y que recibió 3.348,03 euros que procedían de la cantidad abonada por los querellantes.

1. Criterios de enjuiciamiento.

Cumple recordar que la interpretación jurisprudencial de los arts. 239 y 240 LECrim se ha ido configurando sobre dos características genéricas: a) que el fundamento de la regulación es precisamente la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos; y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido por el art. 24.1, la línea general de viabilidad de la imposición de costas a la acusación particular o al actor civil ha de ser restrictiva, fijándose como punto crucial el criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo 240.3º LECrim ( STS 32/2020, de 4 de febrero , FJ 1º, roj STS 291/2020 ), cual sucede, v.gr., cuando ' las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos( SSTS 531/2002, de 20-3; 2015/2002, de 7-12; 1034/2007 de 19-1; y 383/2008, de 25-6)' (FJ 3º STS 14/2020, de 28 de enero , roj STS 248/2020 .

Proclama al respecto el FJ 2º de la STS 624/2019, de 17 de diciembre -roj STS 4145/2019 :

Y en la STS de 18/04/2002 , dando por sentado que el criterio de imposición de costas no es el del vencimiento se señalaba que ' [..] No existe una determinación legal de lo que debe entenderse por temeridad o mala fe , como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular; de ahí, que deba prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( art. 24.1 en relación al 120-3 C.E .), quedando reducida la revisión casacional, al control de la racionalidad de las motivaciones aducidas como integrantes de la 'temeridad y mala fe [..].'

Los conceptos de temeridad y mala fe resultan determinantes a este fin y la reciente STS 286/2019, de 30 de mayo , con cita de otras anteriores, ha precisado estos conceptos, que son próximos pero no idénticos. Dice la sentencia que 'mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización - también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre ).

En desarrollo de estos conceptos generales la STS 442/2018, de 9 de octubre , recuerda una serie de criterios interpretativos, que establecen ciertas pautas de resolución, reiteradas por esta Sala y que son las siguientes:

a) La prueba de la temeridad o mala fe corresponde a quien solicita la condena en costas ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

b) Para que proceda la condena es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo ( STS 286/2019, de 30 de mayo ).

c) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

d) Deben tenerse en cuenta las distintas resoluciones judiciales adoptadas durante el proceso y que han permitido que la apertura del juicio oral y la celebración del juicio para apreciar la existencia de temeridad o mala fe. Son precisamente esos filtros, las distintas resoluciones interlocutorias las que pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas( STS 384/2008, de 19 junio ).

e) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

f) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

g) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

h) En fin, la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia y el tribunal debe expresarlo en su resolución ( SSTS 508/2014, de 9 de junio y 720/2015, de 16 de noviembre )'.

O, en palabras de la STS 542/2019, de 6 de noviembre -FJ 2º, roj STS3554/2019 -: ' no es tarea fácil la fijación de un criterio seguro para discernir cuándo puede estimarse la existencia de temeridad o mala fe. La doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que no existe un concepto o definición de la temeridad o la mala fe, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada supuesto concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurridocuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción...'.

En esta misma línea, aunque con algún aditamento importante, la STS 72/2021, de 28 de enero -roj STS 355/2021 -, cuyo FJ 6º.2 dice:

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir, pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio). No obstante, las expresiones de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

Por ello la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no solo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 291/2017, de 24-4).

f) Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida, que aparezca no en el momento inicial, sino a lo largo de la tramitación que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Pero si así acontece el tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de su comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 720/2015, de 16-11; 682/2016, de 26-7; 212/2017, de 29-3; 340/2017, de 11-5; 621/2017, de 18-9).

g) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

h) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

También en este sentido la más reciente STS 258/2022, de 17 de marzo (roj STS 1085/2022 , FJ Único), cuando expresa ' a título simplemente enunciativo, que son circunstancias que adquieren especial relevancia como 'marcadores' indiciarios de una conducta procesal temeraria o de mala fe, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes, la no aportación de medios de prueba de los que se disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal y, desde luego, el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales -v.gr., provocar la suspensión del juicio al no comparecer a la llamada del tribunal para testificar-, la aportación de medios de prueba que se hayan obtenido vulnerando derechos y garantías constitucionales-vid. SSTS 433/2021, de 20 de mayo, 56/2022, de 24 de enero-'.

2. Decisión de la Sala.-

A la luz de la doctrina precedente, contrastada con lo que se sigue de las actuaciones, el motivo ha de ser desestimado.

