Sentencia Penal Nº 254/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 374/2011 de 11 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 374/11

CAUSA Nº 318/09

JUZGADO PENAL Nº 2 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 254/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

Dª. SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona, a 11 de mayo de 2011.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 26/1/2011 por la

Sra. Juez del Juzgado Penal nº 2 de Figueres, en la Causa nº 318/09 seguida por delito de robo con violencia o intimidación;

habiendo sido parte recurrente D. Pedro Enrique , defendido por la Letrada Dª. Alexandra Cat Rodríguez y

representado por la Procuradora Sra. Martínez Pujolar, e impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pedro Enrique , como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 C.P . sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena tres años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos de robo, y con la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los delitos de robo, y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con la imposición de un tercio de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pedro Enrique A ABONAR A D. Fausto , la cantidad de 450 euros, más los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC .

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Victor Manuel , de los delitos de robo con violencia e intimidación por los que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Edmundo , de los delitos de robo con violencia e intimidación por los que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio. "

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por escrito de fecha 18/2/2011 por el señor Pedro Enrique y contra la Sentencia de fecha 26/1/2011 , con los fundamentos que de su escrito se deducen. En fecha 17 de marzo de 2011 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso por los motivos que en su escrito son de ver.

TERCERO.- Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el condenado se apoya en tres motivos: por quebrantamiento de normas y garantías procesales, al haberse vulnerado el principio acusatorio al condenar por un subtipo agravado (uso de arma) que no fue pedido en su día por la acusación; por error en la valoración de la prueba, pues según el recurso la que se ha practicado es indiciaria, y no se contiene en la sentencia razonamiento alguno que sostenga la implicación del recurrente en los hechos enjuiciados; y, en tercer lugar, por entender que debió estimarse la atenuante del artículo 21.4 CP , sea directamente o como analógica, con carácter de muy cualificada. El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita que se desestime el recurso por entender que no concurren en la sentencia los óbices planteados.

SEGUNDO.- La primera cuestión planteada no puede sostenerse. El escrito de acusación -conclusiones provisionales- formulado por el Ministerio Fiscal en fecha 2 de junio de 2009 (folios 300 a 302 de autos) recoge, en su conclusión primera y para cada uno de los dos delitos de robo con intimidación imputados, que el hoy recurrente "...con una navaja en la mano, le amenazó..."; y, como consecuencia de dicha descripción fáctica, imputa al señor Pedro Enrique "dos delitos de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal ". Apartado, este último, que en la redacción entonces vigente (la anterior a la reforma operada por L. O. 5/2010, de 22/6 ) recogía el subtipo agravado de empleo de arma o instrumento peligroso, haciéndolo en los siguientes términos: "La pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros instrumentos peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huída, y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

Como es de sobras conocido, el artículo 242 CP ha sido modificado por la reforma legal antes citada, que entró en vigor el pasado día 23 de diciembre de 2010. Dicha reforma, por cuanto atañe al subtipo agravado en cuestión -que ha pasado al apartado 3 del artículo-, amplía los supuestos a los que resulta aplicable, al no exigir que el arma o instrumento lo llevare consigo el sujeto activo hasta el lugar de autos: "Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren".

Por exigencia del principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE ), es obvio que no puede aplicarse la nueva redacción del precepto, que resulta más desfavorable al reo (al ser más amplio su campo de aplicación), a unos hechos sucedidos los días 10 y 16 de enero de 2009. Razón por la que, posiblemente, el Ministerio Fiscal no modificó, en sus conclusiones definitivas, la calificación de los hechos por la vía del antiguo 242.2 CP; pues, de haber solicitado el nuevo 242.3 CP, habría incurrido en infracción de precepto constitucional: el citado artículo 9.3 de la Constitución española.

En cualquier caso, lo relevante es que la defensa del señor Pedro Enrique estaba informada, al menos desde el día 10/11/2009 (fecha en que presentó escrito de defensa, obrante a los folios 337-9 de autos), de que el Ministerio Fiscal solicitaba -para ambos delitos imputados- la aplicación del subtipo agravado de empleo de arma o instrumento peligroso; por lo que su aplicación por la juez sentenciadora (a la vista de que, en ambos casos, el señor Pedro Enrique acudió al encuentro con el repartidor portando la navaja con la que lo amenazó) no sólo es ajustada a Derecho, sino que no puede suponer, en ningún caso, la alegada incongruencia extra petita que pudiera haber causado la indefensión del hoy recurrente.

El primer motivo del recurso debe, pues, ser desestimado.

TERCERO.- 1- Por cuanto respecta al supuesto error en la valoración de la prueba, debe recordarse la doctrina de esta Sala en cuanto a que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, quede limitada a examinar -en cuanto a su origen- la validez y regularidad procesal; y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta segunda instancia y sin haber presenciado personalmente la prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella hizo el Juez ante quien se practicó si se declara como probado, en base a ella, algo distinto de lo que dijo un declarante que no resulte de ningún otro medio probatorio; si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo; y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto, o la certeza de uno no tenido en cuenta.

2- En el caso de autos la juez a quo consideró probado, en base a la declaración del propio señor Pedro Enrique - reconociendo los hechos- y de los testigos señores Segundo y Abel (repartidores que fueron sujetos pasivos de los delitos), así como las de los agentes de policía que hallaron la navaja y las riñoneras robadas, que el condenado fue autor de los dos robos. La conclusión alcanzada por la juez aparece, a la vista de dichas declaraciones (en las que no aprecia motivo espurio alguno, en particular en la del hoy recurrente, que resulta además autoinculpatoria) como fundada en pruebas sólidas -que no indicios- y ajustada a Derecho; no hallando razones para ponerla en duda, pues no conduce a un resultado ilógico o absurdo. Y, desde luego, no se ve alterada por la absolución dictada respecto de los otros dos inculpados, que no se funda en un "cribado" selectivo de la declaración del hoy recurrente, como se sugiere en el recurso, sino en la inexistencia de los suficientes indicios inculpatorios (no había contra ellos más que la declaración de un coimputado, cuya validez requiere -según la jurisprudencia- de alguna corroboración externa, y las víctimas no vieron más que a una persona).

El recurso debe, pues, ser desestimado también respecto del segundo motivo impugnatorio.

CUARTO.- Finalmente, debe darse la razón -aunque de modo parcial- al recurrente en cuanto respecta a la procedencia de aplicarle la atenuante de confesión; aunque, y por las razones que se dirán, únicamente como simple, y por vía analógica. Lo que, por otra parte y a efectos de graduación de la pena, no tiene efecto práctico alguno; pues ya se impuso al recurrente, por cada uno de los delitos cometidos, la mínima pena legalmente posible.

En el caso de autos, y según es de ver en la sentencia, el señor Pedro Enrique , una vez detenido y trasladado a comisaría, colaboró con los agentes reconociendo la comisión del delito, inculpando a otras dos personas -finalmente absueltas por falta de pruebas, pero que fueron llevadas a juicio junto con él- e indicando el lugar donde estaba una pistola que, finalmente, no se probó que se empleara para cometer los dos robos. Y la jurisprudencia es pacífica respecto a que "Es cierto que el artículo 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de "... haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ). Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento" ( STS de 30/3/2011 , con cita de otras).

No cabe duda de que la confesión del señor Pedro Enrique , veraz completa e irrestricta -y además acompañada de datos que facilitaron la investigación, como la situación de la pistola- fue de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos. Y ello aunque, sin duda, careciera del requisito cronológico de ser anterior al inicio del procedimiento; un inicio que, como recuerda la STS citada, basta con que sea policial. Por lo que procede la estimación de la atenuante analógica simple. Pero lo que no cabe es considerarla como muy cualificada; y no sólo porque la jurisprudencia venga señalando la dificultad de tener por tales a las atenuantes analógicas. Es que, además, la ausencia de un requisito temporal tan esencial como la anterioridad de la confesión a la apertura del procedimiento (una circunstancia cronológica que puede llevar, incluso, a que se abran las diligencias como consecuencia de la propia confesión, lo que constituye el supuesto que más frecuentemente permite apreciar una especial relevancia de aquella) hace imposible otorgarle la relevancia que justificaría su consideración como muy cualificada.

QUINTO. - Procede declarar las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Enrique contra la Sentencia dictada en fecha 26/1/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Figueres , en la causa nº 318/09 de la que este Rollo dimana, debemos modificar y modificamos dicha sentencia en el sentido de apreciar en el condenado, y para ambos delitos de robo, la atenuante analógica simple de confesión; confirmando los demás extremos de la resolución apelada.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. ILDEFONSO CAROL GRAU , en Audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha; doy fe.