Sentencia Penal Nº 254/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 4/2013 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00254/2013

ROLLO DE APELACION Nº : 4/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 35 de los de Madrid

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº : 764/2011

JUZGADO DE VSM Nº : 3 de Madrid

Diligencias Previas Nº : 525/ 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos (Presidenta)

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

Doña María Teresa Chacón Alonso

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 254/13

En la Villa de Madrid, a 21 de Febrero de 20 13

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña María Teresa Chacón Alonso, ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 4/2013 de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 764/2011, del Juzgado de lo Penal número 35 de los de Madrid, por supuestos delitos de lesiones en el ámbito familiar y otros, en el que han sido partes como apelantes Don Luis María , representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz; y defendido por la Abogada Doña Paloma Sellés Rofes, y Doña Amparo , representada por la Procuradora Doña Nuria Ramírez Navarro y defendida por el Abogado Don Juan Antonio Vitoria Agustín, así como el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 26 de octubre de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Primero.- No ha resultado probado que el acusado Luis María , durante todo el tiempo que duró su relación sentimental con la denunciante, Doña Amparo , iniciada en los primeros meses del año 2006, periodo en el cual llegaron a convivir ambos en el domicilio de ésta última, sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, desde los primeros meses del año 2008 hasta el día 27 de mayo del mismo año, hubiera venido maltratando física o psíquicamente, de forma constante y reiterada a su pareja sentimental antes citada.

Segundo.- No ha resultado probado que el acusado Luis María llegara a interceptar las comunicaciones telefónicas y de correo electrónico de su pareja sentimental y denunciante Doña Amparo , con aparatos adquiridos en la Tienda del Espía de Madrid.

Tercero.- No ha resultado probado que el acusado Luis María , en hora y día indeterminados, pero en todo caso en el mes de septiembre de 2006, cuando la denunciante se encontraba, junto con unos amigos, en la discoteca Mármara, sita en la calle Padre Damián de Madrid,, el acusado se acercó al citado local, comenzara una discusión con dicha denunciante, en el curso de la cual la agarrara fuertemente del brazo, la sacara de la citada discoteca, la metiera violentamente en el coche y que en un momento dado, el acusado la empujara y la echara fuera del vehículo.

Cuarto.- No ha resultado probado que en día y hora indeterminados pero cercanos al día 30 de noviembre de 2006, cuando el acusado Luis María se encontraba con su pareja sentimental y denunciante Doña Amparo , en la casa de unos amigos, sita en la CALLE001 de Madrid, donde se estaba celebrando un cumpleaños, comenzaran una discusión en el curso de la cual el acusado la tirara del pelo, la empujara contra la pared y la propinara varias patadas, causándole lesiones consistentes en contractura de la musculatura paravertebral cervical, dolor en cresta ilíacas, contusión lumbar dorsal y traumatismo cráneoencefálico, lesiones para cuya curación precisó de tratamiento médico (reposo, medicación y rehabilitación), tardando en curar ciento diez días, todos ellos impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

Quinto.- No ha resultado probado que el acusado Luis María en el período comprendido entre los meses de mayo a septiembre de 2008 llegara a entrar, hasta en dos ocasiones, en el domicilio de su pareja sentimental y denunciante Amparo , sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, sin el consentimiento o autorización de ésta última.

Sexto.- Resulta probado y así se declara que sobre las 1500 horas aproximadamente del día 27 de mayo de 2008, cuando el acusado Luis María y su pareja sentimental y denunciante Doña Amparo se encontraban en el domicilio de ésta última, sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, en el cual ambos convivían, mantuvieron otra discusión en el curso de la cual el primero agredió a la denunciante, propinándole golpes y empujones, llegando a morderla en la zona del ojo izquierdo, causándole lesiones consistentes en contusión malar y periorbitaria izquierda con edema e inflamación, dolor a la palpación en malar izquierdo, mínimas abrasiones superficiales en la piel y dolor cervical, lesiones que sólo precisaron par su curación de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico, tardando en sanar siete días no impeditivos para sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

Séptimo.- Resulta probado y así se declara que el acusado Luis María , que en virtud de sendos autos dictados en fecha de 29 de mayo de 2008 y 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Madrid y por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 8 de Madrid, tenía prohibido aproximarse, en un radio de quinientos metros, a Doña Amparo ,a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuentara, así como comunicarse con ella, y permanecer en el distrito del barrio de Salamanca de Madrid, por cualquier medio, hasta la terminación del procedimiento por sentencia definitiva u otra resolución que modificara dichas medidas de alejamiento (resoluciones ambas que fueron notificadas al acusado en las mismas fechas en que se dictaron), procedió, en algunos casos, con asentimiento de la denunciante, a llamarla por teléfono en numerosas ocasiones, enviarla mensajes de texto y a acercarse a su domicilio.

Octavo.- Resulta probado y así se declara que en fecha de 27 de septiembre de 2008, sobre las 2300 horas, el acusado Luis María , tras haber quedado a cenar con la denunciante en un local cercano al domicilio de ésta última, ya en el restaurante iniciaron una discusión, abandonando el local sin haber llegado a realizar ninguna consumición, continuando la discusión en la calle, y una vez dentro del portal del domicilio de la denunciante, el acusado comenzó a agredirla, empujándola contra la pared y tirándola al suelo, causándole lesiones consistentes en señal equimótica en región malar derecha, que precisaron sólo de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico, tardando en sanar dos días no impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales y sin secuelas.

Noveno.- Resulta probado y así se declara que el acusado Luis María , en la madrugada del día 28 de septiembre de 2008, entró en el domicilio de la denunciante Doña Amparo , sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, sin su consentimiento, con unas copias de las llaves que éste realizó antes de devolvérselas, portando una escopeta de caza (propiedad de su padre Don Fabio ), marca Arrieta, de calibre 12, así como varios cartuchos, manifestando a la citada denunciante su intención de suicidarse, y permaneciendo en dicho domicilio hasta que, finalmente, alrededor de las 1100 horas, fue desarmado y reducido por los policías nacionales que acudieron a la referida vivienda'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Pronunciamiento primero: Que debo de absolver y absuelvo al acusado Luis María del delito de maltrato habitual (violencia de género) tipificado en el art. 173.2 último inciso CP , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Pronunciamiento segundo: Que debo de absolver y absuelvo al acusado Luis María del delito de descubrimiento de secretos, tipificado en el art. 197.1 CP , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Pronunciamiento tercero: Que debo de absolver y absuelvo al acusado Luis María del delito de coacciones leves en el ámbito familiar (violencia de género) tipificado en el art. 172.2 CP (hechos de septiembre de 2006), del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Pronunciamiento cuarto: Que debo de absolver y absuelvo al acusado Luis María del delito de lesiones (violencia de género) tipificado en el art. 148.4 CP (hechos cercanos al día 30 de noviembre de 2008), del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Pronunciamiento quinto: Que debo de absolver y absuelvo al acusado Luis María del delito de allanamiento de morada tipificado en el art. 202.1 CP (meses de mayo a septiembre de 2008), del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Pronunciamiento sexto: Que debo de absolver y absuelvo al acusado Luis María del delito de allanamiento de morada tipificado en el art. 202.1 CP y del delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el art. 564 CP de los que venía siendo acusado, en las conclusiones definitivas exclusivamente, por la acusación particular.

Pronunciamiento séptimo: Que debo de condenar y condeno al acusado Luis María como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar (violencia de género) tipificado en el art. 153.1 y 3 CP (hechos del día 27 de mayo de 2008), a la pena de prisión de diez meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a Doña Amparo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante tres años y pago de la costas procesales, debiendo de indemnizar a la citada perjudicada, en concepto de responsabilidades civiles, en la cantidad de trescientos cincuenta euros, por las lesiones, cantidad que habrá de incrementarse con los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

Pronunciamiento octavo: Que debo de condenar y condeno al acusado Luis María como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar (violencia de género) tipificado en el art. 153.1 y 3 CP (hechos del día 27 de septiembre de 2008), a la pena de prisión de siete meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a Doña Amparo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante dos años y pago de la costas procesales, debiendo de indemnizar a la citada perjudicada, en concepto de responsabilidades civiles, en la cantidad de cien euros, por las lesiones, cantidad que habrá de incrementarse con los intereses legales previstos en el art. 576 LEC .

Pronunciamiento noveno: Que debo de condenar y condeno al acusado Luis María como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar tipificado en el art. 468.2 y 74 CP (meses de mayo y octubre de 2008), a la pena de prisión de once meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pronunciamiento décimo: Que debo de condenar y condeno al acusado Luis María como autor de un delito de allanamiento de morada (hechos del día 28 de septiembre de 2008), con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23 CP , a la pena de prisión de un año y cuatro meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a quinientos metros a Doña Amparo , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones durante cuatro años y pago de la costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación el condenado Don Luis María y la acusación particular Doña Amparo , que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Fiscal impugnó ambos recursos y cada una de las partes impugnó el contrario- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, en la que tuvieron entrada el día 3 de enero de 2013.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

SE ACEPTANíntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Doña Amparo sustenta su recurso en error en los siguientes motivos:

a)Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. La apelante considera que el Juzgador a quo ha vulnerado sus derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), y a la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), al no haber resuelto de forma motivada el artículo de previo pronunciamiento por nulidad de actuaciones y/o incidente de nulidad de actuaciones planteados por la apelante en el plenario.

b)Error en la valoración de la prueba, por cuanto la Sentencia recurrida no considera probados los hechos constitutivos de delitos de maltrato habitual del art. 173.2 CP , coacciones del art. 172.2 CP , lesiones del art. 148.4 CP , descubrimiento de secretos y uno de los delitos de allanamiento de morada, sí como también otros delitos de detención ilegal, agresión sexual, asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas de fuego, los cuatro últimos observados por la acusación particular durante la celebración del plenario, habiendo solicitado al Juzgador a quo, mediante escrito de 19 de octubre de 2012, en el momento de elevar las conclusiones provisionales a definitivas, suspender el plenario, declararse incompetente de jurisdicción y devolver las actuaciones al Juez instructor para la transformación de las diligencias en sumario.

c)También se habría producido error en la apreciación de la pruebas por no haberse practicado determinadas pruebas solicitadas en tiempo y forma.

d)Error en la interpretación y aplicación de la ley, nuevamente por no haberse pronunciado sobre el artículo de previo pronunciamiento por nulidad de actuaciones y/o incidente de nulidad de actuaciones, así como por no haber considerado el Juez a quo declararse incompetente en relación con los delitos de asesinato en grado de tentativa, detención ilegal y agresión sexual.

e)Infracción de precepto penal, por las siguientes razones:

Vulneración de lo preceptuado en el art. 173.2 CP , al considerar que el acusado no es autor del delito de maltrato habitual en la persona de la denunciante.

Vulneración del art. 148.4 CP , en cuanto considera que sí quedó probada la compatibilidad de las lesiones que sufrió la víctima el 26 de noviembre de 2006 con la agresión recibida;.

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por incorrecta individualización de las penas impuestas en cada uno de los delitos objeto de condena.

Vulneración del art. 109 CP , en materia de responsabilidad civil, por cuanto no se ha fijado indemnización en relación con lesiones que la víctima sufrió en noviembre de 2006, ni tampoco en calidad de daños morales

Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), nuevamente por no haber admitido el juez a quo las cuestiones previas planteadas introduciendo los cuatro nuevos delitos anteriormente indicados.

Vulneración del art. 564 CP , alegando que sí ha quedado acreditada la existencia del delito de tenencia ilícita de armas.

El apelante Don Luis María sustenta su recurso en error en los siguientes motivos:

a)Respecto del delito de lesiones en el ámbito familiar (violencia de género) en relación con los hechos cometidos el día 27 de mayo de 2008:

Error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el testimonio de la víctima es contradictorio y carente de persistencia, amén de que los testimonios que supuestamente lo corroboran son meros testimonios de referencia, y el informe forense no objetiva lesiones que se correspondan con el relato verificado por la denunciante.

Subsidiariamente alega indebida inaplicación de la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP al estimar que en todo caso la acción del acusado fue una reacción defensiva al comportamiento agresivo previo de su pareja sentimental.

Alega también el acusado infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 153.2 y 3 CP [sic], por no haberse probado la concurrencia de los elementos del tipo en cuanto no hay prueba alguna que demuestre una acción del acusado presidida por el ánimo de menoscabar la integridad física de la víctima, por lo que debía haber prevalecido la presunción de inocencia.

b)Respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar (meses de mayo a octubre de 2008):

Error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el testimonio de la víctima es contradictorio y carente de persistencia, al haber reconocido en distintas ocasiones que la relación se reanudó hasta el día 27 de septiembre de 2008 de mutuo acuerdo,

Indebida inaplicación de la eximente incompleta de error invencible del art. 14 CP al haberse producidos los encuentros y conversaciones siempre con el pleno asentimiento de la víctima.

Subsidiariamente, por inaplicación indebida de la atenuante analógica muy cualificada ( art. 21.7 CP ) en relación con aquellas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 CP , que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto, limitando su responsabilidad.

c)Respecto del delito de lesiones en el ámbito familiar (hechos acaecidos el día 27 de mayo de 2008):

Error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el testimonio de la víctima es contradictorio y carente de persistencia, amén de que los testimonios prestados en este caso serían irrelevantes e insuficientes.

Subsidiariamente, infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 153.1 CP , al considerar que ni ha quedado acreditado que el acusado ejerciera violencia alguna sobre la víctima, ni que tuviera intención de dañarla.

d)Respecto del delito de allanamiento de morada (hechos acaecidos el día 28 de septiembre de 2008):

Error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto existe una duda razonable sobre si existía una auténtica voluntad de la moradora contraria a la permanencia en el piso del acusado y sobre si el acusado tenía legítimamente las llaves de la vivienda o, como se declara probado, había hecho subrepticiamente unas copias de las llaves cuando las devolvió a la denunciante.

Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 202.1 CP toda vez que el acusado no se introdujo en el domicilio de la denunciante con una copia de las llaves ni permaneció en el domicilio en contra de la voluntad de ésta.

e)Subsidiariamente a todos los anteriores motivos, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por no haberse motivado debidamente en la resolución recurrida la individualización de las penas impuestas al acusado.

f)Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la eximente completa incompleta de alteración psíquica del art. 2.1 y 3 CP .

g)Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP de dilaciones indebidas del procedimiento.

h)También subsidiariamente, para el caso de sentencia condenatoria, infracción del art. 24 CE , por falta de motivación de la aplicación de la pena de prisión en relación con la de trabajos en beneficio de la comunidad prevista en el art. 153.1 y 3 CP .

i)Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la eximente incompleta de intoxicación etílica por los hechos acaecidos el 8 de octubre de 2008, cuando existen pruebas que acreditan cumplidamente que ese día el acusado presentaba de forma inmediata a ocurrir los hechos un cuadro compatible con la ingesta de alcohol.

SEGUNDO.-Por razones sistemáticas procede examinar en primer lugar el recurso de Doña Amparo , por cuanto interesa la nulidad del juicio por quebrantamiento de normas y garantías procesales, cuya estimación determinaría la retroacción de actuaciones al Jugado de lo Penal.

La apelante sostiene que el Juzgador a quo no se ha pronunciado sobre la solicitud de nulidad planteada por la parte, impidiéndole conocer las razones de su desestimación y, a su vez, haber podido ejercitar su acusación particular con todas las garantías y seguridad contemplados en la CE. En dicha solicitud, presentada al comienzo del plenario, la parte argumentaba que solicitaba la nulidad 'por razones de economía procesal' y de 'evitación de sorpresas en las alegaciones de la acusación en sus conclusiones definitivas cambiando la tipificación penal de los hechos encausados'. Luego, en sus conclusiones definitivas, presentaría escrito argumentando que, además de los hechos y delitos que ya consignó en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas, los hechos constituían también delitos de violación (cometido el 27 de septiembre de 2008), de asesinato en grado de tentativa, de tenencia ilícita de armas, de detención ilegal y de allanamiento de morada, solicitando distintas penas para cada uno de los delitos.

De entrada, conviene recordar que el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Ello no autoriza, sin embargo, a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla. Lo relevante es, pues, que la fundamentación cumpla la doble finalidad de responder a una determinada interpretación y aplicación del derecho y, al propio tiempo, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico.

En este caso ya de entrada debe destacarse que las alegaciones expuestas por el recurrente en su recurso de apelación reflejan que ha tenido cabal y completo conocimiento de los motivos por los que el juez a quo dictó rechazó su pretensión y, de hecho, los ha impugnado fundada y consecuentemente, por lo que esa supuesta falta de fundamentación no le ha provocado la indefensión efectiva que, para provocar la nulidad de la resolución, exige el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otra parte, en la Sentencia recurrida el Juez a quo analiza y valora la cuestión previa formulada por la apelante. Lo que ocurre es que la rechaza. Y lo hace motivadamente, explicando las razones correspondientes. Razones de las que la propia apelante es plenamente consciente:

- En primer lugar, porque las supuestas revelaciones sustanciales se produjeron en el acto del juicio oral que fue declarado nulo por la Audiencia Provincial en Sentencia de fecha 22 de marzo de 2010, por cierto a instancia de la propia apelante que ahora paradójicamente reclama la validez de tales actos procesales. Nulidad radical o de pleno derecho que produce ineficacia del acto.

- En segundo lugar, por tratarse de una petición impertinente e inoportuna, habida cuenta que la parte apelante solicitó la nulidad y, en todo caso, que el Juez de lo Penal se declarara incompetente para conocer y remitiera los autos a la Audiencia Provincial, como cuestión previa antes de la práctica de la prueba, 'por economía procesal' y 'para evitar sorpresas'. Es decir, que antes de la práctica de la prueba, la apelante ya estaba anticipando su resultado y dando por hecho que todas las partes o, al menos, que la acusación particular y el Juez a quo, estimarían que los hechos constituirían delitos competencia de la Audiencia Provincial, razón por la que todos debían ahorrarse el enojoso trámite (para la apelante), de práctica de las pruebas y el Juez a quo debía proceder de una vez a declararse incompetente. Naturalmente, el Juez a quo rechazó tal petición en cuanto que tal evaluación del material probatorio debe producirse, de acuerdo con el art. 788.5 LECrim , una vez practicada la prueba y a la vista de las conclusiones definitivas de la partes, no como cuestión previa y en función del criterio de la acusación particular.

- En tercer lugar, porque una vez practicada la prueba y elevadas las conclusiones a definitivas, no todas las acusaciones calificaron los hechos como delitos castigados con pena que excediera de la competencia del Juez de lo Penal ( art. 788.5 LECrim ), en cuyo caso habría estado vinculado. Pero al no ser así, el Juez a quo no estaba desde luego obligado a declinar automáticamente el conocimiento de la causa y remitirlo a la Audiencia Provincial, como pretendía la apelante.

- En cuarto lugar, porque una vez practicada la prueba y elevadas las conclusiones a definitivas, el Juez a quo, de acuerdo con el propio art. 788.5 LECrim estimó que debía continuar el juicio y dictar Sentencia, por considerar, obviamente, que las calificaciones jurídicas verificadas por la acusación particular no se ajustaban a derecho. Es decir, que rechazó directamente el fondo de la pretensión lo que naturalmente explicó con amplitud, no solo en el FJ 1 sino, como es lógico, a lo largo de toda la Sentencia y, en particular, en los FFJJ en los que calificaba los hechos que tuvieron lugar el día 27 de septiembre de 2008 considerando que constituían delitos de su competencia y que no integraban los tipos delictivos postulados por la acusación particular.

- En quinto lugar, el Juez a quo recuerda una circunstancia determinante: que el Auto de apertura del Juicio Oral no incluía en todo caso el delito de agresión sexual sobre el que la acusación particular insistía una y otra vez, recordando de nuevo que se dictó Auto de 14 de abril de 2010 acordando el sobreseimiento provisional parcial en relación con este delito, que fue ratificado por Auto de la Audiencia Provincial de Madrid fecha 8 de julio de 2010 , lo que obviamente lo excluía expresamente del juicio oral.

Todo este razonamiento obedece desde luego a una determinada interpretación y aplicación del derecho (que a su vez explica la Sentencia). También permite a la parte apelante conocer las razones por las que se adoptó la decisión recurrida. Y desde luego permite su control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos. En definitiva, las argumentaciones contenidas en la resolución recurrida (FJ 1) se podrán compartir o no pero es evidente que, al contrario de lo que afirma la apelante en su recurso, las cuestiones contenidas en el escrito planteando el artículo de previo pronunciamiento (por nulidad de actuaciones) y subsidiariamente incidente de nulidad de actuaciones, presentado por la acusación particular antes de que se iniciase el plenario sí ha sido resuelto. Como se ha visto, la resolución recurrida exterioriza las razones para su desestimación, habiendo permitido a la parte apelante alegar abundantemente cuanto le ha parecido oportuno sin generarle indefensión alguna.

Y la interpretación y aplicación del derecho que lleva a cabo el Juzgador a quo es, además, plenamente compartida por la Sala. La actuación procesal del Juez a quo resulta irreprochable. En primer lugar, resulta de todo punto inadmisible que la acusación particular pretendiera incluir nuevamente en el plenario hechos que habían sido sobreseídos provisionalmente (agresión sexual) y definitivamente excluidos de la apertura del juicio oral ( Auto de la Audiencia Provincial de fecha 8 de julio de 2010 ). En segundo lugar, pretender anticipar las conclusiones definitivas a la fase de cuestiones previas del juicio oral 'por economía procesal' y sin que las pruebas se hubiera practicado distorsiona por completo el sentido y naturaleza del juicio oral y, en particular, el tenor literal del art. 788.5 LECrim , que únicamente confiere tal posibilidad a las partes una vez practicada la prueba. En tercer lugar, y en relación con los restantes hechos, todos ellos fueron debidamente enjuiciados y la acusación particular, tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas tuvo la ocasión de formular las acusaciones que estimó conveniente y de pretender la condena por los delitos que estimó más oportuno, sin limitación alguna. Cuestión distinta es que, como se ha indicado, la acusación pública no compartiera tales pretensiones, lo que motivó que el Juez a quo resolviera conforme al art. 788.5 LECrim acordando la continuación del juicio, descartando aquellas calificaciones jurídicas y considerando que los hechos objeto de acusación constituían delitos competencia del Juzgado de lo Penal.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso plantea error en la valoración de la prueba al no haberse declarado probados los delitos objeto de acusación particular de maltrato habitual del art. 173.2 CP , coacciones del art. 172.2 CP , lesiones del art. 148.4 CP , descubrimiento de secretos y uno de los delitos de allanamiento de morada, detención ilegal, agresión sexual, asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas de fuego.

Con carácter previo debe recordarse que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, del Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por la víctima, acusado y demás comparecientes en el plenario, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

CUARTO.-Dentro de este motivo del recurso, la apelante se refiere en primer lugar al delito de maltrato habitual, considerando que ha quedado debidamente probado. Afirma que la Sentencia recurrida condena al acusado por dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, un delito de quebrantamiento de medida cautelar y otro de allanamiento de morada, y sin embargo no condena por el delito de maltrato habitual, cuando además de los hechos por los que ha sido condenado se han practicado pruebas suficientes que acreditarían la existencia de tal delito.

El delito de violencia de género habitual constituye un plus diferenciado de los actos de agresión que lo generan, extendiéndose y trascendiendo el bien jurídico protegido más allá de la integridad personal. El bien jurídico protegido no es la integridad física de la agredida, sino la pacífica convivencia, la paz familiar, sancionando ( STS 662/2002 de 18 de abril ) 'aquellos actos que exteriorizaran una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes '.

Esta autonomía del bien jurídico protegido de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad son las características del tipo penal referido y es lo que permite afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el 'factum' se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

En todo caso, la habitualidad en la violencia no depende de un mero automatismo numérico que se limite a computar la pluralidad de acciones violentas, ni por tanto se sustenta en un determinado número de agresiones, sino en una situación de dominio en que la violencia es el método y que determina una permanencia en el trato violento: lo relevante es llegar a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. Y esto es lo que en este caso no ha sido acreditado, por lo que, sin perjuicio de los pronunciamientos condenatorios que han sido probados, no ha quedado acreditada la existencia de una situación de violencia física o psíquica habitual.

Así, en relación con las acciones violentas por las que ha sido condenado, debe destacarse lo siguiente:

- El delito de quebrantamiento de medida cautelar, que se produjo de manera continuada a lo largo de 2008 revela que efectivamente el acusado desconoció las medidas cautelares penales por dos veces adoptadas, y que reiteradamente llamaba por teléfono a la víctima, le enviaba mensajes, se acercaba a su domicilio y hacía, por lo general, vida de pareja con ella. Por eso ha sido condenado. Pero, a los efectos que ahora interesan, también ponen de manifiesto que todo esto lo hacía con pleno asentimiento de la víctima, que era perfectamente anuente al mantenimiento de la relación, y no sólo de manera reservada y secreta sino pública. Lo que resulta una situación ciertamente incompatible con una situación de permanente agresión psicológica de la que la víctima no pudiera liberarse.

- En relación con las otras acciones por las que ha sido condenado el acusado, lo cierto es que, a lo largo de dos años de relación se concentran únicamente en dos episodios muy concretos y aislados; uno producido el día 27 de mayo de 2008 (Hecho Probado Sexto), y otro producido la noche del día 27 de septiembre de 2008 (Hechos Probados Octavo y Noveno). Incluso debe recordarse que el episodio ocurrido el día 27 de septiembre se produjo porque ambos, pese a la existencia de la orden de alejamiento, habían quedado a cenar en un lugar próximo al domicilio de la denunciante, obviamente con el consentimiento de la denunciante, lo que desde luego tampoco es indicio de la existencia de una situación de acoso y agresión como la que describe.

Así pues, no ha sido probado pues que existiera una relación permanente de acoso, sino, justo al contrario, una relación que permanece en el tiempo, en la que se ha producido un evento violento en mayo de 2008, (por el que el acusado es condenado), que no determina que la denunciante quisiera finalizar la relación por más que ahora manifieste cosa distinta, y que efectivamente termina con un segundo episodio violento, en septiembre de 2008, que sí provocó el término definitivo de la relación entre ambos.

Por otra parte, también pese a lo que manifiesta la apelante en su recurso, lo cierto es que tampoco ha quedado objetivado pericialmente que la víctima sufra síntomas o haya sido diagnosticada de un cuadro clínico o de secuelas indicativas de la existencia de síndrome de mujer maltratada. Pese a lo que la apelante afirma, lo cierto es que los dictámenes periciales que, efectivamente, sí obran en autos, ponen de manifiesto que la denunciante vivió durante 2009 y siguientes en una situación de ansiedad de mayor o menor intensidad relacionada 'con los problemas legales derivados de la grave agresión que refiere haber sufrido' y por sus dificultades para organizar su respuesta inmediata 'ante los acontecimientos legales que iban surgiendo'. También refiere que la ansiedad estaba referida al 'temor de ser agredida nuevamente y la percepción de injusticia permanente'. Es decir, que el cuadro que presenta está referido a los años 2009 y 2010, y no a la situación que la víctima presentara durante los años 2006-2008, y desde luego para nada concluye que la víctima presentara síntomas de mujer maltratada.

Finalmente, la prueba testifical es contradictoria, existiendo testigos que rechazan haber presenciado episodios agresivos y, más bien al contrario, haber podido observar que la relación era perfectamente normal, y otros, por el contrario (la hija y una amiga de la denunciante), que afirman exactamente lo contrario,

En definitiva, no existen elementos probatorios suficientes que sustenten o corroboren la versión incriminatoria prestada por la víctima, razón por la que este submotivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Seguidamente se refiere al Hecho Probado segundo (hechos relativos al supuesto descubrimiento de secretos), afirmando también en este caso que se ha producido error en la valoración de la prueba.

Lo cierto es que nuevamente la recurrente se limita a expresar su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal. La apelante acusaba al acusado de interceptar sus comunicaciones telefónicas y sus cuentas de correo electrónico. Y se basa para acreditarlo únicamente en sus sospechas y en las de su hija y una amiga. Nada más. Pese a que, como bien indica el Juez a quo, la existencia o no de sistemas técnicos de grabación o interceptación de llamadas o la existencia de sistemas informáticos para el acceso a los equipos informáticos o cuentas de correo electrónico es verificable técnicamente, no se ha articulado prueba alguna sobre el particular. La existencia de tales aparatos no ha quedado acreditada. Y es importante destacar, aunque más adelante se volverá a ello, que no suplían este vacío las diligencias de investigación solicitadas y rechazadas en la instancia y nuevamente solicitadas en la alzada relativas a la línea de teléfono 660662277, puesto que en ningún momento se está acusando al acusado de interceptar correos electrónicos o de intervenir teléfonos mediante esta línea telefónica o mediante llamadas realizadas 'desde' esta línea telefónica, sino mediante la instalación de unos aparatos en el dormitorio. Basta al efecto leer el escrito de acusación formulado por la acusación particular: precisa que el acusado 'colocó varios aparatos que había adquirido'. Aparatos cuya existencia no ha quedado acreditada, como bien admite la propia apelante en su recurso (vid folio 33).

Por otra parte, pese a que la apelante insiste en su recurso en que estos hechos fueron reconocidos por el acusado en su declaración sumarial (folio 43), lo cierto es que basta leer esta declaración para constatar que el acusado en absoluto reconoce que accediera a los correos electrónicos de la denunciante o que estuviera interceptando las conversaciones telefónicas que la acusada mantenía. Por otra parte, en cuanto a la instalación de aparatos de escucha, el acusado, de hecho, únicamente admitió en aquella única declaración, que luego negó rotundamente, que había instalado un teléfono en su dormitorio, que dejaba abierto, para poder saber lo que ocurría en el dormitorio. Pero niega haber oído las conversaciones de su esposa y, en particular, niega haber oído las conversaciones entre madre e hija. Y ninguna prueba adicional se ha practicado sobre el particular.

No se ha acreditado, pues, que el acusado interceptara, conociera o llegara a escuchar las llamadas telefónicas o a leer los mensajes de correo electrónico enviados o recibidos por la denunciante. Este tipo de delito no precisa, para su consumación, el efectivo descubrimiento o toma de conocimiento del secreto o de los datos íntimos del sujeto pasivo. Pero sí es necesario el apoderamiento de la información, la apropiación del documento o la utilización del sistema de grabación o reproducción del sonido o imagen. Y en este caso esta efectiva utilización no está acreditada: no se ha acreditado la existencia de los aparatos adquiridos supuestamente por el acusado; no se ha evaluado pericialmente la idoneidad del método; no se ha acreditado el tiempo que supuestamente duraron tales escuchas; no se ha acreditado que fueran efectivas, es decir, que al menos en una ocasión el acusado llegara a conocer información alguna. Por estas razones, procede confirmar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo, desestimando este motivo del recurso.

En relación con esta figura delictiva de descubrimiento de secretos se menciona también en el recurso (motivo segundo, epígrafe II.2, páginas 79 a 81 del escrito de recurso), la existencia de error en la valoración de la prueba por no haberse practicado pruebas solicitadas en tiempo y forma. Más concretamente, se queja la apelante de no haberse practicado 'diligencias de investigación' consistentes en que se libre oficio a la CTNE para que investigue la relación de llamadas realizadas desde un número determinado entre el 1 de enero de 2007 hasta el día 9 de octubre de 2008, emitiendo el oportuno informe al respecto; y, en segundo lugar, que se libre oficio a la Policía Científica u órgano competente a fin de que averigüe en los teléfonos fijos y móviles de los que es titular Doña Amparo , que menciona, formas de escucha ilícitas procedentes de otro teléfono que asimismo indica. A estas diligencias añade otra, consistente en declaración de la perjudicada y de dos policías nacionales, para añadir inmediatamente a continuación que esta prueba ya no es necesaria porque se practicó en el juicio oral.

En realidad, la apelante se queja implícitamente de la vulneración de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 CE ). Y es importante tener presente que el derecho a la prueba no es absoluto ni incondicionado, ni desapodera a los tribunales de sus facultades para enjuiciar la pertinencia de las peticionadas. No tienen que admitirse necesariamente todas las solicitadas por las partes: han de ser pertinentes, esto es, aptas para dar resultados útiles, oportunas y adecuadas ( STS 12 de junio de 1995 ). Corresponde por tanto al Tribunal valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas, rechazando las demás; y en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( SSTS 27 de noviembre de 2000 y 21 de mayo de 2004 ).

En este sentido tiene declarado el Tribunal Constitucional que el derecho fundamental a valerse de los medios de prueba pertinentes no implica, en modo alguno, que las partes puedan exigir la práctica de todas las pruebas que propongan ( SSTC 150/88 de 15 de julio y 33/89, de 13 de febrero , entre muchas otras), en cuanto está condicionado por dos criterios, los de su pertinencia y relevancia. Así pues, únicamente deben admitirse aquellas diligencias de prueba que tengan relación con el objeto del juicio y sirvan a su decisión, influyendo de manera necesaria en el contenido de la resolución final.

Este análisis de pertinencia implica una evaluación de la prueba desde un doble criterio: su utilidad para el objeto de juicio y su viabilidad práctica. La comprobación debe referirse a:

1.- Que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia es decir que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS de 5 de marzo de 1999 ).

2.- Que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, 'habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso' ( SSTS 19 de enero de 1993 , 10 de diciembre de 2001 , 24 de mayo de 2002 y 11 de octubre de 2005 )

En este caso, como ya se indicó en el Auto que desestimó la práctica de las pruebas en esta segunda instancia, las diligencias propuestas resultaban irrelevantes y carecían de potencialidad para modificar de alguna forma el sentido del Fallo. En ningún momento es objeto de acusación (vid escritos de acusación de la acusación particular y del Fiscal) que el acusado hubiera instalado físicamente, ni en la línea telefónica fija de la víctima ni dentro en su dispositivo telefónico móvil, mecanismos de interceptación de las comunicaciones telefónicas. Y menos insertando en la misma o integrando en la misma otra línea móvil. Tampoco se define que el supuesto método de escuchas fuera hacer llamadas desde la línea móvil NUM002 , por lo que resulta irrelevante las llamadas que se hicieran desde esta línea. Pese a que ahora lo niegue y pretenda modificar los términos de la acusación, su escrito de acusación (elevado a definitivo) se refiere a la colocación de aparatos comprados en un establecimiento comercial que permitían oír lo que se hablaba a su alrededor haata una distancia de diez metros. Y en todo caso el método supuestamente empleado era mediante llamadas efectuadas desde otro teléfono móvil del acusado a la línea móvil antes mencionada, también reconocida por el acusado como propia. Nunca mediante llamadas efectuadas desde la línea móvil NUM002 , por lo que esta información es innecesaria. Y las llamadas efectuadas por el acusado a este número de teléfono constan en autos (folios 37 a 40 del Tomo I) y, por tanto, fueron valoradas debidamente en la Sentencia de instancia. El motivo de recurso, por tanto, debe ser desestimado.

SEXTO.-En relación con los hechos que se produjeron en septiembre de 2006 (discoteca Mármara), la apelante también se queja de la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo. Sorprendentemente, alega para fundamentar el motivo que en la Sentencia anterior dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de Madrid, que la propia apelante tachó de arbitraria e irrazonable y cuya nulidad pretendió y obtuvo, sí declaraba probados tales hechos. Resulta que ahora sí está de acuerdo con aquella valoración y no con la que efectúa el Juez a quo en la resolución ahora recurrida, que le causa [sic] 'asombro' y 'vergüenza'.

A partir de ahí expone las razones por las que considera que debe otorgarse a la declaración de la víctima y a la declaración de un testigo que no compareció al Juicio Oral una determinada valoración, distinta y contraria a la que se alcanza en la resolución recurrida. Pero esta opinión discrepante no puede alzarse frente a la del Juez a quo que, de un lado, cuestiona el testimonio de la víctima por su falta de persistencia y, por otro, disminuye el valor probatorio de la declaración de un testigo que contumazmente ha desobedecido la obligación de comparecencia en el plenario, imposibilitando que su declaración sea prestada a presencia judicial y sometida a la actualizada contradicción de las partes.

Así, en relación con el testimonio de la víctima , destaca el Juez a quo que tardó casi dos años en denunciar estos hechos, sin dar explicación alguna sobre la razón para haber actuado así, sin que además concurriera ninguna circunstancia en la víctima, allá por septiembre de 2006, que pudiera justificar esta demora.

Por su parte, la única diligencia probatoria articulada para corroborar este de por sí débil testimonio es la declaración de un testigo. Declaración que este testigo prestó ante el Juzgado de Instrucción el 22 de enero de 2009, es decir, casi dos años y medio después de haberse producido los hechos. Este testimonio, de por sí, es también extraordinariamente débil. Se produce dos años y medio después de transcurridos los hechos. Y no se ratifica en el plenario, según la propia apelante manifiesta, no porque el testigo estuviera verdaderamente incapacitado para comparecer, como alegó, sino porque no quiere hacerlo, porque 'manifiesta resistencia a ir a declarar'. Pues en este caso, todavía con más razón, la única forma de asegurarse de la coherencia y consistencia de este testimonio era sometiendo al testigo a contradicción y contrastándolo cuidadosamente con el testimonio de la víctima y con cada uno de los detalles y particularidades facilitados por ésta, incluyendo algunas a las que el testigo no se había referido en su declaración anterior. Pero esto no ha sido posible, y es por tanto lógico y razonable que, disponiendo únicamente de una declaración de la víctima carente de persistencia y poco verosímil en este punto, apenas corroborada por una declaración testifical prestada dos años y medio después de que los hechos ocurrieran y no suficientemente contrastada, el Juez a quo no reputara probados estos hechos y absolviera libremente al acusado en relación con los mismos.

SEPTIMO.-Una situación similar se produce en relación con los hechos acaecidos supuestamente el día 25-26 de noviembre de 2006, que considera constituyen un delito de lesiones previstas y penadas en el art. 148.4 CP . También en este caso la apelante reproduce con profusión la Sentencia nula del Juzgado de lo Penal número 16, que antes consideraba tan irrazonable, y que sin embargo ahora comparte totalmente. Y expone que la Sentencia que ahora recurre es contraria a la razón, llegando a afirmar que el Juzgador a quo es manipulador y torticero (vid folio 59 del escrito de recurso), amén de poner en duda además que el error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido lo haya cometido de forma voluntaria o involuntaria (vid folio 60 del escrito de recurso).

En realidad, también en este caso, y con términos inapropiados, se limita a exponer su personal y particular valoración probatoria, distinta como es lógico de la que realiza el Juez a quo, sobre la que no puede prevalecer habida cuenta que esta última es lógica, razonable y ajustada a la realidad de los hechos.

De entrada, conviene destacar que también en este caso los hechos no se denunciaron hasta año y medio después de acaecidos, lo que inevitablemente supone un déficit en el testimonio de la víctima (sobre todo teniendo en cuenta los problemas médicos aparentemente tan graves que estos hechos le supusieron durante largo meses). También ocurrió que tampoco acudió a centro médico alguno hasta cuatro días después de los hechos. Estas circunstancias exigen que se preste especial atención a la corroboración de su testimonio mediante otros elementos periféricos de carácter objetivo que acrediten la realidad de los hechos. Y efectivamente esto es lo que hace el Juez a quo, analizando los distintos informes médicos evacuados sobre las lesiones supuestamente sufridas, que constituyen, por cierto, la única y exclusiva prueba de cargo articulada sobre el particular.

Esta valoración probatoria, como se ha indicado, le parece a la apelante 'falsa, errónea, manipulativa y contraria a la verdad'. Y le parece mucho mejor, claro está, la suya propia. Pero lo cierto es que el Juez a quo analiza estos informes, llegando a la conclusión de que no puede otorgarse suficiente virtualidad probatoria a los mismos, en opinión que desde luego comparte la Sala.

El informe forense emitido el 22 de enero de 2009 (folio 209 del Tomo I), que la apelante considera tajantemente que es 'el informe que se tiene que valorar única y exclusivamente', establece que las lesiones que sufrió (según informe médico), son contractura de la musculatura paravertebral cervical, dolor a la palpación en crestas ilíacas y cefaleas; y según otro informe médico, simplemente contusión lumbardorsal y TCE leve evolucionado. Estos referidos informes médicos fueron los únicos que fueron emitidos días después de los hechos.

Y examinándolos lo que resulta sorprendente es que mientras la víctima denunció que el acusado 'le clavó las uñas en el pecho y le tiró del pelo, la agarró del cuello y la estampó contra la pared del portal, le empezó a dar patadas y le arrancó un pendiente', sin embargo ninguna de estas acciones dejó lesiones objetivadas mas allá de la contusión lumbardorsal y el TCE leve. Es lógico, pues, que surjan dudas sobre la correspondencia de estas lesiones con los hechos denunciados, teniendo en cuenta:

- Que tardó año y medio en denunciar estos hechos;

- Que tardó cuatro y seis días respectivamente en acudir a dos centros médicos a recibir asistencia médica.

- Que los partes médicos no guardan correspondencia con los hechos denunciados, en cuanto no se objetivaron rastros físicos dejados por las acciones de clavarle las uñas, tirarle del pelo, darle patadas y arrancarle un pendiente.

En relación con las lesiones que sí se objetivan, es cierto que existieron según se deriva de los exámenes médicos en que constan, y también que son compatibles con la agresión descrita, pero también que pudieron tener otro origen, sin que exista ni un solo elemento que permita con la debida certeza asociarlas el resultado lesivo con la acción descrita.

Y es que aún más extraño es que se discuta enérgicamente que las contracturas musculares que en 2009 sufría la víctima eran resultado de la agresión de 26 de noviembre de 2006 (folio 60 del escrito del recurso), cuando poco antes (folio 57), se insiste en que tales lesiones curaron definitivamente en marzo de 2007, una vez terminado el proceso de rehabilitación, es decir dos años y medio antes de que aparecieran tales contracturas como parte de su síndrome ansioso. Lo que pone evidentemente de manifiesto que las contracturas que continuaban en 2009 quizás no tenían relación con las supuestas lesiones de noviembre de 2006, que sanaron según la propia apelante (y según la forense, en el informe que la apelante bendice y da por válido y exacto), en marzo de 2007, tras 110 días de rehabilitación. Lo que a su vez implica que las contracturas musculares que la víctima padece no necesariamente tienen que ver con agresiones, sino con su síndrome de tipo ansioso, que ya tenía, según ella misma revela, desde años atrás, como bien pone de manifiesto el Juez a quo.

Quiere ello decir, en definitiva, que la conclusión del Juez a quo de que estos dictámenes médicos y forenses son insuficientes para corroborar el débil testimonio de la víctima en este caso es lógica y razonable, debiendo ser por tanto ratificada.

OCTAVO.-En relación con los allanamientos de morada supuestamente ocurridos durante los meses de mayo y septiembre de 2008, por los que también se ha dictado sentencia absolutoria, la apelante alega que 'no se perpetraron dos allanamientos, sino ciento veinte allanamientos de morada' (extremo este sobre el que insiste) exponiendo de nuevo prolijamente las razones por las que entiende que el acusado sí estuvo en varias ocasiones en el domicilio de la denunciante contra su voluntad. Para ello explica y analiza las declaraciones del propio acusado, de la denunciante y de la hija de esta, sobre las ocasiones en que se encontraron al acusado en el interior del domicilio. El acusado indicó que no accedía al interior del domicilio contra la voluntad de su moradora, sino con su consentimiento.

Lo relevante es que entre los meses de mayo a septiembre de 2008 la relación continuó. Ha sido practicada amplia prueba testifical, que posteriormente el juzgador a quo analizará a efectos del delito de quebrantamiento de medida cautelar, indicativa de que la relación entre ambos continuó durante ese período de tiempo (vid pág. 32 de la Sentencia recurrida). Distintas personas les vieron juntos y compartieron con ellos en distintos eventos en junio de 2008 ( Domingo ); en julio de 2008 ( Milagros ); en junio o julio de 2008 ( Ofelia ); en junio y julio de 2008 ( Eusebio ). De hecho, el mismo día 27 de septiembre de 2008 ambos quedaron a cenar juntos en un restaurante (Hecho Probado Octavo, con el que la apelante manifiesta estar 'totalmente de acuerdo').

En este contexto, de dos personas que durante los meses de mayo a septiembre de 2008 mantienen una relación sentimental a la vista, ciencia y paciencia de todos, que frecuentan diversos lugares públicos (restaurantes, casas, etc.) y que se relacionan con terceros para distintos asuntos personales (asesores fiscales), resulta de todo punto sorprendente que la apelante sostenga que el acusado cometió nada menos que ciento veinte allanamientos de morada (vid folio 62 del escrito del recurso). Ello carece de cualquier sentido y, en este contexto, surge desde luego una más que lógica y razonable duda al valorar las contradictorias versiones del acusado, afirmando que entraba de vez en cuando en la vivienda sin oposición alguna de la denunciante, y la de ésta afirmando exactamente lo contrario al tiempo que admitiendo que sí que se relacionaban y salían juntos. Y en esta situación, la absolución del acusado no sólo resulta lógica y razonable sino imprescindible. Lo que no es incompatible, como se verá, con el allanamiento de morada que sí se produjo en la madrugada del día 28 de septiembre de 2008.

NOVENO.-Seguidamente la apelante plantea que el quebrantamiento continuado de las medidas cautelares de alejamiento impuestas al acusado mediante Autos de 29 de mayo y 29 de septiembre de 2008 debe fragmentarse arbitrariamente en dos delitos diferentes. A ello añade su extrañeza porque los que considera quebrantamientos ocurridos a partir del 8 de octubre de 2008, y que fueron verificados por distintos agentes policiales que comparecieron en autos, no se hayan declarado probados.

Basta leer los Hechos Probados (HP 7) para percatarse de que la Sentencia:

1. Declara probado el quebrantamiento de las medidas cautelares, haciendo referencia expresa a las acordadas mediante Auto de fecha 29 de septiembre de 2008 .

2. Declara probado que el acusado llamaba por teléfono a la denunciante en numerosas ocasiones, le enviaba mensajes de texto y se acercaba a su domicilio.

3. Desarrolla este Hecho en los FFJJ (vid FJ 13), haciendo expresa referencia a los quebrantamientos producidos en el mes de octubre de 2008, que fueron detectados por la policía. Estos hechos, por lo tanto, obviamente están incluidos entre los declarados probados.

Cuestión distinta es la calificación jurídica de los hechos, que la Sentencia recurrida incluye en un único delito de quebrantamiento de medida cautelar, al resultar todos ellos subsumibles en la construcción contemplada en el art. 74 CP y no en dos o más como pretende la apelante, lo que la Sala comparte por su idéntica naturaleza y por haberse todas ellas producido en ejecución de un plan preconcebido para desconocer el mandato judicial de alejamiento de 29 de mayo de 2008 (que simplemente se reprodujo en 29 de septiembre de 2008),

DÉCIMO.-A continuación la apelante se refiere a los Hechos ocurridos el día 28 de septiembre de 2008. Tras hacer lo que denomina matizaciones a los hechos probados, haciendo una narración alternativa de lo que considera ocurrió aquella noche en el domicilio de la víctima y volver a repetir una vez más todos los hechos que considera que el acusado ha venido cometiendo desde que comenzó la relación sentimental con la denunciante, expone una única cuestión específica: su perplejidad al haber considerado el Juez a quo no probado que el acusado hubiera intimidado a la víctima con el arma. De ello deriva que la calificación de este allanamiento de morada no debió ser de los previstos y penados en el art. 202.1 CP sino de los consignados en el art. 202.2 CP (allanamiento ejecutado con violencia e intimidación). Obviamente, una vez más debe apuntarse que todas las referencias a la supuesta agresión sexual sobre la víctima deben entenderse excluidas habida cuenta que tales hechos fueron sobreseidos provisionalmente.

Conviene recordar que el subtipo agravado previsto en el art. 202.2 CP exige que el hecho, esto es, el acceso o mantenimiento en el interior de la morada se ejecute con violencia e intimidación. Este subtipo agravado comprende aquellos supuestos en que la violencia o intimidación se hayan ejercitado para entrar o mantenerse en la morada ajena y comprende también los supuestos de 'vis in re', entendiendo la jurisprudencia equiparable la violencia o intimidación en las personas con la ejercitada 'in rebus' siempre que la violencia material sobre las cosas sea el medio de ejecución de allanamiento, esto es, que se trate de fuerza material o real.

En este caso no consta que se empleara violencia o intimidación para acceder a la vivienda o para permanecer en ella. Una vez más en este caso la apelante expone con profusión narrativa el relato de hechos que más le satisface. Sin embargo, lo cierto es que la prueba practicada no permite alcanzar estas conclusiones:

- El acusado no se valió del arma para entrar en la vivienda, intimidando a la víctima para que le franqueara el paso, habiéndolo hecho con una llave que tenía de la puerta. Esta llave era una copia que el acusado había hecho subrepticiamente de la llave original antes de devolvérsela a la denunciante. De este modo, no ha quedado acreditado que la entrada a la vivienda requiriese del uso de fuerza ni que hubiese utilizado fuerza física hacia la persona de la perjudicada, y pese que la forma de entrar era irregular por cuanto él no tenía derecho acceder a la vivienda, entendemos que no hay un mayor desvalor de la acción como la descrita en el 202.2 CP.

- Por otra parte, el acusado en ningún momento expresó que su intención al entrar en la vivienda fuera intimidar a la víctima o mucho menos causarle daño, sino suicidarse (por más que lógicamente la víctima se asustara del propio allanamiento y del propósito del acusado). Es decir, tampoco consta que el acusado en ningún momento empleara la escopeta durante su estancia en la vivienda para amedrentar a la víctima y poder así mantenerse en la vivienda, ni que la amenazara o intimidara en otra forma. De hecho, al poco de entrar en la vivienda el acusado dejó la escopeta en el salón y poco después la víctima pudo marcharse de la vivienda sin que el acusado se lo impidiera.

Todo lo anterior no excluye en modo alguno que la entrada se produjera en contra de la voluntad de la moradora visto que, en este caso, el acusado había devuelto ya las llaves de la vivienda a la denunciante, o al menos había sido requerido por la denunciante para que lo hiciera (lo que pone de manifiesto con claridad que en todo caso la voluntad de la víctima era contraria a que el acusado entrara en su vivienda). Y menos aún excluye que el acusado se mantuviera en la vivienda igualmente contra la voluntad de la víctima, que acabó teniendo que huir ante la negativa del acusado a marcharse.

DECIMO PRIMERO.-El siguiente motivo del recurso de la apelante denuncia error en la interpretación y aplicación de la ley, nuevamente por no haberse pronunciado sobre el artículo de previo pronunciamiento e incidente de nulidad planteados al comienzo del juicio oral, así como por no haber considerado el Juez a quo declararse incompetente en relación con los delitos de asesinato en grado de tentativa, detención ilegal y agresión sexual.

En relación con la primera cuestión propuesta, no es más que la reproducción de lo ya planteado y resuelto en el primer motivo del recurso, debiendo estarse a la indicado en el FJ 2 de esta resolución.

Por su parte, en relación con la supuesta agresión sexual, nuevamente debe reiterarse que tales hechos fueron sobreseidos provisionalmente.

Finalmente, en relación con la última cuestión, alega ahora la apelante que la Sentencia recurrida no se ajusta a lo establecido en el sistema jurídico aplicable al interpretar erróneamente consideraciones fácticas probadas. Sin embargo, lo cierto es que toda la construcción que la apelante realiza en este motivo del recurso referida a la existencia de los delitos de asesinato en grado de tentativa y de detención ilegal (prescindiendo ya de la agresión sexual), no se basa en absoluto en los Hechos Probados, sino en su propio y particular relato de lo acontecido, que nada tiene que ver con los Hechos Probados.

Como ya se ha indicado, en este caso la acusación particular ha tenido la ocasión de formular acusación por los delitos que ha estimado conveniente. En absoluto se la ha privado de este derecho. Cuestión distinta es que el Juzgador a quo estimara, de acuerdo con el art. 788.5 LECrim , que los hechos no constituían tales delitos, continuando el juicio y calificando los hechos en la forma que ha quedado establecido en la Sentencia recurrida.

Y, de hecho, no concurre el más mínimo elemento indiciario que permita pensar que el acusado entró en la vivienda con la intención de matar a la denunciante o que la detuviera ilegalmente. En todo momento se ha expuesto que el acusado entró en la vivienda manifestando que quería suicidarse, que ese era su propósito, sin que conste en absoluto que manifestara su intención de matar a la denunciante ni que desarrollar comportamiento alguno orientado a esa finalidad. Lo mismo ocurre en relación con el delito de detención ilegal, ninguno de cuyos elementos ha resultado probado. Basta al efecto dar lectura al Hecho Probado Noveno, que claramente establece que el acusado entró en la vivienda sin consentimiento de la víctima y le comunicó su intención de suicidarse. La propia víctima manifestó que le dijo que estaba 'decidido a quitarse la vida' y que 'esta vez vas a apretar tú el gatillo'. De hecho, cuando se manifiesta que hubo un forcejeo en ningún caso se entiende que fue para tratar de matarla o para apuntarle con el arma, o para impedir que se marchara, sino para impedir que se disparara a sí mismo. Y una vez que el acusado dejó la escopeta en el salón, lo que la víctima hizo fue intentar calmarle, hasta que vio la oportunidad de marcharse.

DECIMO SEGUNDO.-En el siguiente (cuarto) motivo del recurso, se plantean en realidad distintas cuestiones.

La primera de ellas (IV.1) plantea nuevamente vulneración de lo preceptuado en el art. 173.2 CP , al considerar que el acusado no es autor del delito de maltrato habitual en la persona de la denunciante.

Como se indicó en el FJ 4, lo cierto es que, a lo largo de dos años de relación los episodios agresivos y violentos se concentran únicamente en dos momentos muy concretos y aislados; uno producido el día 27 de mayo de 2008 (Hecho Probado Sexto), y otro producido la noche del día 27 de septiembre de 2008 (Hechos Probados Octavo y Noveno). Entre tanto la relación continuaba y, de hecho, ambos eran anuentes a los sucesivos encuentros y salidas que entre ambos se producían, aun cuando existía la orden de alejamiento, lo que desde luego tampoco es indicio de la existencia de una situación de acoso y agresión como la que describe.

Así pues, no ha sido probado pues que existiera una relación permanente de acoso, sino, justo al contrario, una relación que permanece en el tiempo, en la que se ha producido un evento violento en mayo de 2008, (por el que el acusado es condenado), y un segundo episodio violento, en septiembre de 2008, que provocó el término definitivo de la relación entre ambos. Por otra parte, tampoco ha quedado objetivado pericialmente que la víctima sufra síntomas o haya sido diagnosticada de un cuadro clínico o de secuelas indicativas de la existencia de síndrome de mujer maltratada. Y la prueba testifical es contradictoria, existiendo testigos que rechazan haber presenciado episodios agresivos y otros, por el contrario, que afirman exactamente lo contrario. En definitiva, no existen elementos probatorios suficientes que sustenten o corroboren la versión incriminatoria prestada por la víctima, razón por la que este submotivo del recurso debe ser desestimado.

DECIMO TERCERO.-En el segundo submotivo (IV.2) se alega vulneración del art. 148.4 CP , en cuanto considera que sí quedó probada la compatibilidad de las lesiones que sufrió la víctima el 26 de noviembre de 2006 con la agresión recibida. En este caso la victima transcribe literalmente de nuevo el motivo segundo del recurso, que recibió respuesta en el FJ 7, que ahora debe darse por reproducido.

DECIMO CUARTO.-En el tercer submotivo (IV.3), se plantean en realidad cuestiones distintas, que deben analizarse separadamente.

La primera cuestiona las penas impuestas al acusado:

a) Cuestiona la pena impuesta por el delito de lesiones en el ámbito familiar ( art. 153.1 y 3 CP ), correspondiente a los hechos que tuvieron lugar el día 27 de mayo, entendiendo que al concurrir la circunstancia agravante de parentesco la pena impuesta debería ser de un año y no diez meses, como se ha impuesto. Olvida, sin embargo, que esta circunstancia agravante no concurre en este delito.

Como recuerda la STS de 30 de marzo de 2009 , la circunstancia mixta de parentesco concurre cuando la persona agraviada por el delito es o ha sido 'cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad', y según se precisa en el art. 23 del CP , tal circunstancia 'puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito' habiendo declarado la jurisprudencia que como regla general, se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante. Sin embargo, no puede ser aplicada, como es el caso, en esta infracción penal ( art. 153.1 CP ), por cuanto siendo un elemento objetivo del tipo previsto en el art. 153 CP que la violencia física se ejerza, entre otros posibles sujetos pasivos, sobre la pareja sentimental, es claro que esta relación parental no puede servir al mismo tiempo, sin mengua del principio «non bis in idem», para integrar el tipo y para constituir una circunstancia que agrave la responsabilidad, a lo que se opone, por lo demás, el mandato del art. 67 CP .

b) Cuestiona también la pena impuesta por el delito por el delito de lesiones en el ámbito familiar ( art. 153.1 CP ), correspondiente a los hechos que tuvieron lugar el día 27 de septiembre de 2008, entendiendo que al concurrir la circunstancia agravante de parentesco y haberse verificado en el domicilio de la víctima, la pena impuesta debería ser de un año y no siete meses, como se ha impuesto. Olvida, sin embargo, que por las razones antes expuestas la circunstancia agravante apuntada no concurre en este delito, y que los hechos no se produjeron en el domicilio de la víctima.

c) También cuestiona la pena impuesta en el delito de quebrantamiento de medida cautelar ( art. 468.2 CP ), por considerar que la pena debería ser de un año de prisión y no de once meses, invocando para ello la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco. Sin embargo, nuevamente olvida que la referida circunstancia no concurre en este supuesto por las razones ya invocadas. A ello debe añadirse que la pena impuesta se encuentra dentro de la prevista para el tipo de delito continuado cometido (pena de seis meses a un año en su mitad superior, es decir, de nueve meses y un día a doce meses), en extensión próxima al máximo. Teniendo en cuenta las circunstancias (el quebrantamiento se prolongó continuadamente durante meses, pero se hizo en muchas ocasiones y durante la mayor parte del tiempo con el consentimiento de la víctima), la pena se estimada ajustada a las particularidades del caso, sin que se aprecie factor alguno que aconseje elevar la pena a la superior en grado ( art. 74 CP ).

En este caso vuelve otra vez a alegar que debería haberse condenado al acusado por un segundo delito de quebrantamiento de condena, por lo hechos cometidos a partir del 29 de septiembre de 2008. Debe darse por reproducida la respuesta ya consignada en el anterior FJ 9.

d) Finalmente, cuestiona también la pena impuesta por el delito de allanamiento de morada. En realidad, vuelve a alegar que concurre en este caso el subtipo agravado del art. 202.2 CP , debiendo darse por reproducido lo indicado en el FJ 10.

La segunda cuestión planteada en este submotivo es la vulneración del art. 109 CP , en materia de responsabilidad civil, por cuanto no se ha fijado indemnización en relación con lesiones que la víctima sufrió en noviembre de 2006, ni tampoco en calidad de daños morales

En el primer caso no ha lugar a fijar tal indemnización, visto que tales hechos no han resultado probados.

En el segundo caso, la apelante reitera su pretensión de que se fije una indemnización por daño moral de trescientos mil euros.

El principio de reparación integral que se deriva del artículo 109.1 CP permite que uno de los conceptos indemnizables sea el daño moral, concepto expresamente mencionado en el artículo 113 CP . El concepto de daño moral está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados; bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito.

Los daños morales no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales ( STS 483/2010, de 25 de mayo ). Por esta razón afirmaba la STS 625/2010, de 6 de julio , 'que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. En definitiva, el daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima.

En este caso, sin embargo, lo cierto es que no se aprecia que hayan existido perjuicios derivados de la agresión distintos de los que están siendo indemnizados en la Sentencia de instancia. Cierto que las agresiones y demás delitos existieron (y por ellos ha sido condenado el acusado). Pero el resultado lesivo producido no impidió a la apelante dedicarse a sus ocupaciones habituales en cualquiera de sus facetas, más allá de los escasos días de impedimento que han quedado acreditados. Tampoco se ha destacado por la apelante ningún elemento, más allá de sus propias manifestaciones, que permita fijar con cierto rigor el supuesto de hecho del que inferir tanto la existencia como la entidad de este alegado perjuicio moral.

La víctima manifiesta haber sufrido agresiones desde el comienzo de la relación y en particular desde septiembre de 2006. Pero estos hechos no se denunciaron hasta año y medio más tarde, bien entrado el año 2008, sin que por tanto exista el más leve indicio de que sufriera daños morales durante ese período. Luego sufrió una agresión el día 27 de mayo, por la que ha sido condenado el acusado, que motivó que se acordaran medidas cautelares que, sin embargo, se vulneraron con la plena anuencia de la víctima, que decidió continuar la relación, sin que tampoco exista indicio alguno de que durante este período sufriera los daños morales que alega. Finalmente tuvieron lugar los hechos producidos a finales de 2008, por los que el acusado ha sido también condenado.

Es decir, que lejos de la situación que la denunciante describe de los dos años durante los que mantuvo la relación con el acusado, lo acreditado es que existió una relación en que se produjeron dos episodios agresivos. Y que en el intervalo durante los mismos la denunciante mantuvo el contacto y la relación con el acusado. Y no se ha acreditado mínimamente que haya existido el alegado perjuicio moral. De hecho, no deben olvidarse tres circunstancias:

- Consta acreditado en la causa que la víctima tenía sintomatología ansioso reactiva. Pero la tenía desde el 23 de septiembre de 2003, es decir, años antes de iniciar su relación con el acusado. Y desde que arrancó el tratamiento psicológico y psiquiátrico no lo abandonó hasta al menos 2009. Es decir, que ya padecía desde años antes la sintomatología de tipo ansioso que continuaba presentando en 2009.

- En segundo lugar, en absoluto consta acreditado en la causa que la víctima presente un cuadro clínico o sintomatología de mujer maltratada.

- Por último, la propia psiquiatra que la atendió desde el 5 de octubre de 2009 claramente establece que los síntomas que presenta la víctima tienen que ver con problemas legales, y que la angustia y ansiedad se originaban por la incapacidad de organizar su respuesta inmediata a los acontecimientos legales que iban surgiendo, sin que aprecie relación directa alguna entre tales síntomas o sus efectos (incapacidad para retomar la búsqueda de empleo y relaciones interpersonales) y los hechos que tuvieron lugar los días 27 de mayo y 27 de septiembre de 2008.

DECIMO QUINTO.-En el cuarto submotivo (IV.4), se plantea una vez más la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), nuevamente por no haber admitido el juez a quo las cuestiones previas planteadas, volviendo a insistir de nuevo en las mismas cuestiones que han sido ya reiteradamente resueltas con anterioridad.

DECIMO SEXTO.-El último de los submotivos (IV 5) se basa en la vulneración del art. 564 CP , alegando que sí ha quedado acreditada la existencia del delito de tenencia ilícita de armas.

La naturaleza y requisitos del delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 564 CP ha sido recogida por la Jurisprudencia. Así, el Tribunal Supremo, entre otras, STS 2123/2002, de 16 de diciembre , dispuso: 'Tiene declarado este Tribunal que el delito de tenencia ilícita de armas ( art. 564 Código Penal ) constituye una infracción penal de mera actividad, de carácter formal y de riesgo abstracto, cuyo objeto material lo constituyen las armas de fuego y cuyo bien jurídico protegido lo constituye no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria de la sociedad. Se trata, por lo demás, de un delito de propia mano, en cuanto es preciso gozar personalmente de la posesión del arma -en estado de funcionamiento- (corpus), con voluntad de poseerla y disponer libremente de ella (animus), lo que implica que deban considerarse penalmente atípicas las conductas consistentes en la simple detentación momentánea del arma,

En este caso existió desde luego una relación física con el arma, así como también un poder de disposición autónomo sobre la escopeta desde el instante en que la cogió del armero de su padre, la tuvo en sus manos y decidió llevarla consigo a casa de la víctima, para sus propios fines y durante un período de tiempo que en todo caso fue más allá del mero contacto fugaz, ocasional y episódico con un arma ajena.

Lo que ocurre es que en este caso el acusado, que tenía licencia de armas (de hecho tenía guía de pertenencia de dos escopetas), utilizó la madrugada del día 28 de septiembre de 2008 un escopeta propiedad de su padre, que éste guardaba en su domicilio. El padre así lo manifiesta en su única declaración obrante en la causa (folios 89 y 90 del tomo II), en que indica que su hijo conocía perfectamente el lugar donde se guardaban las llaves de las cerraduras de la habitación de seguridad y del armero donde se guardaban las armas, lo que permite suponer que tenía acceso a las mismas y que el padre autorizaba a su hijo a que utilizara sus escopetas (cesión temporal de armas permitida en el art. 91 Reglamento de Armas ). En ningún momento indicó que no estuviera autorizado a disponer de las mismas. No se ha practicado prueba adicional sobre este particular (el padre del acusado en ningún momento ha prestado declaración judicial ni en el plenario sobre estos hechos), y, por tanto, no es posible concluir que la utilización del arma se hacía sin la autorización de su propietario. Cuestión distinta es que dicha autorización se hiciera sin el permiso expreso y escrito que exige la normativa citada y, naturalmente, que su padre desconociera la finalidad para la que su hijo tomó prestada la escopeta. Pero esto, como bien apunta la resolución recurrida, podrá constituir una infracción sancionable administrativamente y no una infracción penal visto que el acusado tenía licencia de armas de esta clase y dispuso de una para cuyo uso no es descartable que estuviera autorizado por su propietario. Así pues, este motivo, como todos los anteriores integrantes del recurso de la apelante, ha de ser desestimado.

DECIMO SEPTIMO.-Pasando ahora al recurso del apelante Don Luis María , en su primer motivo del recurso, y en relación con el delito de lesiones en el ámbito familiar (violencia de género) relativo a los hechos cometidos el día 27 de mayo de 2008), alega en primer lugar error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el testimonio de la víctima es contradictorio y carente de persistencia, amén de que los testimonios que supuestamente lo corroboran son meros testimonios de referencia, y el informe forense no objetiva lesiones que se correspondan con el relato verificado por la denunciante. A ello añade infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 153.2 y 3 CP [sic], por no haberse probado la concurrencia de los elementos del tipo en cuanto no hay prueba alguna que demuestre una acción del acusado presidida por el ánimo de menoscabar la integridad física de la víctima, por lo que debía haber prevalecido la presunción de inocencia.

El motivo del recurso no puede prosperar. En este caso, el Juez a quo analiza en la resolución recurrida las pruebas practicadas, y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando la forma en que, a la vista de tales pruebas, concluye que ocurrieron los hechos el día 27 de mayo de 2012.

En relación con los hechos imputados al ahora apelante, razona que la imputación de la víctima es persistente, creíble y que no incurre en contradicciones en este concreto episodio, es decir, al afirmar que el ahora apelante le dio golpes y empujones, llegando a morderla y a causarle diversas lesiones. Y, efectivamente, pese a lo que el apelante manifiesta en su recurso, lo cierto es que este testimonio supera claramente cada uno de los mecanismos de control y garantía jurisprudencialmente previstos, y está adicionalmente corroborado por elementos periféricos determinantes.

Así, en primer lugar, no concurren móviles espurios que pudieran resultar, bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, bien de las previas relaciones acusado-víctima, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. No existe motivo alguno, más allá de la obviedad de la existencia de la relación sentimental existente entre ambos, la propia agresión sufrida y las penosas experiencias que ha tenido que padecer la víctima, que revele la existencia de alguna circunstancia de venganza o cualquier otro motivo ético o moralmente inadmisible.

En segundo lugar el testimonio es verosímil, tanto desde la perspectiva de la lógica de su declaración y como del suplementario apoyo de datos objetivos. La declaración de la víctima es lógica en sí misma, o sea, no es insólita u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Además, está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

En este caso, otra vez pese a las alegaciones del apelante, lo cierto es que el Juez a quo dispuso del testimonio de dos testigos, que pudieron comprobar personalmente (por tanto, no por referencia), varios extremos relevantes:

- El primero, los gritos propios de la discusión, que ambas testigos (la hija de la víctima y la empleada de hogar), que estaban en el domicilio, pudieron oír provenientes del salón. En particular, pudieron oír a la víctima pidiendo socorro.

- El, segundo, que el acusado estaba fuera de sí, rompiendo objetos arrancando las cortinas, tirando platos, etc.

- El tercero, que la víctima, que instantes antes estaba perfectamente sana e íntegra, presentaba segundos después lesiones que, además, resultaban coincidentes con las narradas por la víctima.

A lo anterior se añade que constan en la causa informe médico y prueba pericial forense que presentan la relevante conclusión de que la víctima sí presentaba lesiones. Y cómo indica el Juez a quo, estas lesiones, que se habían producido instantes antes, eran compatibles perfectamente con la versión de los hechos facilitada por la víctima.

Por último, como ya se ha indicado, no hay modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, y su imputación es concreta, precisa y coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Frente a este marco probatorio, el recurrente se limita a mantener su personal versión de los hechos favorable a sus propios intereses, indicando que no llegó a agredir a la víctima o que se agredieron ambos. Pero esta versión alternativa está claramente desvirtuada y no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, que ha reconocido credibilidad a las explicaciones de la víctima de los malos tratos que, se insiste, está corroborado por el dictamen forense y por dos testigos de cargo.

Así pues, existieron elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria del juzgador. El relato de hechos probados de la sentencia recoge la valoración de estas pruebas. Y esta valoración probatoria reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación. Tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos que obran en la sentencia recurrida se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. De ahí que se acepte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en relación con estos hechos ocurridos el día 27 de mayo de 2008.

Subsidiariamente alega el apelante que debió haberse aplicado la eximente completa de legítima defensa

El motivo tampoco puede prosperar. Esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella. La agresión ha de ser un ataque, conducta o acción actual, inminente, real, directo, inmotivado e injusto. No es el caso. Frente a la versión meramente exculpatoria que se pretende (el apelante afirma que la víctima comenzó a agredirle, limitándose el apelante a contenerla y defenderse), los hechos declarados probados revelan que en realidad se produjo una discusión en el transcurso de la cual el acusado golpeó a la denunciante, causándoles las lesiones que constan en autos, sin que conste el más mínimo elemento indiciario que permita reputar probado que esta agresión se produjo para repeler una agresión previa de la víctima. A ello se añade que, lejos de limitarse a contener la supuesta agresión de Amparo , Luis María después de agredirla continuó con una actuación claramente intimidatoria, destrozando mobiliario, arrancando cortinas, tirando ordenador y platos con gran violencia, actitud que sólo depuso cuando, ante la inminente llegada de la policía ,optó por marchase de la vivienda.

Por tanto, no hubo una agresión ilegítima de la que defenderse, sino una discusión en cuyo transcurso se produjo una agresión por parte del acusado. Y su reacción en todo caso, no fue la necesaria y adecuada para defenderse de Amparo , sino que estuvo movida por una autónoma intención de menoscabar la integridad física de Amparo , de intimidarla y de asustarla.

DECIMO OCTAVO.-En el segundo motivo de su recurso, en relación ahora con el delito de quebrantamiento de medida cautelar (meses de mayo a octubre de 2008), el apelante alega error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el testimonio de la víctima es contradictorio y carente de persistencia, al haber reconocido en distintas ocasiones que la relación se reanudó hasta el día 27 de septiembre de 2008 de mutuo acuerdo; también plantea indebida inaplicación de la eximente incompleta de error invencible del art. 14 CP al haberse producidos los encuentros y conversaciones siempre con el pleno asentimiento de la víctima, y subsidiariamente, por inaplicación indebida de la atenuante analógica muy cualificada ( art. 21.7 CP ) en relación con aquellas otras atenuantes recogidas en el mismo art. 21 CP , que contemplan hechos o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto, limitando su responsabilidad.

El recurso se concentra en argumentar la relevancia del consentimiento de la víctima y la existencia de error de prohibición en el acusado o de impulsos exteriores que habrían incidido en la conducta del acusado.

Respecto de la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la pena o medida de alejamiento, como recuerda la SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , la STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 468 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas ( art. 25.1 CE ), indefensión de la víctima sin cuya audiencia o, incluso, contra cuyo parecer, pudiera imponerse la restricción ( art. 24.1 CE ), proporcionalidad de las penas ( art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y derecho a elegir residencia a circular libremente por el territorio nacional ( art. 19.1 CE ) y a la intimidad familiar. En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima.

El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la personal ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

En esta línea, la STS 654/2009, de 8 de junio , como la 349/2009, de 30 de marzo , insiste en que 'la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados', así como en que 'el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( arts. 117.3 y 118 CE ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'.

Por su parte, la STS 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: 'a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas'. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010, y 902/2010 , de 21 de octubre.

Ello no obstante, es cierto que se han reproducido tímidos intentos de flexibilización de los rigurosos efectos de su aplicación incondicionada, que permitan tomar en consideración las circunstancias del caso concreto. Así, las STS 61/2010, de 28 de enero y 1065/2010, de 26 de noviembre , indican que 'negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'.

Pero, como nuevamente recuerda la ya citada SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , 'no se aclara, sin embargo, en estas sentencias, que reiteran finalmente la irrelevancia de la reanudación consentida de la convivencia, el amparo legal de esa resolución judicial que parece admitir sería posible instar. Por ello, la fórmula de flexibilización de la respuesta penal a estos supuestos, frecuentes, de quebrantamiento consentido se ha desplazado, en determinadas resoluciones, a la teoría del error.

Así la STS 114/2008, de 8 de abril , aunque no lo estime probado en el caso, admite la existencia de un error de prohibición; la citada STS 61/2010, de 28 de enero , aceptaba, tras rechazar la hipótesis de relevancia del consentimiento, la posibilidad de un error de tipo que excluyera el dolo, aunque fuera también para llegar a una conclusión negativa. Y la STS 126/2011, de 31 de enero , optando por una distinta calificación del error, recordaba que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición'.

Excluida por tanto la relevancia del consentimiento, y llegado ahora al error de prohibición, no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado y su realidad debe resultar con claridad de las circunstancias del caso

El fundamental criterio de valoración al respecto remite, de una parte, a la notoriedad de la ilicitud, de manera que no cabe invocar el error en infracciones de carácter elemental o natural, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada. De otra parte, respecto de delitos 'formales', más inspirados en un principio de oportunidad, entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia, siendo el error vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta o cuando al menos hubiera podido dirigirse a una fuente fiable de información jurídica para entender el alcance de la prohibición.

Esto es precisamente lo que ocurre en este tipo de delitos, en que la atención mediática que suscitan los delitos relacionados con la violencia de género favorece el conocimiento de condenas por quebrantamiento y convierte en cotidiano ese conocimiento y en natural la conciencia correlativa de la antijuridicidad de esa reanudación de convivencia.

En cuanto al grado de conocimiento suficiente para excluir el error, lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Al tiempo, no será necesario, para negar el error, que el agente tenga seguridad absoluta respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, una normal conciencia de ésta o, al menos, sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho ( STS 1074/2004, de 18.10 ), conciencia equiparable al dolo eventual y no merecedora de un trato más benigno. Tampoco puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuricidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva.

En este caso se plantea por el apelante que conocía la existencia de la orden de protección, pero que no la entendía y que no la podía cumplir, por su cuadro depresivo y porque la víctima le invitaba a su incumplimiento. Sin embargo, no puede admitirse el error en un supuesto en que, impuesta la medida de alejamiento, existió un requerimiento personal sobre el contenido de aquélla, lo que supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de letrado, y conoció, de primera mano, el alto grado de jurisdiccionalidad que lo envuelve. Para cualquier ciudadano medio y, particularmente, para aquéllos que se ven sometidos a un proceso penal resulta fácilmente aprehensible que las decisiones penales solo pueden adoptarse por el juez y en consecuencia solo éste puede modificarlas. El recurrente, que además resulta ser licenciado en derecho y abogado colegiado no ejerciente, disponía de elementos e instrumentos de información suficientes sobre el alcance de las decisiones que le fueron notificadas.

Es decir, que no pudo tener la más mínima duda de que el mandato judicial seguía vigente, que tenía la obligación de cumplirlo y que podía incurrir en determinadas responsabilidades penales en caso de vulnerarlo, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los Jueces y Tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas y que forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS 61/2010 ).

A lo anterior debe añadirse que en la propia instrucción de la causa el acusado admitió que conocía perfectamente que tenía en vigencia una orden de alejamiento, y que en absoluto añadió que tuviera la más mínima duda o error sobre su existencia y su significado. Tampoco se ha alegado, ni mucho menos probado, que el apelante sea persona de escasa cultura o con limitaciones de imputabilidad. Así las cosas, la subsunción que, de los hechos así acreditados, realiza la sentencia de instancia es del todo correcta y no se encuentra desvirtuada por los argumentos del apelante relativos al consentimiento de la víctima, irrelevante como causa de justificación y, en segundo lugar, a un supuesto error en la persona sujeta a medida de prohibición de aproximación, error que se califica de Derecho e invencible y que, sin desconocer la posibilidad de apreciación, no se acredita en el caso.

Carece por otra parte de cualquier virtualidad la referencia que realiza al apelante a la existencia de supuestos hechos o impulsos exteriores que pueden incidir en la conducta del sujeto. En realidad, vuelve a referirse al consentimiento prestado por la víctima que, como ya se ha indicado, carece de relevancia jurídico penal.

DECIMO NOVENO.-El apelante plantea en su tercer motivo de recurso, en relación ahora con el delito de lesiones en el ámbito familiar (hechos acaecidos el día 27 de mayo de 2008), error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto el testimonio de la víctima es contradictorio y carente de persistencia, amén de que los testimonios prestados en este caso serían irrelevantes e insuficientes. Subsidiariamente, infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 153.1 CP , al considerar que ni ha quedado acreditado que el acusado ejerciera violencia alguna sobre la víctima, ni que tuviera intención de dañarla.

Ambos motivos se analizarán conjuntamente. En este caso afirma el apelante que en este caso se cuenta únicamente con la declaración de la víctima y con prueba testifical. Lo cierto es que el juez a quo sustentó su convicción probatoria en tres distintos medios de prueba:

- La declaración de la víctima.

- La declaración de testigos de cargo, que presenciaron parte de los hechos y que acudieron luego al portal de la víctima, llegando a conversar con ella.

- Informe médico obrante en autos, de 28 de septiembre de 2008, es decir, poco después de los hechos, que objetivó determinadas lesiones en la víctima.

En relación con la declaración de la víctima, alega el apelante que incurre en continuas contradicciones en cuanto a la forma en que los hechos ocurrieron. A tal efecto, parcela y fracciona cada una de sus declaraciones, destacando inconsistencias entre distintos fragmentos de tales manifestaciones .Lo cierto es que en todo momento hubo una coherencia clara y sustancial en su relato, más allá de accidentales diferencias: ambos quedaron en un restaurante inmediato a su domicilio; se produjo una discusión muy fuerte en el local, hasta el punto de llamar la atención de otros clientes; salieron y se dirigieron al portal de la vivienda, que estaba muy próximo; el acusado la golpeó causándole lesiones y se marchó. Y resulta que cada uno de estos elementos está sólidamente respaldado por elementos periféricos: el propio acusado admite (y los testigos Juan y Asier corroboran), que estuvieron en el restaurante y que discutieron, marchándose seguidamente hacia la vivienda de la víctima; los testigos no vieron directamente la agresión, pero sí oyeron el golpe e inmediatamente después vieron al imputado salir corriendo del lugar; y la víctima presentaba lesiones compatibles con su relato, que quedaron objetivadas en informe médico realizado poco después de los hechos.

El acusado se lamenta de que el Juez a quo dé mayor credibilidad a la víctima que a su propia declaración. Pero lo cierto es que existieron elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria del juzgador, y el relato de hechos probados de la sentencia recoge indudablemente la valoración de estas pruebas. Y esta valoración probatoria reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación. Tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos que obran en la sentencia recurrida se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. El Juez a quo dispuso en este caso de pruebas practicadas como fundamento de la condena (prueba existente), que fueron obtenidas y aportadas a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) y que, debidamente valoradas y razonadas, pueden considerarse suficientes para justificar un pronunciamiento condenatorio en relación con los hechos que tuvieron lugar el día 27 de septiembre de 2008.(prueba suficiente). De ahí que se acepte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Este motivo del recurso, por tanto, debe ser desestimado.

VIGÉSIMO.-Ahora en relación con el delito de allanamiento de morada (hechos acaecidos el día 28 de septiembre de 2008), alega el recurrente error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto existe una duda razonable sobre si existía una auténtica voluntad de la moradora contraria a la permanencia en el piso del acusado y sobre si el acusado tenía legítimamente las llaves de la vivienda o, como se declara probado, había hecho subrepticiamente unas copias de las llaves cuando las devolvió a la denunciante, alegando también infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 202.1 CP toda vez que el acusado no se introdujo en el domicilio de la denunciante con una copia de las llaves ni permaneció en el domicilio en contra de la voluntad de ésta.

Este motivo del recurso también debe ser desestimado. Los extremos penalmente relevantes en este caso son que el acusado entró subrepticiamente en la vivienda (no lo hizo de modo violento, según quedó definido en el anterior FJ 10), utilizando al efecto unas llaves que tenía en su poder. El Juez a quo, valorando la declaración de la víctima, que expresamente afirmó que las llaves que tenía confiadas al acusado le fueron devueltas por éste a finales de mayo de 2008, declaró probado que tales llaves eran una copia de las originales, que el acusado debió hacer para sí antes de devolverlas. En cualquier caso, lo relevante no es que la llave fuera una copia realizada de modo oculto por el acusado, o las llaves originales que el acusado se hubiera negado a devolver a la víctima, Lo relevante es que el acusado se introdujo en la vivienda, de madrugada, armado con una escopeta, sin conocimiento y sin el consentimiento de la víctima. Y ello hora después de haber golpeado a la víctima en la puerta del edificio donde se ubica la vivienda y haber salido huyendo, lo que obviamente excluía cualquier clase de anuencia por parte de la víctima a que horas después entrara en la vivienda. Y lo relevante penalmente es que tras entrar cerró la puerta (de hecho la víctima cuando salió tuvo que emplear otras llaves para poder abrir la puerta). Y que a la víctima no le quedó otra alternativa que salir huyendo vivienda, en pijama y sin ningún efecto personal, ante la imposibilidad de conseguir que se marchara o de que le dejara llamar a la policía.

Alega el recurrente que la apelante no le pidió que se marchara, sino que se calmara, e incluso que le ofreció agua. En realidad, ello sólo muestra que la acusada, ante el estado que presentaba el acusado, que le dijo que había ido allí para suicidarse, mostró tener valentía, presencia de ánimo y profundos valores, y trató de convencerle de que depusiera su actitud y se tranquilizara, hasta que logró que soltara la escopeta en el salón, momento en que aprovechó para huir.

No resulta incompatible ni hay contradicción entre la existencia de este tipo de delito y la circunstancia, también declarada probada, de que entre los meses de mayo y septiembre algunos de los contactos que acusado y víctima mantuvieron fue con la anuencia de la víctima (vid FJ 8 en relación con el delito de allanamiento de morada por el que el acusado ha sido absuelto y FFJJ 9 y 18 sobre el quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenado):

- En primer lugar, los hechos declarados probados establecen que el consentimiento de la víctima a la relación con el acusado durante los meses de mayo a septiembre se produjo únicamente en algunos casos, no descartando que en la mayor parte de las ocasiones los contactos, mensajes o llamadas eran no deseados.

- En segundo lugar, los hechos declarados probados afirman que el acusado procedió 'a llamarla por teléfono en numerosas ocasiones, enviarla mensajes de texto y a acercarse a su domicilio'. Pero no que el acusado viviera allí. De hecho precisan justamente lo contrario: está acreditado que la convivencia se produjo únicamente desde los primeros meses de 2008, hasta el día 28 de mayo de 2008 (vid HP 1) y, por tanto, que desde esa fecha el acusado no vivía en el domicilio de la víctima. Esto no implica, como pretende la apelante Amparo , que se cometieran ciento veinte allanamientos de morada, pero tampoco que el acusado tuviera paso franco al domicilio, y menos de madrugada, y menos justo después de haber agredido a la víctima.

- En tercer lugar, el acusado manifestó que acudió a la vivienda en la madrugada del día 28 de septiembre para suicidarse porque definitivamente la víctima le había dejado. Esta ruptura definitiva de la relación, máxime cuando horas antes había golpeado nuevamente a la víctima en el portal de la casa y había salido huyendo, evidenciaba la proscripción absoluta de cualquier autorización previa para poder entrar en la vivienda a su propio capricho y por su voluntad, en cuanto ya le constaba con rotundidad la decisión definitiva de la víctima.

- En cuarto lugar, por último resulta evidente que cualquier error en que pudiera haber incurrido el acusado se desvaneció desde el momento en que entró en la vivienda y comprobó que su presencia no era consentida, pese a lo que decidió quedarse allí hasta que horas después fue reducido por la policía. Es claro pues que, a diferencia de los otros dos casos por los que se formuló acusación por delito de allanamiento de morada, en que se marchó inmediatamente cuando fue requerido a ello, en este caso decidió quedarse en la vivienda, hasta provocar que la víctima, en estado desesperado, huyera en cuanto tuvo oportunidad y llamara a la policía.

VIGÉSIMO PRIMERO.-Subsidiariamente a todos los anteriores motivos, alega el apelante vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por no haberse motivado debidamente en la resolución recurrida la individualización de las penas impuestas al acusado (se refiere exclusivamente a las penas de prisión). Estima que como el acusado no tiene antecedentes penales, las penas deben imponerse en su grado mínimo.

El motivo va a correr la misma suerte que los anteriores. En cada uno de los casos (delitos de lesiones en el ámbito familiar, delito continuado de quebrantamiento de condena, delito de lesiones en el ámbito familiar, y delito de allanamiento de morada), el Juez a quo ha determinado la pena en función de las circunstancias modificativas concurrentes, que expresamente ha ido mencionando en cada caso: genéricas -circunstancia agravante de parentesco en el delito de allanamiento de morada-, y específicas - verificarse la agresión en el domicilio de la víctima en el primer delito de lesiones en el ámbito familiar-. O ha tomado en consideración las especiales reglas aplicables al caso -normas para determinar la pena en el delito continuado, en el correspondiente de quebrantamiento de medida cautelar-. Y en cada uno de los casos ha determina la pena, dentro del grado que corresponde, atendiendo expresamente a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del delito. Así la cosas, ha fijado en cada caso las penas siguiendo un patrón común, situándose aproximadamente en cada caso en un tercio del recorrido previsto en cada caso.

El ejercicio de discrecionalidad reglada efectuado se ajusta a las circunstancias del caso:

a) En relación con el penado, carece de antecedentes penales computables, por encontrarse cancelados. Pero ha externado un alto grado de peligrosidad criminal, habiendo cometido distintos delitos en un período de cuatro meses. La peligrosidad es aún mayor si se advierte que incluso después de los hechos que tuvieron lugar el día 28 de septiembre de 2008 continuó asediando y quebrantando la medida cautelar adoptada hasta que debió acordarse su prisión provisional. Y aún así todavía continuó quebrantando la medida y acosando a la víctima. Es claro que el acusado no se deja motivar por la norma penal ni por los requerimientos judiciales.

b) En relación con los hechos, revisten especial gravedad. El acusado reiteradamente atenta contra distintos bienes jurídicos de la víctima y ha menoscabado reiteradamente su integridad física.

En estas circunstancias, no se advierte razón alguna para separarse de la más que prudente individualización punitiva, a la vista de las circunstancias del caso, que ha realizado el juez a quo en la resolución recurrida.

VIGESIMO SEGUNDO.-En el siguiente motivo del recurso el apelante denuncia la infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la eximente completa incompleta de alteración psíquica del art. 2.1 y 3 CP .

En este caso el apelante considera que el informe pericial de parte elaborado por la perito Dra. Carla , que afirma que el acusado tiene mermadas sus facultades intelectivas y volitivas, debe prevalecer frente al informe pericial producido por la perito forense Dra. Delia , al producido por la Dra. Elvira y al elaborado por el Dr. Nicanor , todos ellos consistentes entre sí, y que afirman que el acusado en ningún caso tiene comprometidas tales facultades.

No puede apreciarse ninguna circunstancia de atenuación relacionada con la pretendida patología psíquica que padece el acusado. El informe psiquiátrico elaborado por la perito de parte menciona únicamente que el acusado padece ciertas anomalías de la personalidad y que en octubre de 2008 presentaba un cuadro depresivo.

Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha establecido ( STS de 10 de noviembre de 2011 ) que 'la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo STS 1400/99, de 9 de octubre ), precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9 de marzo ) y sigue insistiéndose en que 'es necesario poner en relación la alteración mental con el acto delictivo concreto' ( STS 437/2001, de 22de marzo y 332/97 de 17 de marzo ), declarando que 'al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro' ( STS 937/2004, de 19 de julio ), y se puntualiza que 'cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica, no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión' ( STS 175/2008, de 14 de mayo ). No obstante, se considera aplicable este segundo elemento 'cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado' ( STS 258/2007, de 19 de julio )'.

Es decir, que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo.

Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo.

Como se ha anticipado, en el presente caso únicamente ha quedado acreditado que el sujeto padece ciertas anomalías de personalidad y depresión, pero no ha quedado que ello haya afectado siquiera mínimamente a su capacidad de culpabilidad. De hecho, como el Juez a quo destaca en la Sentencia, hasta tres peritos forenses que en distintos momentos han reconocido y diagnosticado al acusado, han afirmado con contundencia que el estado depresivo y la reacción vivencial anómala que pudo vivir no le privó ni le priva de sus facultades intelectivas y volitivas. No hay incompatibilidad, de hecho, en el diagnóstico pericial. Como bien apunta el apelante, los peritos públicos admiten la existencia de cuadro depresivo y de trastorno de la personalidad. Lo que no ha quedado mínimamente acreditado es que durante los largos meses que transcurrieron desde el 27 mayo de 2008 hasta el día 28 de septiembre, con especial referencia a los episodios que se produjeron al principio y final de dicho período, este cuadro depresivo y esta anomalía de la personalidad comprometieran siquiera mínimamente las facultades intelectivas y volitivas del acusado. El motivo del recurso debe ser desestimado.

VIGESIMO TERCERO.-En el siguiente motivo el apelante alega infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.6 CP de dilaciones indebidas del procedimiento.

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar que existió una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento no atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa, como lo evidencia que se iniciase en mayo de 2008 y que la vista oral se produjera más de cuatro años después, el 19 de octubre de 2012.

En estos casos la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. El propio TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero ).

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones ( STS 1497/2002, de 23 septiembre ), que, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, resulta lo siguiente:

1. No consta que el apelante en ningún momento haya denunciado previamente las dilaciones indebidas sufridas, ni que diera previamente oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca.

2. Por otra parte, el penado tampoco acredita qué concretos perjuicios se le han originado, además del implícito en calidad de zozobra y desazón por la pendencia del proceso.

3. A ello se añade que, como bien destaca el Juez a quo, en este caso se ha producido una desmesurada e incesante presentación de escritos procesales por cada una de las partes. Y si el apelante minuciosamente refleja y enumera todos los que a lo largo de la tramitación del proceso ha ido presentando la acusación particular, silenciando curiosamente los suyos propios, la acusación particular, como es lógico, hace lo propio, y se ocupa con la misma exhaustividad de destacar todos los que han sido presentados por el apelante y los indudables retrasos que han ido produciendo. Todos ellos han ido encadenando tomo tras tomo de actuaciones procesales que han ido produciendo sucesivos retrasos en la causa, en absoluto imputables a los órganos judiciales, que no sólo no han causado sino que han padecido esta avalancha de escritos y recursos presentados por cada una de las partes.

4. La causa, sin revestir extraordinaria complejidad, sí ha generado complicaciones procesales, derivadas de la acumulación de sucesivas diligencias previas incoadas con motivo de los distintos delitos objeto del procedimiento y el número de delitos finalmente objeto de acusación (9 delitos la acusación pública y 12 delitos la acusación particular).

Las anteriores circunstancias explican la duración que ha tenido finalmente el procedimiento. Una causa no especialmente compleja ha sido complicada (en muchos casos artificiosamente por las partes), exigiendo de los distintos órganos judiciales que han intervenido en su tramitación un esfuerzo desproporcionado que, lógicamente, ha producido el resultado de que la causa se prolongara en el tiempo. El apelante, pese a que lo niega en su recurso, ha contribuido tan decisivamente como la acusación particular a ese derroche procesal. Cierto es que la causa se ha prolongado un tiempo superior al ordinario para este tipo de procesos, pero en este caso concreto resulta que la actuación procesal de las partes, el número de recursos planteados y la progresiva acumulación de causas por distintos delitos explican esta duración. Ha existido, pues, un retraso en la tramitación de la causa, pero aparece suficientemente justificado por las razones expuestas, y en todo caso es imputable en buena medida a quien ahora reclama.

VIGESIMO CUARTO.-Subsidiariamente, para el caso de sentencia condenatoria, plantea seguidamente el acusado infracción del art. 24 CE , por falta de motivación de la aplicación de la pena de prisión en relación con la de trabajos en beneficio de la comunidad prevista en el art. 153.1 y 3 CP .

La pretensión no puede tener favorable acogida habida cuenta que en estos casos la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal ad quem alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por las acusaciones pública y particular la aplicación de la pena privativa de libertad.

Adicionalmente, es cierto que, entrando en ese análisis del contenido de injusto y culpabilidad del autor, hay que tener presente que la opción entre prisión o trabajo en beneficio de la comunidad dependerá de la mayor o menor entidad del hecho delictivo desde el punto de vista del ataque que el delito haya supuesto para la integridad física de la víctima como bien jurídico protegido, pues la pena privativa de libertad habrá de quedar reservada, como pena más aflictiva para el condenado, a las lesiones más graves sin perder la óptica de que, por su propia naturaleza, las lesiones castigadas en este precepto han de ser necesariamente leves. En este sentido, las circunstancias del hecho, que han sido reiteradamente expuestas (en particular en el FJ 21) aconsejan materializar el reproche penal de la conducta que corresponde al culpable en la pena de prisión impuesta, habida cuenta la gravedad de las conductas delictivas cometidas por el acusado y las lesiones que llegó a causar en cada una de las dos ocasiones a la víctima (hechos del 27 de mayo y de 27 de septiembre).

Tampoco estamos en un caso, como ya se ha visto, en el que el Juez a quo haya exasperado la pena dentro de lo posible y sin razón aparente, ni tampoco ha hecho uso de facultades excepcionales en orden a la agravación de la pena sin explicación alguna o con explicación insatisfactoria. Al contrario, realiza una elección, dentro de las facultades de discrecionalidad que la ley le confiere escogiendo una de las dos penas alternativas previstas en la ley penal, estimando esta Sala con el Juez a quo que la pena de prisión es la que resulta más adecuada a los delitos de violencia de género cometidos por lo que no debe estimarse irrazonable la elección de la pena de prisión realizada por el Juez a quo.

VIGESIMO QUINTO.-En su último motivo del recurso, el apelante plantea infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la eximente incompleta de intoxicación etílica por los hechos acaecidos el 8 de octubre de 2008, cuando existen pruebas que acreditan cumplidamente que ese día el acusado presentaba de forma inmediata a ocurrir los hechos un cuadro compatible con la ingesta de alcohol

De entrada, conviene recordar que las circunstancias, así eximentes como atenuantes nunca se presumen y deben en todo caso acreditarse ( STS 25 de mayo de 2012 ). Corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante.

En este caso alega el apelante que el día 8 de octubre de 2008 acusado presentaba una intoxicación etílica. Y lo sustenta en que en una fotocopia de un parte médico obrante en la causa (folio 18 del tomo II) constan las palabras 'intoxicación etílica'.

Ya de entrada debe destacarse la irrelevancia absoluta del hecho. El día 8 de octubre de 2008 el acusado fue detenido una vez más quebrantando la medida cautelar, como había estado haciendo desde el 27 de mayo de 2008, en ocasiones con la anuencia de la víctima .La circunstancia de que una de estas ocasiones hubiera podido tener el acusado levemente afectadas sus facultades por la previa ingesta alcohólica es en todo caso irrelevante para la calificación jurídica de la conducta.

En cualquier caso, el Juez a quo ya destacó que no había acreditado en absoluto que el acusado tuviera sus facultades disminuidas. Cierto que obra en la causa el documento referido indicando que el acusado presentaba una intoxicación etílica, pero también consta prueba pericial, referida a los mismos hechos, que no hace referencia a que el acusado hubiera estado en tal situación. Y en cualquier caso no se ha articulado prueba alguna que en todo caso acredite que el acusado tenía afectadas su facultades intelectivas y volitivas. El motivo del recurso no puede ser estimado.

VIGESIMO SEXTO.-Pese a la desestimación de los recursos, no existen motivos para imponer a los apelantes las costas derivadas de los mismos.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los apelantes Doña Amparo y Don Luis María , contra la sentencia de 26 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal número 35 de los de Madrid en Autos de Juicio Oral número 764/2011.

Declaramos oficio de las costas derivadas de estos recursos.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.