La temeridad resulta abiertamente descartada, sin que a ello se oponga, como reconoce el propio recurso, la decisión de no acusar mantenida por el Ministerio Público.

Dado el marco procesal y sustantivo aplicable al caso, es claro, a juicio de esta Sala, que el ejercicio de la acusación no era manifiestamente infundado: la acusación no era inconsistente cuando, denunciando la ocultación de un dato sustancial que hubiera impedido el desplazamiento patrimonial efectuado -la amortización en enero de 2010 del 95,5% del principal del préstamo que se adquiría-, advierte que ese dato era de común conocimiento de los cuatro acusados, también del Procurador-apelante, presentes el día del otorgamiento de la escritura, al constar en las actuaciones que ATRIO presentó escrito al Juzgado de la Ejecución el 4 de marzo de 2010 -ff. 432 a 434, firmado tanto por el Letrado como por el aquí apelante, comunicando el referido pago. En el acto de la vista del juicio cambiario -11/03/2010-, el demandado desiste de su oposición con consentimiento de la actora, la mercantil ATRIO, asistida y representada por el Letrado y Procurador finalmente acusados. A resultas de lo cual, el Juez de la Ejecución dicta Auto de 12 de mayo de 2010 despachando ejecución únicamente por 4.000 euros de principal y 1.200 euros de intereses y costas, ' pendientes estos últimos de ulterior liquidación' (ff. 479-481). Nada comunicó el Sr. Jabardo Margareto a los querellantes el día de la firma de la escritura, al tiempo que emitió la factura 177/2016, el 24 de junio, por su intervención en el juicio cambiario y en la vía de apremio haciendo constar como cuantía sobre la que girar su derechos y suplidos la de 90.000 euros de principal y 27.000 euros de intereses.

A estos extremos hace referencia el escrito de acusación de los acusadores particulares -ff. 1.010 y 1.011-, y así aparecen reflejados en lo sustancial en el Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de 2 de octubre de 2018 -ff. 993 a 995.

A partir de aquí la mala fe no ha sido demostrada, y menos con la notoriedad y evidencia que demanda la interpretación restrictiva de su apreciación, según establece la jurisprudencia supra citada. La descripción de lo acaecido explica suficientemente la formulación de la querella, sin perjuicio de que, sustanciada la causa y celebrado el juicio, el Tribunal sentenciador haya afirmado que 'de la prueba practicada tan solo se desprende que asumió la representación procesal de ATRIO en el procedimiento cambiario y que acudió a la Notaría el día del otorgamiento de la Escritura, el 27 de junio de 2016, a cobrar sus honorarios,lo que no prueba que tuviera conocimiento de la cuestión de fondo, por lo que procede declarar su libre absolución'.

No recurrida la absolución ni la motivación en que se sustenta, queda extramuros del recurso el análisis de la convicción del Tribunal a quo de que los hechos descritos no son suficientes para justificar una conciencia en el Sr. Florian de la suficiente entidad -valga la expresión- acerca de la omisión penalmente reprobada que justifique la condena. Mas de aquí en absoluto se sigue la mala fe del querellante, como si por el contrario hubiese indicios de que éste fue consciente a su vez de que su pretensión acusatoria era objetivamente infundada.

Tampoco es expresiva de la mala fe el que, en un momento dado, D. Gonzalo haya barajado la posibilidad de desistir de su acusación respecto del aquí apelante.

Por lo demás, no son de apreciar indicios de la mala fe que se pretende, como el sesgo en el enunciado de los hechos por los que se acusa, la ocultación de datos o de elementos que pudieran beneficiar al querellado, y menos aún el incumplimiento grave e injustificado de cargas procesales con perturbación del desarrollo normal del proceso penal.

El motivo es desestimado.

SÉPTIMO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

1º. DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Eutimio, D. Fabio, ATRIO PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., y D. Florian contra la Sentencia 46/2022, de 22 de enero, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado 1325/2020 .

2º. ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Enrique contra la precitada Sentencia.

En su virtud, ACORDAMOS:

1º Confirmar la Sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, a excepción del pronunciamiento de responsabilidad civil en cuanto a su cuantificación, que dejamos sin efecto, ordenando que los acusados D. Fabio, D. Enrique y D. Eutimio, indemnicen a D. Gonzalo y a D. Hermenegildo, conjunta y solidariamente, en la cantidad que resulte de aplicar los criterios establecidos en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia; cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC desde el dictado de la Sentencia recaída en primera instancia.

2º. Confirmamos la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de ATRIO ACTUACIONES INMOBILIARIAS S.L.

3º. Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.