Sentencia Penal Nº 254/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 186/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

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ROLLO APELACIÓN NUM. 186/08

CAUSA NUM. 576/07, JGDO. DE LO PENAL NUM. 4 VALENCIA.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE LLIRIA, PA 41/07

SENTENCIA Nº 254/08

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Presidente

Don Antonio Ferrer Gutiérrez

Magistrados

Don José Manuel Megia Carmona

Doña Carmen Ferrer Tarrega

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En Valencia a 27 de junio de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto el

presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2008, pronunciada

por el Juzgado de lo Penal numero 4 de Valencia, en procedimiento abreviado seguido en el expresado Juzgado con el numero

576/07, por delito de robo con violencia.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes: Gaspar representado por el Procurador de los

Tribunales D. JORGE JOSE DOMÉNECH PLO y dirigido por el Letrado D. JOSE M. VELÁSQUEZ BECERRA; Carlos Jesús representado por el Procurador de los Tribunales Dª EVA MARIA YARRITU BARTUAL y dirigido por el Letrado D.

DANIEL CAYON GUTIERREZ SOLANA; Jesús Luis representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS

GIL CRUZ y dirigido por el Letrado D. JUAN ANTONIO PEREZ PALLARES y; Felipe representado por el

Procurador de los Tribunales D. DANIEL CAMPOS CANET y dirigido por el Letrado D. HIPOLITO VICENTE GRANERO

SANCHEZ y como apelado; D. Jose Pedro representado por el Procurador de los Tribunales D. JORGE CASTELLO

NAVARRO y dirigido por el Letrado D. ENRIQUE LOZANO PEREZ, y; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Ferrer Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:" ÚNICO.- Sobre las 0?30 horas del día 4 de enero de 2007 Gaspar , mayor de edad y en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de octubre de 2007, Carlos Jesús , mayor de edad y en prisión provisional por esta causa desde 5-10-07, Jesús Luis , mayor de edad y en prisión por esta causa desde la misma fecha que los dos anteriores, junto con Felipe , mayor de edad y en prisión por esta causa desde el día 11/04/2007, todos ellos sin antecedentes penales, acompañados por otro individuo no enjuiciado en este momento y que se encuentra en busca y captura, se pusieron de común acuerdo y se dirigieron, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito al Restaurante Portofino que se encontraba en la Avenida del Turia de L? Eliana (Valencia), siendo propiedad de Jose Pedro . Llevaban los autores un bate de béisbol, una pistola de fogueo y un cuchillo, utilizando poco después con el fin de amedrentar a sus víctimas algún otro cuchillo que obtuvieron del restaurante. Una vez en el interior del mismo, previamente se habían asegurado de que ningún cliente se encontraba dentro del mismo, y tras taparse todos ellos el rostro con diversas prendas con el fin de dificultar su identificación, advirtieron a los que allí se encontraban que se estuvieran quietos y que les dieran todo objeto de valor que tuvieran; lograron de esta manera la entrega de 900 euros en metálico que correspondían a la recaudación del local, una cadena de oro propiedad de Jose Pedro valorada en 1.295 euros, un teléfono móvil, no tasado judicialmente y propiedad de camarero Benedicto .

Todos ellos intervinieron juntos y de consumo, durante el atraco se produjeron diversos forcejeos entre los atracadores y sus víctimas frutos de los cuales resultaron lesionados el camarero Benedicto que sufrió una herida de 2 centímetros en zona parietal izquierda y contusión en antebrazo izquierdo precisando sutura de la herida con dos grapas, curas tópicas hasta la retirada de los puntos tardando en curar seis días durante los cuales tres de ellos estuvo impedido para sus ocupaciones.

Golpearon al empleado Jesus Miguel causándole un traumatismo craneoencefálico de grado cero y contusión en la muñeca, precisando 15 días para curar todos ellos impeditivos.

Finalmente, como consecuencia de la acción violenta de los acusados, Humberto fue víctima de un navajazo que le causó herida incisa de 7 centímetros sobre la parrilla costal derecha, herida contusa de 4 centímetros sobre la línea interparietal y contusión en región iliaca con ingreso hospitalario y sutura de la herida, tardando 15 días en curar, durante 2 de los cuales estuvo ingresado en centro hospitalario y estando los 13 días restantes impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz lineal de unos 7 centímetros sobre la parrilla costal derecha, que le causa un perjuicio estético ligero".

