Sentencia Penal Nº 254/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 74/2009 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00254/2012

SENTENCIA

NÚM. 254 /12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

DÑA. MARÍA POZA CISNEROS

DÑA. Mº NIEVES MIHI MONTALVO

MAGISTRADAS

En la Ciudad de Murcia, a siete de junio de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos./as Srs/as. Magistrados/as que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm. 74/09, dimanantes del Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/1.988, tramitado en virtud de atestado policial, en el Juzgado de Instrucción núm. Seis de Murcia, bajo el núm. 112/07 (antes Diligencias Previas 5736/07), por delito de ESTAFA , contra Evaristo , nacido en Murcia, el día NUM000 .86, hijo de Manuel y Sacramento, con DNI nº NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 , Murcia, sin antecedentes penales, privado de libertad en esta causa, en detención, los días 16 a 18 de octubre de 2007, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. Salvador Carlos Carmona Medina y defendido por el Letrado D. David Rubio Salas, designado en turno de oficio. En esta causa, ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Sr. D. Antonio Maestre Vicente. Es magistrada ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA POZA CISNEROS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. Seis de Murcia, por resolución de fecha 18.10.07, acordó incoar Diligencias Previas bajo el núm. 5736/07, en virtud de atestado de Policía Nacional y, practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, el Ministerio Fiscal interesó, inicialmente, el sobreseimiento provisional de las actuaciones y, tras dictar el Juzgado de Instrucción auto de apertura del Juicio Oral de fecha 14.1.08 a instancias sólo de la que entonces era acusación particular, en nuevo traslado a la Fiscalía al amparo de lo previsto en el art. 783.1 LECrim ., el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.3 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando la imposición de una pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, abono de costas e indemnización en la cantidad que se determinare en ejecución de sentencia por depreciación del ordenador.

SEGUNDO .- Tras presentar la Defensa escrito de conclusiones provisionales, interesando la libre absolución del acusado e inhibirse el Juzgado de lo Penal al que inicialmente fue remitida la causa para enjuiciamiento, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial.

TERCERO .- Repartida la causa a esta Sección, se acordó señalar, tras cuatro previas suspensiones y haber renunciado la acusación particular inicialmente ejercitada por Alicia , al ejercicio de acciones, para el día 7.6.12, el inicio de las sesiones del juicio oral, que se ha celebrado con observancia de todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- En dicho acto, celebrado en ausencia del acusado, a instancias del Ministerio Fiscal y oída la Defensa, se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular, la testifical de Alicia , renunciando la Defensa que lo había propuesto, al testimonio de Sixto y Genoveva , no comparecidos.

QUINTO .- El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, ha modificado sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de costas.

SEXTO .- La Defensa, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la absolución del acusado.

SÉPTIMO .- En la tramitación de esta causa, se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

A la vista de lo actuado, se declara probado que el acusado Evaristo , nacido el día NUM000 .86, con DNI NUM001 , el día 6 de octubre de 2007, se personó en el establecimiento "SK Informática", sito en la C/ Jumilla n° 2 de Murcia, propiedad de Alicia , manifestando su intención de adquirir, por cuenta de la Junta Municipal de Santiago el Mayor, con la que no tenía el acusado relación, un ordenador portátil, un lápiz óptico y una impresora, para lo que pidió un presupuesto.

El día 10 del mismo mes, se personó, de nuevo, el acusado en el establecimiento, mostrándose conforme y llevándose el ordenador portátil, entregando, como pago, un talón, por importe de 1246.50 €, de la entidad Caja Granada, contra una cuenta corriente de la que el acusado era titular, figurando su nombre impreso en el efecto. Pese a no resultar habitual para la entidad municipal con la que el establecimiento había realizado otras operaciones, esa forma de pago, pese a extrañarle a su propietaria el nombre de la entidad bancaria y la fecha de vencimiento en día festivo, sin fijarse en el nombre que figuraba impreso en el cheque, se aceptó el talón que, presentado al cobro, resultó impagado, por falta de fondos en ese momento.

El día 16.10.07 acudió, por tercera vez, al establecimiento, el acusado, para recoger el lápiz óptico y la impresora, pero fue detenido por agentes de Policía Local, avisados al efecto por la perjudicada que, a su vez, había sido alertada por un empleado de la entidad bancaria que le comunicó el impago.

Todos los efectos fueron devueltos en pocos días al establecimiento, sin que la Sra. Alicia reclame indemnización alguna por estos hechos, habiendo renunciado al ejercicio de acciones penales y civiles.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, a la vista de las declaraciones de la testigo y demás prueba practicada, valorada toda ella en conciencia, conforme determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que remite el artículo 758 de la misma norma , no son constitutivos de infracción penal. Se imputaba al acusado, ya sólo por el Ministerio Fiscal, al haber renunciado la perjudicada en su día personada como acusación particular, al ejercicio de acciones penales y civiles, un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , cuya agravación específica ( art. 250.3 del Código Penal ) ha sido suprimida, en trámite de conclusiones definitivas, por la acusación, en virtud de la aplicación retroactiva, como ley más favorable, de la nueva redacción del art. 250 introducida por LO 5/2010, de 22 de junio . Respecto de esta imputación, hemos de comenzar por recordar cómo el Código vigente, acorde con la línea que había iniciado la reforma de 1983, mantiene un concepto unitario de estafa, en el apartado 1 del art. 248, aunque introduciendo una nueva modalidad en el apartado 2, ampliado a otra más por Ley O. 15/2003, de 25-11 y a una tercera por Ley O. 5/2010, de 22-6 , permaneciendo sin variación la definición genérica del apartado 1, según el cual, " cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno ." A partir de la genérica definición incorporada al art. 248.1 CP y de la abundante y consolidada Jurisprudencia que ha interpretado el precepto y sus precedentes, son elementos característicos del delito de estafa, en necesaria relación causal sucesiva: a) engaño, precedente o concurrente y bastante; b) error esencial del sujeto pasivo consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial consecutivo al error padecido; d) perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero y, como elemento subjetivo que ha de inspirar la conducta, e) ánimo de lucro. " En otras palabras, la estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra "( STS 17.11.11 ).

SEGUNDO .- Respecto del engaño, sucualidad definitoria del delito de estafa, ha sido reiteradamente destacada por doctrina y Jurisprudencia, que lo han calificado de esencia, médula, eje o piedra angular de la infracción ( SSTS 20-3 y 20-12-1985 y 10-2- 1987), " espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno " ( STS 17.11.11 ). Si el engaño "define" la estafa, aquél ha sido, a su vez, definido, sin perjuicio de la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece , como " simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas" ( STS 30-1-1987 ) que " será de apreciar cuando alguien afirme como verdadero lo que es falso o cuando oculte lo verdadero " ( SSTS 73/2006, de 14-2 ). Su presentación criminológica es extraordinariamente variada y diversa. Puede responder a múltiples modalidades, a « cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación » (S. 44/1993, de 25-1). En la consideración de tal engaño se plantean varias cuestiones. En primer lugar, su suficiencia como causante del error. Así, el término "bastante" implica que sea suficiente o idóneo para originar el error en el sujeto pasivo, " es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante " ( STS 17.11.11 ). Como con claridad reseña la STS 7.7.11 , con cita de las SSTS 1435/2001 de 18 de julio y de 31 de marzo de 2009 , la idoneidad del engaño debe valorarse " atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 13 de enero de 1992 ; 3 de julio de 1995 ; 3 de abril de 1996 ). De este modo el criterio de valoración, - dice la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990 ); b) pero no cuando un inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo era ( Sentencia de 4 de diciembre de 2000 )" . Al concretar los parámetros subjetivos, y valorar los posibles errores padecidos por el propio comportamiento de la víctima que, sin estar inducida, omite las necesarias cautelas de comprobación, la misma STS 7.7.11 distingue dos grandes categorías de hipotéticos sujetos pasivos. De una parte, la integrada por "quienes en el ámbito contractual o en la actividad de que se trate, sea por razones legales o por práctica habitual o usos comerciales, o protocolos de actuación, propios en esa actividad tienen el deber de hacer determinadas comprobaciones, destinadas a evitar las defraudaciones; (y así es frecuente en la práctica bancaria con relación por ejemplo al control de la autenticidad de firmas por comparación con las indubitadas de que dispone la entidad). Y de otra parte la de aquellas personas destinatarias de la apariencia engañosa, no obligadas por ningún deber previo de control profesional establecido para la neutralización de riesgos previsibles, en cuyo caso nada permite exigirles un deber de desconfianza o recelo ni la obligación por tanto de tener que extremar todas las cautelas objetivamente posibles, cuando se trata de una relación presidida en principio por la buena fe, cuando ninguna circunstancia o dato sugiere la necesidad de comprobar que no se trata de un engaño" . En el caso, precisamente, el supuesto sujeto pasivo pertenecería al primer grupo, en cuanto se trata de la propietaria de un establecimiento comercial dedicado a la venta de material informático, que "confía" en que el destino del material que compró el acusado fuera el Ayuntamiento y en que el talón entregado para pago fuera atendido a su vencimiento, pese a tratarse de un establecimiento comercial que ya había realizado operaciones para el Ayuntamiento y le constaba que la entrega de cheque no era la modalidad habitual de pago. Con esa singularidad del sujeto pasivo, la cuestión debatida se circunscribe a determinar si hubo o no engaño y si, de existir, fue bastante para servir de base al delito de estafa imputado o si, por el contrario, como pretende la Defensa, nos encontramos ante un mero incumplimiento civil, sin perjuicio subsistente alguno, en cuanto los objetos comprados han sido devueltos y la vendedora no reclama ya compensación alguna por posible depreciación de los objetos u otros conceptos análogos.

TERCERO .- La distinción entre un mero incumplimiento civil y un engaño con relevancia penal remite, sin embargo, más bien, no tanto a la entidad o suficiencia del engaño, como a la " necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria " ( STS 17.11.11 ), que subraya reiterada Jurisprudencia a efectos de configurar los denominados contratos civiles criminalizados . Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico. En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 2 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 8 y 17 de septiembre de 2004 , entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , STS 411/2004, de 25-3, 17 de septiembre de 2004, 898/2005, de 7-7, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 LEC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS 17.11 , 22.7 y 3.6.2011 , 61/2004 de 20 de enero , 759/98 ó 348/2003 ). Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que, en realidad, no existe, ha de provocar, en cadena, el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, en los artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa, pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que, en la pura esfera del Derecho Civil, tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). Ello pese a que, en alguna resolución, como la STS 3.6.11 , se llegue a afirmar que " desde una óptica estrictamente civilista, resultaría inexacto hablar de "negocio jurídico", porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa --art. 1261 Ccivil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -- art. 1278 Ccivil --, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una "apariencia", pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa ". El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22.7.11 , con cita de la STS 971/2009, de 15 de octubre , tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, " en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño ". Así, cuando, en un contrato, una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y, como consecuencia de ello, la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición, del que se lucra y beneficia el otro, se está en presencia de la estafa conocida como contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 5 y 11 de diciembre de 1986 , 24 de abril de 1987 , 13 y 26 de febrero de 1990 y 2 de junio de 1999 y, más recientemente, 898/2005, de 7.7 y 17.11.11 ).

CUARTO .- En el caso, existe, sin duda, un indicio de que el acusado no tuvo, desde el principio, intención de abonar el importe del material informático, en la medida en que anunció que dicho material estaba destinado a la Junta Vecinal de Santiago el Mayor y que el Ayuntamiento de Murcia avalaría esta cantidad, lo que no era cierto. Este anuncio viene acreditado por las declaraciones de la testigo Alicia , que así lo ha manifestado desde su declaración policial (folio 14), ratificada en el Juzgado de Instrucción (folio 34) y completada en el acto del juicio oral, de cuya imparcialidad no existen motivos para dudar, en especial desde que ningún interés económico ha expresado y desde que ha reconocido que su intención inicial no fue la de denunciar los hechos. El acusado no ha comparecido a juicio para rebatir, como hizo al folio 26, que realizara ese anuncio al presentarse en el establecimiento. El juicio se ha celebrado en su ausencia, por concurrir, en primer lugar, el presupuesto de citación personal, tal y como consta al folio 272 del rollo, completada con diligencia que confirmó que no se encontraba privado de libertad en esa fecha, documentada al folio 287 del rollo. En segundo lugar, la pena más grave de las solicitadas, de prisión de un año, no excede de dos años de privación de libertad. En tercer lugar, el Ministerio Fiscal ha interesado la celebración del juicio en ausencia del acusado y, oída la defensa, ha mostrado su anuencia con dicha celebración en ausencia, finalmente acordada al amparo de lo previsto en el artículo 786.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetándose, de este modo, rigurosamente, los presupuestos y requisitos establecidos por la ley a tal fin, interpretados, incluso, con criterio restrictivo, para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable, criterio al que se refieren las SSTS 18.9.00 o 25.2, habida cuenta, además, que, frente a lo que sucedió en ocasiones anteriores en que se dio lugar a la suspensión, ninguna manifestación o documento se ha aportado para justificar la incomparecencia. La Sala, en definitiva, ha estimado suficientes los elementos disponibles para el enjuiciamiento, prescindiendo de las declaraciones del acusado que pudiera haber realizado en el acto del juicio oral o de las anteriores, documentadas a los folios 8 y 26, declaraciones que, en tales circunstancias de celebración en ausencia, no pueden ser tomadas en cuenta como elementos probatorios ( SSAP Sevilla Sección 7ª de 4-5-04 , AP Álava Sección 2ª de 7-4-06 , AP Madrid, Sección 7ª, de 28.2.11 y AP Ciudad Real, Sección 1ª, de 16.9.11 ). De este modo, siendo suficientes las declaraciones de la Sra. Alicia , que ha manifestado que estuvo presente, con otro empleado, en la conversación con el acusado, para acreditar que el acusado se presentó en el establecimiento afirmando, sin ser cierto, que el material estaba destinado a la Junta Vecinal de Santiago el Mayor y que el pago estaría avalado por el Ayuntamiento, estaríamos en condiciones de afirmar que el engaño sería antecedente o simultáneo y no subsiguiente y que no se trataría de un mero incumplimiento civil. Pero, con ello, no despejaríamos la duda acerca de la suficiencia del engaño, por más que se calificara de previo.

QUINTO .- En este sentido, la STS de 16 julio 2008 , tras exponer ampliamente la doctrina sobre la suficiencia del engaño en la estafa, en términos similares a los que hemos desarrollado, precisa cómo " este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae "". Y, en esta valoración, ha de tomarse en consideración, enlazando con lo ya dicho, que se trataba de una compra en un establecimiento comercial, que se encontraba presente su propietaria y que concurrieron determinadas circunstancias que no indican, precisamente, que el acusado empleara una " convincente y sugestiva puesta en escena " ( STS 26.3.10 ) que desplazara la necesidad de adoptar determinadas cautelas, esperables, por quien resultaría perjudicada y que sólo las tomaría más tarde, una vez entregado parte del material y aceptada la entrega del cheque en pago. Explicaremos por qué, en el caso, eran esperables esas cautelas elementales en la vendedora, cautelas cuya omisión o, más exactamente, cuya tardía adopción, probablemente para favorecer la agilidad del tráfico comercial y, en definitiva, las ventas, impide calificar el engaño de bastante y la conducta del acusado de penalmente relevante.

SEXTO. - En este sentido, la Sala ha tomado en consideración, en primer lugar, la mera manifestación verbal del acusado, respecto de su alegada relación con una Junta Vecinal avalada por el Ayuntamiento. No se aportó documento alguno y no se refirió la denunciante a la indicación del N.I.F./C.I.F y domicilio del Ayuntamiento de Murcia en sus previas declaraciones documentadas a los folios 14 y 34, haciéndolo, tan sólo, en el acto del juicio oral. Al margen de su posible carácter notorio, en especial en lo que se refiere al domicilio, los datos referidos, que se incorporan al presupuesto unido al folio 16 de las actuaciones, cabe entender que estaban a disposición del establecimiento, en cuanto ya había realizado otras operaciones de venta al Ayuntamiento. Dicho presupuesto, debilitando, con ello, la entidad del engaño, no fue firmado por el acusado. No era, por otra parte, persona conocida de la propietaria o empleados del establecimiento, que, se insiste, ya había tratado comercialmente con el Ayuntamiento, ni consta que presentase apariencias de especial solvencia, tratándose, por el contrario, de un joven que contaba sólo con 21 años en aquella fecha. En segundo lugar, el efecto entregado para pago presentaba determinadas particularidades que excluyen, con claridad, la suficiencia del engaño: a) Como ya hizo notar el Ministerio Fiscal al solicitar, al folio 38, el sobreseimiento de las actuaciones, en el efecto aparece impreso el nombre del acusado, sin mencionar al Ayuntamiento o a Junta alguna; b) la entidad bancaria emisora es Caja Granada , lo que, según la propietaria, ya suscitó su extrañeza, siendo notorio que no se trata de una entidad con implantación en la Región y con la que quepa esperar que trabajen habitualmente las entidades locales; c) el propio pago por cheque, también según ha reconocido la propietaria, no era, en absoluto, modalidad de pago habitual para la entidad municipal, lo que constituyó un nuevo motivo de extrañeza; d) igualmente extraño resultaba, según ha reconocido la testigo, el dato de que el vencimiento se señalase para el día 12 octubre, festivo. Lo que no resulta comprensible es que se percatara la testigo de tal cúmulo de circunstancias anómalas y no advirtiese la presencia del nombre del acusado en el efecto y, sobre todo, que esperase a que el banco le comunicase el impago para realizar cualquier comprobación sobre el efecto. En tercer lugar, la cuenta bancaria contra la que se libró el efecto entregado en pago existía efectivamente y era de titularidad del acusado, que contaba con fondos, aunque no en la fecha del vencimiento, ni en la cuantía del importe del cheque, según consta al folio 76 de las actuaciones. En cuarto lugar, el acusado visitó hasta tres veces el establecimiento, sin "adornar" su banal engaño inicial, con otras circunstancias que permitieran despejar las fundadas dudas que presentaba la entrega del cheque. Por último, confirma la escasa entidad del engaño la inmediata restitución de todo el material, con el embalaje incluido. En definitiva, en ausencia de engaño calificable objetiva y subjetivamente de bastante, la conducta ha de entenderse atípica y procede la libre absolución del acusado.

SÉPTIMO .- Las costas procesales han de ser declaradas de oficio, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal, interpretado "sensu contrario " y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos enjuiciados a Evaristo , con declaración de oficio de las costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.