Sentencia Penal Nº 254/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 2/2004 de 05 de Mayo de 2004

Encabezamiento

P. ABREVIADO Nº 4.868/1999.

ROLLO DE SALA Nº 2/2004.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 13 DE MADRID.

S E N T E N C I

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXT

ILTMOS. SRES

PRESIDENT

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 5 de Mayo de 2004

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el P.

Abreviado nº 4.868/1999, por delitos de falsedad y estafa, procedente del Juzgado de Instruc-ción nº 13 de Madrid, contraDaniell, de 69 años de edad, nacido el día 7 de

Octubre de 1934, hijo de Ezequiel y Petra, natural de Salamanca y vecino de Alpedrete (Madrid),

con instruc-ción, con ante-ce-dentes penales no computables, no consta solvencia y en libertad

provi-sional por esta causa; t-e-niendo lugar el juicio el día 4 de Mayo de 2004, y en el que han sido

partes el Ministerio fiscal, la Acusación Particular de Queen Inmuebles SA y Magic Moda SA,

representadas por la Procuradora Dª. Mercedes Blanco Fernández y defendidas por el Letrado D.

Javier Guisasola Arnaiz, el acusado representado por la Procuradora Dª. Paloma del Pino López y

defendida por el Letrado D. Rafael Llorente Martín, y la responsable civil subsidiaria Banco Santander Central Hispano SA, representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y

defendida por el Letrado D. Manuel Gómez Quiroga

Siendo Ponente de esta causa el Magistrado de la Sec-ción, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, al inicio de las sesiones del juiico, modificó sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil comprendido en el Art. 392 en relación con el Art. 390-1º, ambos del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los Art. 248 y 250-1.6º del mismo cuerpo legal, ambos en concurso del Art. 77, de los que resulta responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la atenuante analógica, como muy cualificada, de confesión de los hechos del Art. 21.6º en relación con el Art. 21.4º del Código Penal, soli-citando se le impu-siera la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de diez euros, con aplicación del Art. 53 del Código Penal, pago de costas, y que indemnice a Magic Moda SA en 430.864,46 euros y a Queen Inmuebles SA en la cantidad de 230.585,22 euros, con responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander Central Hispano.

SEGUNDO.- La Acusación Particular, en el mismo trámite que el M. Fiscal, calificó los hechos como el M. Fiscal, es decir, como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil comprendido en el Art. 392 en relación con el Art. 390-1º, ambos del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los Art. 248 y 250-1.6º del mismo cuerpo legal, ambos en concurso del Art. 77, de los que resulta responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la atenuante analógica, como muy cualificada, de confesión de los hechos del Art. 21.6º en relación con el Art. 21.4º del Código Penal, soli-citando se le impu-siera la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de diez euros, con aplicación del Art. 53 del Código Penal, pago de costas, incluyendo las de la acusación particular, y que indemnice a Magic Moda SA en 430.864,46 euros y a Queen Inmuebles SA en la cantidad de 230.585,22 euros, con responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander Central Hispano

TERCERO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su conformidad con la calificación del M. Fiscal y de la Acusación Particular, tanto en la calificación jurídica, como en las penas solicitadas y responsabilidad civil

CUARTO.- La Defensa de la responsable civil subsidiaria, Banco Santander Central Hispano, en igual trámite, soli-citó la libre absolución de la misma, al mostrar su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular

Hechos

El acusadoDaniell, mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, desde el año 1989 venía prestando sus servicios como encargado de la contabilidad de las empresas MAGIC MODA, S.A. Y QUEEN INMUEBLES, S.A., dedicadas a la obtención de ingresos mediante el arrendamiento de bienes inmuebles, sin que estuviera habilitado para ninguna otra labor de gestión o administración. Desde Enero de 1996, con intención de obtener un ilícito beneficio, realizó disposiciones en efectivo, compra de moneda billetes, transferencias y extendió cheques, firmados de su puño y letra imitando la de la DIRECCION0000Almudenaa, con cargo a las c/c n°NUM0000 yNUM0011 que las mercantiles tenían abiertas en la sucursal n° 1029 (hoy 1837) del Banco Central Hispano Americano (hoy BSCH) sita en la Avda. de la Albufera, n° 25, de Madrid, incorporando las cantidades a su patrimonio, lo que fue consentido por la entidad bancaria en la creencia de que el acusado actuaba autorizado por las citadas sociedades y que los efectos se habían emitido por los representantes legales