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada dice: " Que debo condenar y condeno a Gaspar , Carlos Jesús , Jesús Luis y Felipe , como autores responsables de un delito de robo con violencia a intimidación y uso de instrumento peligroso, dos delitos de lesiones y una falta de lesiones, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño y agravante de disfraz para todos ellos y en todos los delitos a la pena de tres años y ocho meses de prisión para cada uno de ellos por el delito de robo con violencia, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autores responsables de los dos delitos de lesiones a la pena de tres años y seis meses por cada uno de los delitos y para todos ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y como autores responsables de una falta de lesiones a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 8 euros, responsabilidad personal subsidiaria y pago de las costas procesales por partes iguales.

Por vía de responsabilidad civil indemnizarán a Humberto en la suma de 790 euros por las lesiones, 2.000 euros por las secuelas, 900 euros por el dinero sustraído, 1.295 euros por la joya sustraída y no recuperada y los intereses de esas cantidades.

A Benedicto , 240 euros por las lesiones causadas y en la cantidad que resulte de tasar por perito el teléfono móvil sustraído y no recuperado. A Jesus Miguel , 750 euros por las lesiones causadas.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal, de conformidad con el artículo 576 de la L.E.C ".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Gaspar , Carlos Jesús , Jesús Luis y Felipe se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Analizando de manera conjunta los diversos recursos, dado que en el fondo plantean cuestiones conjuntas y de apreciar algún punto, por aplicación del articulo 903 de la LECr , deberá hacerse extensivo a los restantes recurrentes en lo que les beneficia.

En primer termino nos centramos en el que se realiza en torno a la autoría de Felipe , dado que la juez funda su condena en la declaración que en su día prestaron los acusados, en las que de una manera frontal y directa lo incriminan, pese a que posteriormente se retractaron durante el acto de juicio oral.

Debiendo señalar respecto a estas manifestaciones que el acusado, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad, sino que puede "callar total o parcialmente o incluso mentir", formando ello parte de su defensa. Por tal motivo, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulte mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del acusado ( SSTC 233/2.002 y 25/2.003, y STS 830/2.003 , así como STS de 3 de Marzo de 2.004 ). Así el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación por el juez de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otros similares. A estos efectos, han de valorarse -de existir- las relaciones personales entre quien acusa y quien es acusado. Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha afirmado que esencial que a las declaraciones del coimputado se añada algún dato que corrobore mínimamente su contenido, no obstante, no ha definido que haya de entenderse por tal, dejando al análisis de cada caso concreto la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Doctrina que en el presente caso en contra de lo que entiende el recurrente no entendemos conculcada, dado que partiendo de la base de que, tal como señala la sentencia num. 133/05 de 27 de octubre, nuestro Tribunal Supremo ha admitido que pese a la retractación que se produzca durante el juicio oral la declaraciones sumariales pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que esta pudiera tener. Lo que dependerá sustancialmente de la inmediación del tribunal que recibe directamente esa declaración, siempre que la original fuera prestada con todas las garantías legales necesarias para surtir los efectos que le son propios y haya sido introducida en el plenario poniéndole de manifiesto al sujeto la discrepancia apreciada de forma que quede sometida a contradicción. Hemos de coincidir con la Juez cuando admite las primeras declaraciones que prestan los acusados Srs. Gaspar , Carlos Jesús y Jesús Luis , en el sentido de incriminar de una manera frontal y directa al acusado Sr. Felipe , no alcanzando a vislumbrar ningún móvil espurio en las mismas, dado que desde un primer momento cuando uno de los acusados ( Gaspar ) es retenido por los empleados del restaurante, relata con todo detalle lo ocurrido, identificando a cada uno de los participes, describiendo el arma que cada uno de ellos que portaban y el papel que desarrollan, lo que permite la inmediata detención de Carlos Jesús y Felipe , quienes lejos de desdecirse o contradecir esas manifestaciones coinciden plenamente con ellas. Afirmaciones que luego son mantenidas durante su declaración ante el juzgado de instrucción, y que posteriormente permiten la detención del Sr. Felipe . Siendo significativo que a este lo identifican claramente como el " Nota ", apodo que este en su primera declaración reconoce, dándose la circunstancia de que este reside en la localidad de Sagunto, donde son detenidos estos dos últimos. A lo que hemos de añadir que junto a el admiten la participación de su hermano, poseyendo ambos antecedentes policiales por hechos de esta naturaleza. Cierto que posteriormente tras la detención de Felipe es practicado un careo, prueba que ha sido objeto de una amplia critica por nuestro doctrina y jurisprudencia, porque de la misma puede extraerse que sujeto tiene una mayor presencia de animo, pero desde luego no quien dice la verdad. Prueba de la que pese a todo si se obtuvo una cosa clara es que los tres ( Gaspar , Carlos Jesús y Jesús Luis ) habían recibido amenazas por personas vinculadas a la familia Felipe , peso a lo cual uno de ellos llego a mantener sus afirmaciones ( Gaspar ). Circunstancias externas que ante la contundencia y coincidencia inicial de las declaraciones de los acusados, respecto de los que no podemos admitir exista ningún tipo de animadversión especial frente al Sr. Felipe , unido a aquellos datos de índole circunstancial podremos entender plenamente validad esa prueba. Ya que a la hora de valorar dichas manifestaciones incriminatorias, no puede dejarse de lado que no se trata de la mera declaración de uno de los imputados, o partes aisladas de sus manifestaciones, sino la declaración coincidente en todos sus extremos de los tres detenidos inicialmente, de las cuales además no resultaría ninguna ventaja para ellos, de forma que pueda entenderse como una mera excusa exculpatoria, lo que naturalmente deberá influir a la hora de valorar el grado de corroboración exigible.

SEGUNDO.- Se les condena como autores de un delito de robo agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos del articulo 242, 2º , unido a un delito de lesiones del articulo 148, 1º , lo que se considera podría determinar una conculcación del principio de "nom bis in idem", al determinar que se emplee un mismo elemento o circunstancia para determinar una doble agravación. Tesis que no podremos admitir, ya que demos tener en cuenta que se trata de dos delitos independientes, con sustantividad propia, por lo que cada uno de ellos se debe castigar con sus propias circunstancias agravatorias o cualificadoras. Así debemos tener en cuenta que en el caso del robo, basta con la mera exhibición para que se pueda entender que se ha hecho uso del instrumento en cuestion, mientras que en el caso de las lesiones es preciso que dichos instrumentos se utilicen materialmente contra el cuerpo del ofendido (Sst TS 645/98 de 13-5, 704/99 de 27-4, 2044/02 de 3-12, 1572/03 de 25-11). No negamos la realidad de la doctrina invocada por el recurrente, pero tal como señala la Sst nº 1164/1997 de 30 de septiembre, por el invocada, que alude a un supuesto en que tres personas fueron objeto de intimidación mientras que solo una de ellas de violencia, el "artículo 242.2 del Código Penal vigente preceptúa que la pena señalada para el delito de robo con violencia o intimidación a las personas, (dos a cinco años de prisión) se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente haga uso de armas, habiéndose cuidado de expresar en el párrafo 1 del mismo artículo que esa pena ha de entenderse sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que se realizaran. Por su parte el artículo 148 del mismo Código establece que las lesiones que el número 1 del artículo precedente define "podrán" ser castigadas con pena más elevada que el delito base atendiendo al daño causado o riesgo producido, sí en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o la salud de los mismos. Es evidente que una utilización doble del uso o utilización de las mismas armas no puede ser tenida dos veces en consideración para entender que en los hechos han concurrido ambas figuras agravadas por ser ello contrario al principio "non bis in idem", que no permite una duplicidad de sanción cuando existan identidad de sujeto, hechos y fundamentos, como ha recordado la sentencia núm. 204/1996 del Tribunal Constitucional que recuerda a su vez la misma postura mantenida ya desde la núm. 2/1.981. No obstante puede introducirse la duda de que, al ser sola una la persona lesionada y ella, y dos más las intimidadas, sí cupiera la agravación con armas en cada una de los delitos cometidos por alcanzar a uno la lesión con armas y a los dos, solo la intimidación. Empero la intimidación de los que no fueron sujetos pasivos de las lesiones fue sobre todo determinada y debió subir de punto por el hecho de ver la utilización que se hizo del arma contra un compañero en la misma situación. Es pues indudable que los tres fueron objeto de intimidación y uno de ellos de violencia por el uso de armas que el artículo 242.2 establece que operará siempre como agravador de la pena, mientras que, con respecto al único que sufrió el efecto lesivo para su integridad física del uso del arma no se puede otra vez aplicar el mayor riesgo que una y otra agravación específica comportan, que en el caso del delito de lesiones en el que la pena superior solo es de imposición posible y ha de serlo en atención al resultado causado o al riesgo producido, requerirá que el tribunal establezca razonadamente las circunstancias de esos resultados o riesgos que, concurriendo junto con el uso de armas u otros instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud física o psíquica del lesionado, justifiquen el uso de la posibilidad de agravación que el precepto establece". Es decir, que como vemos el Tribunal Supremo no ha excluido terminantemente esa aplicación conjunta, es decir que no implica una exclusión automática, sino que sencillamente no podrá objetivarse su aplicación, sino que habrá de valorarse en atención de las circunstancias particulares del caso y la peligrosidad del medio y de la acción, lo que también ha sido objeto de cuestion, y mas adelante se valorara, pero desde luego es de resaltar que en el presente caso pueden distinguirse dos fases de actividad, una en la que sencillamente se emplean esos instrumentos con objeto de intimidar y otra segunda en la que tras lograr apoderarse de parte de los objetos se inicia un forcejeo con los empleados, hasta el extremo que realmente llegan a usar esa violencia no directamente para apoderarse de unos objetos que ya han llegado a tomar, sino con objeto de poder huir del local, en la que destaca precisamente la cuchillada que sufre el propietario del establecimiento, lo que hace ya muy cuestionable la posibilidad de aplicar la postura sostenida por el recurrente.

TERCERO.- Entrando a valorar el tema atiente a las lesiones, vemos que concretamente tres personas resultaron afectadas: Benedicto , que sufrió una herida incisa superficial de un centímetro de longitud en zona parietal izquierda del cuero cabelludo y una contusión en el antebrazo izquierdo, que hizo necesaria asistencia medica, y concretamente la sutura de su herida mediante la disposición de dos grapas; Jose Pedro , que sufrió una herida incisa de siete centímetros en la parrilla costal derecha, herida contusa de unos cuatro centímetros sobre la línea interparietal y una contusión sobre la región iliaca derecha que al margen de otro tratamiento se hizo precisa su hospitalización durante 15 días, y; Jesus Miguel que sufrió un traumatismo craneoencefálico de grado cero y contusión en la muñeca. De las cuales nos deberemos centrar en las dos primeras ya que estas son las que determinan la calificación de los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones, mientras que esta ultima es objeto de una condena a titulo de mera falta. Y de estas dos, tal como se relatan los hechos en la causa, de las que sufre el Sr. Benedicto hay que destacar el corte que sufre en la cabeza, que lo recibe mientras esta siendo intimidado, para vencer su resistencia a la entrega de sus efectos, siendo esta la lesión que propiamente determina la necesidad de tratamiento medico, centrado precisamente en la sutura de la herida, recibiendo el golpe en la segunda fase de forcejeo con los atacantes, que al igual que el que recibe el Sr. Jesus Miguel , aun cuando pone en evidencia la peligrosidad de los recurrentes, y la violencia de que hicieron gala, no determino a efectos jurídicos penales un especial tratamiento medico. Mientras que en lo referente a las lesiones que sufre el Sr. Humberto , al margen de otros golpes que también sufrió, hemos de destacar la cuchillada en el costado, que la recibe cuando habían ya logrado apropiarse de los diferentes efectos y emprendían la huida, que les estaba siendo tratada de impedir por el personal del local, hasta el extremo de que se nos llega a decir que la victima tenia agarrado a uno de los atracadores, quien, bien se la asesto el mismo, o bien otro de los asaltantes con objeto de lograr que lo liberara, lo que por el momento en que ocurre, cuando huían, así como por la propia gravedad de la agresión y el medio empleado, se alude a un machete a un cuchillo de carnicero, nos hace destacarlo especialmente, dado que afortunadamente no tuvo mayores consecuencias, al margen por supuesto de que preciso tratamiento hospitalario durante quince días, pero desde luego si observamos el informe que elabora el medico forense al respecto, ello no le resta la gravedad, ni peligrosidad, dado que de no haber tenido la victima la "suerte" de que su parrilla costal parara en alguna medida el golpe, hubiera podido penetrar en su cavidad torácica y afectar a su pulmón, lo que hubiera podido llegar a ser mortal. Por lo que en consecuencia con arreglo a la doctrina expuesta, realmente resulta excesiva la aplicación del articulo 148, 1 a las lesiones que padeció el Sr. Benedicto . Pero desde luego no respecto a las que sufrió el Sr. Humberto , tanto por el momento en que se produce, como por la trascendencia de las misma, es decir la potencial peligrosidad del ataque, y la personalidad que de los sujetos rebela.

CUARTO.- En orden a la autoría, por lo que se refiere al robo, es pacíficamente admitido por nuestro Tribunal Supremo que en el caso de que existan varios autores es indiferente, quien de ellos haga uso del arma, siempre y cuando el hecho haya sido realizado conjuntamente y de común acuerdo (Sst. TS92/02 de 1-2), es decir que el mero planteamiento y ejecución posterior de un robo provisto de armas para asegurar la acción y vencer la eventual resistencia que los perjudicados puedan realizar, desde el momento que todos ellos lo conocen y pese a todo asumen, no solo hace extensible a todos la agravación que se puede derivar de su uso, sino que a la par responden del resultado que puede derivarse del mismo, dado que cada uno de ellos prevé y acepta la posibilidad de hacer uso de las armas en el supuesto de que sea necesario (Sst. TS 2090/02 de 12-12). Por lo que en esta medida, a los cuatro acusados les será de aplicación, no solo la circunstancia de agravación procedente por el articulo 242, 2º, sino que también los deberemos entender responsables de cada uno de los resultados lesivos producidos, dado que desde el principio, al menos los tres detenidos inicialmente, reconocen al menos en sus primeras declaraciones, de forma clara las armas que cada uno de ellos portaba (un machete, una pistola simulada y un bate), por lo que hemos de afirmar que no solo eran conscientes de su existencia sino que admitían su uso, como lo corroborarían posteriormente los empleados del establecimiento, quienes en sus declaraciones no dudan en poner de manifiesto, no solo como se sirvieron de ellas con cierta alegría, sino que a la par los reforzaron con algún cuchillo de los que había en el establecimiento. Lo que por extensión nos permitirá entenderlos a todos ellos como coautores del resultado lesivo producido, con independencia de quien materialmente propinara cada uno de los concretos golpes, dado que en los casos de autoría plural, cuando varias personas coadyuvan a un mismo resultado final, desde un previo concierto de voluntades, en el que todos tienen un dominio funcional del hecho, a todos les es imputable, porque en definitiva la coaturia no es la suma de las autorías individuales, sino una forma de responsabilidad única por la totalidad del hecho (Sst TS. 2030/02 de 4-12), en definitiva se entiende que todos los implicados aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física de los agredidos, así si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión, este será autor y los demás cooperadores ejecutivos, por haber tomado parte directa en la ejecución del hecho, es decir, por haber ejercido actos de violencia que han confluido con los del primero y han reforzado su eficacia (Sst. TS 311/00 de 25-3; 1576/02 de 27-9; 1503/03 de 10-11). Supuesto que concurre, como ya hemos señalado, en el supuesto de autos en el que todos ellos con un previo concierto de voluntades, aceptan entrar en el establecimiento armados, con objeto de sustraer su recaudación y cuantos objetos de valor encuentren, para lo cual se proveen de armas que no dudan en usar materialmente durante el desarrollo del acto, y no solo en la fase final, un tanto mas confusa, en la que se inicia un forcejeo con el personal del establecimiento, sino incluso en la fase inicial donde de una forma mas clara se reparten los asaltantes los papeles, dirigiéndose hacia cada uno de los empleados con objeto de agruparlos y conseguir su inmovilización, haciéndoles tirarse al suelo o arrodillarse. Por lo que con arreglo a esta doctrina carece de sentido, tanto entrar a valorar que arma en concreto portaba cada uno de ellos, desde el momento que hubo un previo concierto o aceptación al respecto, como que golpe asesto cada uno de ellos, dado que con su presencia y particular acto de violencia contribuyeron a la producción del resultado final conforme se habían propuesto, para lo cual no descartaron e incluso en su conjunto asumieron el empleo material de las armas, como claramente dieron muestras durante su desarrollo.

QUINTO.- Procederá por tanto mantener la calificación de las lesiones de que fue victima el Sr. Humberto , y calificar las que sufrió el Sr. Benedicto con arreglo a lo prevenido en el articulo 147, 1º del Código Penal , dado que tal como informa el medico forense para su curación preciso de "desinfección y sutura cutánea (2 grapas) cura oclusiva y pauta analgésica. Posteriormente preciso periodo de curas tópicas autorrealizadas hasta la retirada de las grapas por la enfermería", lo que desde un doble aspecto nos permite la consideración de esa atención como tratamiento medico a efectos jurídico penales, en definitiva impide la calificación como falta de los hechos. Ya que partiendo de la base que por tratamiento medico entiende nuestra jurisprudencia la planificación de un sistema o método curativo prescrito por un titulado en medicina con la finalidad de sanar, o bien, sencillamente de reducir las consecuencias lesivas o lograr una recuperación no dolorosa, siempre que se nos presenten como objetivamente necesarias (Sst. TS 411/00 de 13 de marzo y 1089/99 de 2 de julio entre otras), en definitiva una intervención prolongada, una actuación que tenga una proyección de futuro de forma que vaya mas allá de la primera asistencia, aun cuando ello no es incompatible con que exista esa sola asistencia medica, si durante este acto se diseña o planifica un esquema curativo que trasciende de esa primera visita, al imponer al paciente un programa de actuación que debe seguir a lo largo del tiempo, siendo indiferente que esas actuaciones sucesivas no las lleve a cabo el propio facultativo, sino que las encomiende a su personal auxiliar o incluso al propio paciente (Sst TS 1554/99 de 5 noviembre y 975/99 de 16 de junio), que es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos, en que puede que exista una asistencia "inmediata", pero en ella se prescribe la realización de curas tópicas, hasta que un ATS decida retirar las grapas, a lo que debemos añadir que en esa asistencia se le colocan esas grapas, lo que no deja de ser una sutura, tratamiento que pacíficamente ha sido admitido (Sst. TS 975/04 de 21-7 y 539/04 de 28-4) como un acto que constituye tratamiento quirúrgico, aunque lo sea de cirugía menor.

SEXTO.- Se pretende la aplicación de la cláusula del articulo 242,3º y 147, 2º , en definitiva que so pretexto de una menor entidad y trascendencia del hecho se le dote de un tratamiento privilegiado a los hechos. Pretensión que desde luego carece de toda base y sentido lógico. Dado que no alcanzamos a comprender como puede pretenderse que un suceso como el presente, en el que cinco individuos previamente concertados toman al asalto un establecimiento publico mientras su personal aun permanece en el interior. Haciendo gala, como ponen de manifiesto sus victimas, no solo de un alto grado de organización, sino incluso de una gran violencia, al no dudar durante su desarrollo hacer uso un uso gratuito de la misma, viendo así, a titulo de ejemplo, como al Sr. Wilson le hacen un corte con objeto de reforzar su poder intimidatorio, o al Sr. Jesus Miguel , al que con objeto de que acelere el paso le pinchan con uno de los cuchillos del establecimiento, el cual por cierto, aun cuando por el hecho de no recibir tratamiento medico en sentido técnico jurídico no haya podido ser objeto de una calificación mas grave, no por ello podemos dejar de destacar que del golpe que le propinan con un bate queda inconsciente. Sin olvidar que el propio Sr. Wilson también recibió al menos un golpe con el bate en cuestion. Eso sin mencionar la agresión que sufrió el propietario del local. Por lo que si los hechos merecen algún tipo de cualificación desde luego no seria a efectos de atenuar su pena, sino todo lo contrario.

SEPTIMO.- Por lo que recapitulando procederá condenar a los cuatro acusados como autores: de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 242, 1º y 2º del Código Penal ; de un delito de lesiones del articulo 147, 1º , en relación con el articulo 148, 1º , del que fue victima D. Jose Pedro ; de un delito de lesiones del articulo 147, 1º del que fue victima Benedicto , y; de una falta de lesiones del articulo 617, 1º de la que fue victima D. Jesus Miguel . Lo que en definitiva supondrá mantener la calificación jurídica efectuada por la sentencia, excepción hecha respecto del tercer delito, del que se excluye la aplicación de la circunstancia prevenida en el articulo 148, 1º .

La Juez en su sentencia aprecia de un lado la agravante de disfraz del articulo 22, 2º , y de otro lado, la atenuante de reparación del daño del articulo 21, 5º , que afirma se deberá compensar racionalmente con arreglo a lo prevenido por la regla 7ª del articulo 66 , aunque coincidiendo con los recurrentes, hemos de señalar que lamentablemente no llega a desarrollar como lo compensa, ni que le lleva a imponer una y otro pena como hubiera sido lo deseable, lo que incluso le lleva a incurrir en cierta incongruencia a la hora de graduar la pena, al no dispensar a los distintos delitos un tratamiento univoco y unitario, pese a que dichas circunstancias las aprecia respecto de todos los acusados afectando a todos los delitos. Lo que nos obligara con el fin de evitar la nulidad de la resolución, con la dilación que ello comportaria, a deducir la intención de la Juez haciendo extensible el criterio que mas beneficia a los acusados, especialmente si tenemos en consideración que esa labor de individualización no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las acusaciones, aun cuando quizá la naturaleza de los hechos hubiera hecho aconsejable una mayor severidad a la hora de penarlos.

Desde luego a las circunstancias concurrentes nunca se le podría atribuir idéntico valor, hasta el extremo de anularse recíprocamente, dado que la atenuante de reparación del daño, no tiene un valor y una trascendencia unitaria, ya que aun cuando haya que admitirla de alguna manera de forma objetiva, desde el momento que el acusado haya contribuido a reparar los daños o consecuencias del delito, desde luego a la hora de asignar sus consecuencias habrá que valorarse no solo el momento en que se realiza, sino también su alcance, su actitud frente al delito, de forma que no quede reducida a una mera compra de una circunstancia atenuante, máxime cuando tampoco suponga un desembolso económico significativo.

Así observamos que la Juez ha impuesto a los acusados por el delito de robo la pena de 3 años y 8 meses de prisión, que si observamos la pena procedente (3 a, 6 m, 1 d - 5) se movería dentro de la primera mitad de la pena (3 a, 6 m, 1 d - 4 a, 3 m), con lo que observamos que no solo por el juego de la compensación de circunstancias ha enervado la circunstancia agravante, que le hubiera obligado a pasar a la segunda mitad de la pena, sino que incluso dentro de dicha primera mitad, se ha mantenido cerca del mínimo estricto. Criterio que a falta de mayor desarrollo expositivo, o mejor dicho ante su total ausencia, visto que no se aleja de los mínimos legales, deberemos aceptar pese a no compartirlo, con objeto de evitar que ello puede causar indefensión a los recurrentes, haciéndola a la par extensiva para graduar la pena del delito hoy ratificado. Así observamos que respecto al delito de lesiones que sufrió el Sr. Jose Pedro les impone un pena de 3 años y 6 meses, pena que si tenemos en cuenta que la pena prevenida por el articulo 148, oscila entre los dos y los cinco años, se movería dentro de la primera mitad de la pena (2 a - 3 a, 6 m) coincidiendo con su limite máximo, lo que desde luego supone también una compensación de circunstancias como antes, pero desde luego, tal como se denuncia, no supone un tratamiento unitario a ambas infracciones, lo que como se ha señalado, ante la falta de cualquier razonamiento que explique esa diferencia nos obligara a igualar el tratamiento de ambas infracciones, para imponer una pena que se mueva en esa primera mitad, pero mas cercana a su mínimo estricto que a su máximo, resultando procedente en tal sentido fijarla en dos años y cuatro meses, con lo que se restablecería su equilibrio.

Procediendo mantener la graduación que de la pena se efectúa en orden a la falta de lesiones, dado que de un lado no podemos olvidar que con arreglo a lo prevenido por el articulo 638 del Código Penal , en esta labor los Jueces actúan de forma discrecional sin ajustarse a las reglas prevenidos en los artículos 61 a 72, y de otro lado, de las dos penas posibles, localización permanente y multa, se le ha impuesto la menos gravosa.

Finalmente en lo referente al delito de lesiones del articulo 147, 1º que hoy se ha apreciado, desde el momento que el mismo aparece en esta alzada por consecuencia de la estimación parcial de los recursos apreciados, no nos sentiremos en modo alguno vinculados por el criterio de la Juez de instancia, ni desde luego por la petición de pena que hayan podido formular los recurrentes con carácter subsidiario en alguno de sus escritos, estando en cualquier caso amparados por las exigencias del principio acusatorio, desde el momento que en cualquier caso supone una degradación de la imputación formal realizada por las acusaciones. De tal suerte que con total libertad de criterio podremos valorar la pena correspondiente a este delito, desde el momento que nos ajustemos a las reglas prevenidas en los artículos 61 y ss., especialmente el 66 , y por supuesto se cumplan las exigencias de fundamentación que hemos censurado en la resolución impugnada. En esta medida, como ya se anticipo a la hora de compensar racionalmente la circunstancia agravante y la atenuante, nos parece mas ajustado dar preferencia a la primera, dado que con ello se pone de manifiesto una vez mas la peligrosidad y cierto grado de preparación y organización de los sujetos, que con el fin de lograr su propósito sin llegar a ser identificados, lo que de hecho hubieran conseguido de no ser porque los empleados llegan a retener a uno de ellos, lo que desde luego nunca podrá ser comparable a un pago parcial y tardío de las cantidades que puedan resultar del proceso, lo que además se hace claramente no con objeto de disminuir los efectos del delito, sino que, sin que en modo alguno suponga reconocimiento de culpabilidad, se hace sencillamente a efectos del art. 22, 5ª como expresamente se llega a consignar en alguno de los recibos. Lo que nos obligara a pasar a la segunda mitad de la pena procedente (1 a, 9 m, 1 d - 3 a) al dar preferencia a la circunstancia agravante, que como vemos nos parece mas razonable visto el contexto en el que se produce la agresión, el alto grado de violencia que demostraron los acusados, quienes no dudaran en atacar de forma indiscriminada a las personas que allí se encontraban, demostrando con ello un alto grado de peligrosidad. Pareciendo dentro de ella mas ajustado señalarla en dos años de prisión, que en cualquier caso, aun cuando se mueva dentro de la segunda mitad, se aproxima mas a su limite mínimo que a su limite máximo.

OCTAVO.- En consecuencia procederá estimar parcialmente los presentes recursos, y revocar la resolución a que afecta a fin de adaptarla a las anteriores consideraciones sin hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada. Lo que como ya ha quedado consignado se efectúa pese a aceptar los hechos probados de la sentencia recurrida, dado que los mismos en modo alguno se censuran, pese a las quejas de los recurrentes, ya que son reflejo de una razonable valoración de los medios de prueba producidos a presencia de la Juez, bajo los principios de inmediación, concentración y contradicción, de naturaleza fundamentalmente testifical, al resultar de un lado de la declaración de los propios imputados, ratificada en lo que se refiere al desarrollo de los hechos por las declaraciones que prestan las victimas del asalto, quienes relatan de forma detallada el desarrollo de los hechos, y los concretos enfrentamientos y actos de depredación que tuvieron lugar, resultando así claramente determinado el importe y objetos sustraídos, como las heridas que cada uno de los afectados sufrió, sin que entendamos necesario introducir ninguna matización o precisión al respecto, al resultar de los mismos las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron los hechos, así como el previo concierto de voluntades de los acusados, y el resultado de sus actos, lo que como hemos ya desarrollado será suficiente para mantener la condena . Ya que realmente las modificaciones introducidas en esta alzada se centran mas en discrepancias de índole teórico jurídico, de derecho material, que propiamente en la fijación de los hechos.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Gaspar , de Carlos Jesús , de Jesús Luis y de Felipe .

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia a que el presente rollo se refiere

TERCERO: CONDENAR a Gaspar , Carlos Jesús , Jesús Luis y Felipe como criminalmente responsables en concepto de autores de: un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso; un delito de lesiones empleando medio peligroso; un delito de lesiones, y; una falta de lesiones.

CUARTO: Apreciar en todos los delitos la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y la atenuante de reparación del daño.

QUINTO: Imponer por tal motivo a cada uno de ellos las penas de: 3 años y 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, por el robo; 2 años y 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones cualificado; 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, por el delito ordinario de lesiones, y; 2 meses de multa con una cuota diaria de 8 euros, con 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEXTO: Que por vía de responsabilidad civil abonen las siguientes cantidades: a D. Jose Pedro , la cantidad de 4.985 € (790 € por las lesiones; 2.000 € por las secuelas; 900 € por el dinero sustraído; 1.295 € por la joya); a D. Benedicto , 240 € por sus lesiones, y la cantidad en que se tase el valor de su teléfono móvil, y; a D. Jesus Miguel , 750 € por las lesiones. Cantidades que devengaran el interés legalmente prevenido por el articulo 576 de la LECv .

SEPTIMO: Se les impone el pago por partes iguales de las costas procesales correspondientes a la primera instancia, incluidas las devengadas por la acusación particular, no haciendo especial pronunciamiento en orden a las correspondientes a esta alzada.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponen abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieren absorbido por otras.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.