La cantidad total de la que dispuso el acusado en su único beneficio asciende a 110.055.967 pesetas (661.449,68 €), detallada de la siguiente forma

A) MAGIC MODA, S.A

67.277.078 ptas. (404.343,50 €) en cheque

1.704.353 ptas. (10.243,37 €) en órdenes de abon

808.641 ptas. (4.860,03 €) disposiciones en efectivo

1.899.722 ptas. (11.417,56 €) compra moneda

B) QUEEN INMUEBLES, S.A

34.689.889 ptas. (208.490,43 €) en cheque

2.829.933 ptas. (17.008,24 €) en órdenes de abon

145.929 ptas. (877,05 €) en disposiciones en efectivo

700.402 ptas. (4.209,50 €) en compra moneda

El acusado, mediante escrito de fecha 20 de Octubre de 1999 y en presencia del Letrado D. Juan José Palafox Puerto, hizo un reconocimiento de deuda, y en la declaración de 6 de Abril de 2000 realizada ante el Juez de Instrucción, igualmente reconoció haber dispuesto de cantidades de las referidas empresas en beneficio propio

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el procedimiento abreviado, antes de iniciarse la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación; debiendo el Tribunal dictar sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa si la pena no excediera de seis años de prisión, si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes y el Tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación

En el presente caso, y dada la conformidad del acusado y su defensa con el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, con las modificaciones introducidas en dicho acto con carácter previo a la práctica de la prueba, no excediendo del límite de seis años la extensión de la pena de prisión sobre la que recae la conformidad de las partes, y siendo subsumibles los hechos de la conformidad, que se declaran probados por tal conformidad en esta sentencia, en el tipo delictivo propuesto por las partes, siendo correcta la pena sobre la que recae la conformidad, es procedente dictar sentencia ajustada a dicha conformidad, con relación al acusadoDaniell, por lo que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil comprendido en el Art. 392 en relación con el Art. 390-1º, ambos del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los Art. 248 y 250-1.6º del mismo cuerpo legal, ambos en concurso del Art. 77, de los que resulta responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la atenuante analógica, como muy cualificada, de confesión de los hechos del Art. 21.6º en relación con el Art. 21.4º del Código Penal, procediendo la imposición de la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de diez euros, con aplicación del Art. 53 del Código Penal, pago de costas, incluyendo las de la acusación particular, y que indemnice a Magic Moda SA en 430.864,46 euros y a Queen Inmuebles SA en la cantidad de 230.585,22 euros

SEGUNDO.- La única cuestión a debatir en el presente procedimiento es la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander Central Hispano, pues mientras el M. Fiscal y la Acusación Particular han solicitado tal declaración de responsabilidad, la responsable civil subsidiaria ha negado la misma, considerando que se le debe absolver

Si bien el Banco Santander Central Hispano considera que no se ha determinado la cuantía de la estafa, lo cierto es que se trata de una cuestión que no puede ser objeto de discusión desde el momento en que el acusado ha reconocido todos los hechos de las acusaciones, incluyendo la cuantía de lo defraudado.

La doctrina del Tribunal Supremo (ver entre otras las Sentencias de 29 de Mayo de 2000 (RJ 2000/5230), de 22 de Enero de 1999 [RJ 1999403], de 26 de Marzo de 1997 [RJ 19972512], de 23 abril 1996 [RJ 19962922], 17 julio 1995 [ RJ 19955606] aun referida a la responsabilidad del Estado, 29 octubre 1994 [RJ 19948330] y 13 octubre 1993 [RJ 19937377]) en orden a la responsabilidad civil subsidiaria de los Arts. 21 y 22 del Código Penal (actual Art. 120) ha propiciado un cuerpo doctrinal en el que destaca la progresiva objetivación de la responsabilidad civil. Es interesante comprobar cómo el postulado del Art. 1902 del Código Civil -propio del liberalismo de la época en que se redacta- basado en el principio según el cual no hay responsabilidad sin culpa, ha venido a ser sustituido, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas de los delitos por los daños derivados de los comportamientos humanos, por el de no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, más propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución

En su consecución de las anteriores fundamentaciones basadas en la «culpa in eligendo» o la «culpa in vigilando», ya clásicos, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o en el propio beneficio

Consecuentemente, para que surja la responsabilidad civil subsidiaria del Art. 120-4º del vigente Código Penal es preciso constatar los siguientes requisitos

a) La relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física y jurídica de la que depende, teniendo en cuenta que el Art. 22 (Código Penal de 1973) realiza una descripción de posibles situaciones de dependencia

En el caso de autos el acusado nada tenía que ver con el Banco Santander Central Hispano, pues era el contable de Magic Moda SA y Queen Inmuebles SA, no siendo empleado del referido banco.

b) Que el responsable penal actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. La responsabilidad derivada del delito no se plantea con un carácter objetivo pues se requiere un engarce o conexión entre el delito con el desempeño de deberes, premisa de arranque de la responsabilidad civil

Al no ser el acusado empleado del Banco ninguna función desempeñaba por cuenta del mismo.

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admiten una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» ni por la presunción de inocencia, propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Como antes dijimos se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario (SSTS 23-4-1996 [RJ 19962922], 4-3-1997 [RJ 19971826] y 22-1-1999 [RJ 1999403])

La condición esencial para que pueda establecerse la responsabilidad civil subsidiaria es que el sujeto actor del hecho delictivo actúe y se desenvuelva en su condición de empleado de una entidad mercantil o de funcionario de una entidad pública. Condición esencial que no concurre en el caso de autos

Independientemente de que no concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, considera este Tribunal que la acción civil que puede ser ejercitada en el proceso penal se refiere a la derivada de la comisión del delito y, eventualmente, a la subsidiara (Art. 1092 del C. Civil), y en el caso de autos las acusaciones están ejercitando una acción derivada de un contrato civil, que como tal debe ejercitarse en la Jurisdicción Civil, pues si una entidad bancaria, en su condición de depositaria, ha entregado diversas cantidades de dinero a persona no autorizada por el titular del depósito, podría incurrir en responsabilidad, pero siempre exigible en vía civil y no penal, al tratarse de una responsabilidad derivada de un contrato y no de un ilícito penal

TERCERO.- No obstante lo expuesto, este Tribunal no puede olvidar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en casos semejantes, por no decir idénticos, al de autos, en sentencias de 14 de mayo de 1963 [RJ 19632362], 14 de noviembre de 1967 [RJ 19675074], 15 de febrero de 1986 [RJ 1986612] y 20 de marzo de 1993 [RJ 19932422]) y 3 de noviembre de 1999 [RJ 19998094], criterio que este Tribunal debe seguir y aplicar al caso de autos, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Septiembre de 1994 (RJ 1994/6824) La jurisprudencia, aunque (obvio es decirlo) no es fuente del derecho, sí constituye un modo interpretativo esencial de las normas y de los conceptos que en ellas se contiene, sirviendo de guía principal a los que adecuadamente pretendan aplicarlas, y, por tanto, sirviendo también para establecer o, al menos, reforzar el principio de seguridad jurídica. Puede, eso si, merecer una crítica de carácter genérico y doctrinal, pues ello conduce a un indudable enriquecimiento de la labor hermenéutica de futuro, pero lo que no cabe, por inadmisible es conculcar esa jurisprudencia de modo frontal en cada caso concreto, pues de así aceptarse se provocaría, a través de un interés particularizado, una verdadera incoherencia interpretativa y un daño irreparable a ese principio general de la seguridad jurídica.

Expuesto lo anterior, señala la sentencia de 3 de noviembre de 1999 [RJ 19998094], referida a un supuesto en que se condenó a una entidad bancaria como responsable civil subsidiario, lo siguiente: "se produjo la condena de la «Caja de Ahorros de Cataluña» como responsable civil subsidiaria. Se cometió el delito continuado de estafa en un determinado lugar: unas oficinas bancarias dirigidas por la empresa contra la cual se declaró esa responsabilidad y, además, existió una infracción reglamentaria por parte de los empleados de dicha empresa en relación con el cobro de los cheques falsificados, tal y como lo razona la Sentencia recurrida a cuyo fundamento de derecho 4º nos remitimos

Bastaría tal remisión, por la concreta y clara exposición que del tema se hace en el mencionado fundamento de derecho, para justificar el rechazo del presente motivo, pero es preciso añadir algunas consideraciones al hilo de lo que la Sentencia recurrida nos dice al respecto y de las alegaciones que la recurrente hace en el desarrollo de este motivo

Por el contrato de depósito en cuenta corriente se constituye un depósito irregular con la consecuencia prevista en el art. 307.3 del Código de Comercio, por la cual al quedar el dinero depositado confundido con el patrimonio del depositario, éste ha de soportar los riesgos derivados de su deber de conservar la cosa depositada. Si un tercero comete una defraudación y se apodera del dinero depositado o de parte del mismo, de esa pérdida ha de responder el depositario, en el caso presente la «Caja de Ahorros de Cataluña»

A la misma conclusión llegamos si examinamos el hecho desde otra perspectiva, la del pago como modo de extinción de las obligaciones (arts. 1156 y ss. CC). La obligación del depositario de devolver al depositante la cosa depositada (arts. 1766 CC y 306 del Código de Comercio) se extingue por el pago, pero éste sólo es eficaz como tal cuando se hace a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación o a otra autorizada a recibirla en su nombre, como nos dice el art. 1162 CC. Por tanto, la entrega de la cosa depositada a una persona distinta de las expresadas en esa última norma no produce el efecto extintivo de la obligación del depositario relativa a la devolución del objeto del depósito. Es lo que aquí ocurrió, al haberse pagado por la Caja de Ahorros cheques librados contra la cuenta corriente cuya firma había sido falsificada

... Así pues,..., en los casos como el presente en que se han realizado extracciones del dinero de una entidad bancaria por medio de cheques en los que se había falsificado la firma del titular de una cuenta corriente, el perjudicado por los correspondientes delitos o faltas de estafa es el propio banco o caja de ahorros, no el titular de la cuenta. Y así debe considerarlo el Juez al conocer de la instrucción del correspondiente proceso penal, de modo que, si preciso fuera, habría de ordenar el reintegro en favor del titular de la cuenta corriente contra la que se libró y a cargo de la entidad bancaria que es la propiamente perjudicada

Y si, como aquí ocurrió, no se actuó así y, llegado el trámite de las acusaciones, tal reintegro no se hubiera efectuado, no cabe otra solución que dirigir el procedimiento en calidad de responsable civil contra la entidad que ha de ser considerada en definitiva perjudicada por la pérdida de la cosa depositada como consecuencia de la acción delictiva, para que ese reintegro que tenía que haberse hecho antes se haga después porque así lo ordene la Sentencia penal

Así eran las cosas en 1985 cuando entró en vigor el art. 156 de la Ley 19/1985, de 16 de julio de 1985 (RCL 19851776, 2483 y ApNDL 8431), sobre letra de cambio y cheque, y así sustancialmente continúan luego de la vigencia del mencionado precepto que dispone que «el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o hubiera procedido con culpa»

De este modo queda justificada la corrección de la condena que hace la Sentencia recurrida contra la «Caja de Ahorros de Cataluña» en calidad de responsable civil"

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos se aprecia que ha existido una negligencia o impericia de los empleados del Banco al comprobar la legitimidad de los cheques, pues estando ante dos cuentas en las que sólo se producían ingresos y no había salidas de dinero, debe reputarse negligente la actuación de los empleados de la entidad bancaria que entre los años 1996 y 1999 no se dieron cuenta de que se empezaron a realizar multitud de operaciones para sacar el dinero de las dos cuentas referidas mediante diversas operaciones entre las que destacan la emisión de casi cuatrocientos talones. Tal cúmulo de operaciones, que no eran las habituales, debería haber llamado la atención de los empleados, lo que no sucedió precisamente por su actuación descuidada. Expuesto lo anterior y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sólo cabe llegar a la conclusión de que debe afirmarse la responsabilidad civil del Banco Santander Central Hispano, y más cuando la sentencia del Tribunal Supremo 3 de noviembre de 1999 [RJ 19998094], recoge un supuesto prácticamente idéntico al ahora enjuiciado.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusadoDaniell como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante analógica, como muy cualificada, de confesión de los hechos, a la pena de UN AÑOS y NUEVE MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de diez euros, lo que hace un total de dos mil cien euros que el acusado deberá ingresar en la cuenta de consignaciones de esta Sección de la Audiencia Provincial, una vez sea firme la presente resolución, en el plazo de diez días, y una vez requerido de pago para ello, salvo pago voluntario con carácter anticipado y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que determina el Art. 53 del Código Penal.

El acusado indemnizará a Magic Moda SA en la cantidad de 430.864,46 euros y a Queen Inmuebles SA en la cantidad de 230.585,22 euros.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander Central Hispano.

El acusado abonará las costas del presente procedimiento incluyendo las de la acusación particular

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo-nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi-cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos