Sentencia Penal Nº 254/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 16/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00254/2014

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

N85850

N.I.G.: 15078 43 2 2012 0007960

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Adriano

Procurador/a: D/Dª SANTIAGO GOMEZ MARTIN

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO J. FERNANDEZ RODRIGUEZ

Contra: Ceferino

Procurador/a: D/Dª MARIA PEREZ OTERO

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A nº 254/2014

En Santiago de Compostela, a 20 de octubre de 2014.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruñacon sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JORGE GINES CID CARBALLO y DOÑA LEO NOR CASTRO CALVO, Magistrados, en Juicio Oraly Público el Procedimiento Abreviado número 16/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado número 118/2013, antes Diligencias Previas nº 4476/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago, seguido por supuesto delito de apropiación indebida contra DON Ceferino , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , representado por la Procuradora DOÑA MARÍA PÉREZ OTERO; siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCALy COMERCIAL LUVIMER GALICIA S.L., con CIF B-15824493, representado por el Procurador DON DON SANTIAGO GÓMEZ MARTÍN, siendo Ponente el Presidente DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción referido Diligencias Previas contra el acusado, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 24/10/2013, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que, tras describir los hechos imputados se expresaba: '2. Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 y 74/1° Y 2° del Código Penal . 3. Es autor el acusado a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . 4. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. 5. Procede imponer al acusado la pena de prisión de 2 años y 6 meses con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesorias legales y costas. El acusado indemnizará a la empresa Luvimer S.L en la cantidad de 39.386,21 euros e intereses del art. 576 LEC .

La acusación particular mantuvo la calificación del art. 250.1.6 y subsidiariamente la del art. 252 CP . con la agravante del art. 22.6 CP . y 70.1.1 CP . pidiendo la pena de 6 años de prisión y multa de doce meses a razón de 100 euros al día, pidiendo que los intereses se devengasen desde la fecha de despido del acusado.

SEGUNDO- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 16/1/14 señalando al Juzgado de lo Penal como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.

TERCERO- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial tras inhibirse el Juzgado de lo Penal, se dictó auto de 26/6/2014 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO- Se celebró el juicio oral el día de 8/10/2014, en el que se elevaron a definitivas las conclusiones.

El acusado, Ceferino mayor de edad, nacido el NUM001 de 1968, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, trabajaba entre el año 2007 y el año 2012 ambos inclusive para la empresa primero denominada 'Mi Detergente Santiago S.L.', que pasó a denominarse 'Comercial Luvimer Galicia S.L.', en virtud de contrato de trabajo en calidad de comercial, entre cuyas funciones el acusado se encargaba de acudir a los establecimientos de los clientes que no hubieran pagado la mercancía en el momento de recibirla para gestionar su cobro, para lo cual llevaba el albarán, con una copia, que había firmado el cliente al serle entregada la mercancía. Cuando el cliente pagaba al comercial, éste devolvía el albarán al cliente con la expresión 'pagado' y llevaba el dinero a la persona de la empresa encargada de su contabilización, quien lo recogía y delante del comercial anotaba el pago en la ficha del cliente.

De este modo el acusado recibió de clientes de la empresa cantidades que éstos le entregaban para pagar las mercancías suministradas, pero el acusado no las entregó a la empresa y destinó ese dinero a las finalidades que estimó convenientes.

El importe de estas cantidades con las que se quedó el acusado es de al menos 30.839,33 euros, correspondiente a pagos realizados por los clientes siguientes, cuyos datos obran al folio 664 y sucesivos:

ARICHA-CAFÉ BOULEVARD; GALLEGA DE SISTEMAS Y TELECOMUNICACIONES;NARCISUS, CAFETERIA; Matías -LA JARRA CERVECERÍA; ENCUADERNACIONES ARAGUA, S.L.U.; Juan María Y Otilia , S.C. NEWS, CAFÉ-BAR; TRANSYBAND, S.L; HOSTAL MARISOL; EURALEX,S.L.; STEWRIKAKURDA, S.L. -ARUME, CAFÉ; FOGAR DE SEIDON, S.C.; CENTRO DE OCIO INFANTIL; Evaristo -ALBARELLA, VINOTECA; Mario ; Jose Daniel . -O CRUCEIRO, CAFÉ BAR; Bernardino -RECANTO VERDE CAFÉ BAR; Hortensia y OTRA S.C. -O RINCÓN DO MILLADOIRO; KIKO, QUIOSCO ( Yolanda ); Jenaro -IN VINO VERITAS, VINOTECA; Sonsoles -AGLAYA, BAR; VIAR LAVADO Y ENGRASE; FORJAS DE SANTIAGO, S.L.; NEUMATICOS HADIAL, S.L.; MESON MARCOS, S.L.; Erica -SALTO DOANXO, CIBERLOCUTORIO; MOREIRA PUERTAS, S.L -ESPRESO, CAFÉ-BAR; Sofía -SALTO DO ANXO, CIBERLOCUTORIO; Custodia , CAFÉ; MERCATRONICA NOROESTE, S.L.; Fulgencio -AUTOS SERGIO; NUM002 -A COVA CAFÉ-BAR; TALLERES MOLSA;A MEIGA NA LÚA, S.C. CAFÉ-BAR; Torcuato -MAICAR CAFÉ-BAR; COMERCIAL G. ANTELO, S.L.; SIS-CHERAJI, S.L. -PUNJABI-FOOD; CONFECCIONES REGUEIRO, S.L.; HERMANOS BERDULLAS, S.C.; CONFECCIONES CAO, S.L ; Calixto -PLAZA, CAFÉ; TAPERIA O CERVO, S.C.; Narciso -CASA DO SANTO, RESTAURANTE; LA PEREGRINA CAFÉ, S.C.; - FONTEXEIXO, S.L; Anselmo ; PAPARAZZI; 139 CAFÉ-BAR; PREZTRILLO, Purificacion , TAPERIA; Leovigildo ; SOCOGAS. SA; XUNTA DO MEDIO, RESTAURANTE; Fidela ; MOURELLE CHINA, Jesús Luis Y VILELA, S.C; María Esther Y OTROS, S.C.; BABIA MILLADOIRO, S.C.; IN VINO VERITAS RESERVA 91. S.L; AGROFOJO y VÁZQUEZ, S.C.; DISTRIBUCIONES M. DOMINGUEZ, S.L; Fidel ; Marta ; Salvador ; TECALGLASS S.L; Consuelo ; Belarmino ; CHURROMANIA PUNTO QUENTE; CARRACEDO MILLADOIRO, S.L; Iván ; Silvio ; RÚA NOVA HOSTELERÍA SL; Arcadio ; FRUTAS GELINA, S.L.; FARMAVISION DAVINCI; Arcadio ; LENCERIA FOGARELAS; Torcuato ; ASFHORGAL, S.C; ALUMINIOS ALUCOU; SANTI y JOSÉ, S.C.; MÁRQUEZ Y VILELA S.C.; CARBOEIRO, RESTAURANTE; Elsa ; Ovidio ; VALO Y FERREIRO, S.C.; Tania ; Indalecio ; IL RITROVO, S.L; MICRO COMPOSTELA, S.L.; TIA VICENTA, CAFÉ BAR; DIS TI HAMBURGUESERIA; MANISAN, CERRAJERÍA; PLAZA MAHÍA S.L.; SANDEAGUDIN S.L.

Fundamentos

PRIMERO- Validez de la prueba.

A- La defensa del acusado ha planteado la nulidad de la prueba documental constituida por las grabaciones de varias conversaciones en las que se postula que intervino el acusado. A tenor de la prueba practicada, en especial de la declaración del denunciante y perjudicado Sr. Adriano , las grabaciones fueron todas realizadas por él en las dependencias de la empresa y una de ellas en presencia y con el consentimiento del asesor Sr. Gaspar y en la oficina de éste, como el mismo también reconoció. En todas las conversaciones, según el denunciante, intervino el denunciado, quien a través de su defensa -pues en juicio se limitó a contestar a sus preguntas- negó su intervención en ellas o conocer o haber prestado su consentimiento a tales grabaciones.

La jurisprudencia ha repetido que la grabación por uno de los interlocutores del contenido de una conversación, presencial, telefónica o de cualquier otra índole, no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y ha de considerarse que su aportación a un proceso penal como medio de prueba legitima la incidencia que la revelación a terceros del contenido de la conversación pueda suponer respecto del derecho a la intimidad o privacidad de la persona.

Así la muy conocida STC 29-11-1984, nº 114/1984 , admitió la validez como medio de prueba de una grabación de una conversación realizada por uno de los intervinientes y la STC 56/2003 también estimó que no existía vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones si uno de los interlocutores autorizaba expresamente a la Guardia Civil a que registrara sus conversaciones.

En el mismo sentido, la STS 27/2/2002 nº 386 admitió como válida la grabación subrepticia de conversación por uno de los interlocutores e invocó la sentencia 977/1999, de 17 de junio , en la que citando la de 11 de mayo de 1994, se expresaba que 'la grabación de las palabras de los acusados realizadas por el denunciante con el propósito de su posterior revelación, no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente' ya que 'no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos'. Continúa dicha resolución citando la sentencia 1215/1999, de 12 de julio , ahora con referencia a la de 1 de marzo de 1996, que recuerda que la Sala admite la legitimidad de la grabación subrepticia de una conversación entre personas realizada por una de ellas sin advertírselo a las otras, puesto que cuanto alguien emite voluntariamente sus opiniones y revela sus secretos, sabe que se desoja de su intimidad respecto a otros, 'quienes podrán usar su contenido sin incurrir en ningún tipo de reproche jurídico'.

En este mismo sentido, la STS 13-3-2013, nº 298/2013 invoca la doctrina de las SSTS 2008/2006, de 2 de febrero ó 682/2011 de 24 de junio : La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, num. 1051/2009 ). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, num. 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E , debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Pueden encontrarse matizaciones a esta doctrina en el supuesto, mencionado en la citada STS 298/13 , en que"lo que se hubiese buscado es desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad) una 'confesión' extraprocesal arrancada mediante engaño", lo cual nada tiene que ver con el presente supuesto.

Igualmente, como recoge la STS 4 Nov. 2009 1066/2009 , si bien"la grabación por uno de ellos de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra (...) un supuesto que guarda similitudes externas con la prueba provocada (...) Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero".

En el caso presente no hay atisbos de esta grabación engañosa. Partiendo de que ha de darse por probado que el denunciado interviene en las conversaciones -a tenor de las declaraciones testificales que así lo expresaron; porque quien interviene tiene su nombre (apodo); porque es inconcebible por el contenido de lo expresado, relativo entre otras cosas a cobros no ingresados a clientes por parte de un comercial de la empresa o a las circunstancias de su despido, puedan referirse a otra persona-, ni en el tono ni en el contenido de las conversaciones se advierte presión alguna sobre el denunciado, o que haya intervenido en las conversaciones por engaño, dado que son reuniones repetidas entre empresario y empleado relativas, una y otra vez, al mismo problema de deuda de éste frente a la empresa, siendo además significativo que tanto en la conversación reseñada con el nº 31 como en la del último día en la asesoría se habla de que existen grabaciones relativas al reconocimiento de la deuda, frente a lo cual ninguna manifestación de extrañeza o ignorancia realiza el denunciado, lo que incluso da credibilidad a lo expresado por el denunciante sobre que el denunciado podía pensar que se estaban grabando las conversaciones, aunque no se le dijera expresamente.

Por todo ello no existe vulneración de derecho fundamental que haga ilícita la prueba.

B- Desde la perspectiva de la articulación procesal de tal medio de prueba, su reproducción en el juicio oral y su presencia en las actuaciones a disposición de las partes garantiza su contradicción y hace inatendible la referencia a que no ha sido transcrito su contenido.

Se impugna también la grabación por no garantizarse la integridad o autenticidad de las grabaciones Como señala la STS 13-3-2013, nº 298/2013 ante una alegación análoga"eso ya es un tema distinto: es una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical; que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no".

En el caso el disco aportado contiene una serie de archivos de sonido. Ciertamente no es el soporte original, que será el soporte del dispositivo -grabadora, teléfono o similar- que haya recogido las conversaciones, pero esta aportación de la copia del archivo no permite vislumbrar que lo grabado no se corresponda con la realidad y que el testigo que aporta la grabación haya cometido alteraciones que desfiguren o desvirtúen los sonidos registrados. La prueba estaba en el proceso desde poco después de su iniciación, sin que se hayan propuesto o practicado pruebas técnicas que permitan probar o aportar indicios sobre esta falta de fiabilidad, que ni siquiera fue planteada concretamente en el escrito de conclusiones.

SEGUNDO- La prueba practicada, valorada conjuntamente, lleva a estimar probados los hechos de la acusación.

A- Se cuenta en primer término con las declaraciones testificales del empresario Sr. Adriano y de la administrativa de la empresa y encargada de la contabilización de los cobros DOÑA Encarnacion .

De las declaraciones de ambos y de los clientes se desprende que cuando se entregaba la mercancía a los clientes por el repartidor, si los clientes pagaban en el acto, en cuyo caso el repartidor les dejaba una copia del albarán en la que hacía constar 'pagado' y entregaba la otra y el dinero en la empresa. Si no pagaban en el acto, los clientes firmaban el albarán y ese albarán firmado se entregaba al cabo de los días por DOÑA Encarnacion al comercial correspondiente al cliente, quien acudía al establecimiento para cobrarlo y, en el caso de que así fuera, le dejaba al cliente el albarán con la mención 'pagado' y entregaba la copia y el dinero a DOÑA Encarnacion , quien delante del comercial anotaba en la ficha del cliente ese pago.

El empresario refirió que al irse acumulando una deuda anormalmente elevada de los clientes cuya gestión de cobros correspondía al acusado, a quien se le habían entregado los albaranes firmados por aquéllos para que cobrase la deuda, hablaba con el acusado constantemente sobre la cuestión, quien le decía que el dinero lo había ido cobrando pero le daba excusas para posponer la entrega (que tenía el dinero en una casa fuera de Santiago, por ejemplo) hasta que acabó reconociendo que el dinero lo había cobrado y lo había gastado. En este sentido DOÑA Encarnacion señaló que ante las sospechas que ella tenía sobre que el acusado había cobrado los albaranes pendientes le preguntó abiertamente sobre ello y él le reconoció que los había cobrado y se había gastado el dinero y que entonces ella le dijo al acusado que tenía que reconocerlo ante el empresario y le dijo ella al jefe que el acusado tenía que hablar con él y que fue en la conversación que ellos dos tuvieron a continuación cuando el acusado ya reconoció abiertamente que había cobrado los albaranes y no tenía el dinero, lo que corroboró el Sr. Adriano .

Refirió éste también que a partir de ese momento, durante un periodo prolongado, el acusado realizaba constantemente promesas de reintegrar mediante pagos parciales la cantidad adeudada, pero que siempre incumplía dando múltiples excusas. En ese tiempo el denunciante elaboró un documento en el que se recogía el importe al que ascendía la cantidad por albaranes entregados al acusado y no cobrados y se pormenorizaba la deuda por cliente, y que el acusado firmó, constando al folio 658 tal documento y tal relación. Durante ese periodo el acusado siempre reconoció verbalmente haberse quedado con el dinero y los importes que el empresario, a través de la contabilización que llevaba DOÑA Encarnacion , entendía como apropiados, corroborando el testimonio de DOÑA Encarnacion que esta actitud de reconocimiento de la deuda y de su causa fue permanente por parte del acusado.

Finalmente, el Sr. Adriano dijo que manifestó al acusado que tenían que romper la relación laboral, lo que aceptó el acusado, y que finalmente se reunieron en la asesoría de la empresa con el asesor Don. Gaspar y se le dijo al acusado que la empresa lo despedía y que se hacía constar en la carta de despido la causa, que fue firmada por el acusado. El testigo Don. Gaspar corroboró la existencia de esta reunión, en la que se informó al acusado de que se hacía constar la causa del despido en la carta y que al ser un despido procedente no tenía derecho a indemnización, firmando la carta el acusado.

B- Junto a estos testimonios, corroborados por la aportación de la carta en que se reseñaba la deuda inicialmente detectada y las relaciones de clientes y deudas (folio 658 y siguientes) y de copia de la carta de despido (folios 8 y siguientes), se cuenta con las grabaciones de conversaciones con el acusado antes aludidas.

Su contenido, en extracto, es el siguiente, según la numeración de archivos de audio que consta en el CD.:

24- El denunciante y denunciado hablan sobre encargos de clientes y luego hacen referencias a un asunto sobre el que llevan año y pico; el denunciado alude a que un amigo del denunciante le dijo que le entregara a éste sólo algún dinero porque así éste se olvidaría de él unos meses pero que él no era así y alude en un momento a que le traería todo 'y ya está'.

26- El denunciante dice al denunciado que a 31 de julio, siete meses antes, tenía 26 mil euros 'en la calle' y que sólo había traído 100 y que llevaba dos años sin darle las notas y que si la situación seguía así llevaría el asunto un abogado. Posteriormente hablan de clientes y de cuestiones de la empresa.

27- El denunciante dice que a fecha de 10 de enero le debe treinta mil euros, como le ha dicho Luz. El denunciado dice que le va a dar varias remesas de 2000 ó 3000 euros. Le dice el denunciante que lleva diciéndoselo dos años y el otro está de acuerdo y le dice, una y otra vez, que le traerá el dinero y concretamente alude a varios clientes respecto de los cuales le va a traer el dinero.

28- Se refiere el denunciante y el otro asiente a la conversación de 10 de enero, aludiendo a que están a 17 de marzo y que el denunciado no ha empezado a pagar. Reconoce que del New York y Carboeiro (establecimiento) había cobrado dinero sin albaranes y el acusado vuelve a prometer que iba a traer dinero esa semana y aluden a gestiones ante el banco para cobrarlo.

29- Menciona el denunciante que la fecha es 21 de abril, y que el otro había reconocido respecto del dinero que hizo mal uso, que lo utilizó para él, que lo había gastado, que había cogido 30.000 euros y que desde el mes de enero no le había entregado nada incumpliendo sus promesas, a todo lo cual asiente una y otra vez el denunciado y dice repetidamente que le traerá el dinero.

31- El denunciante dice que han hablado muchas veces sobre el tema, que está 'grabado', que le ha dado muchos plazos y que quiere que rompan la relación laboral amigablemente. El denunciado dice varias veces que él tiene que pagar al denunciante 'esa pasta' y que quiere pagársela. El denunciante dice que el denunciado sabe que le debe treinta mil euros que se apropió y que se lo había reconocido, a lo que el denunciado siempre asiente, y que él quiere romper la relación, quedando ambos para el lunes siguiente para formalizarlo. El denunciado le pregunta cómo hacen para que él pague el dinero que debe y hablan largamente sobre las cantidades que legalmente corresponden al denunciado por el cese de la relación laboral y que harían un papel en que se reconocería la deuda del denunciado y que cada mes el denunciado le pagaría una cantidad.

32- El denunciado alude al papel que ha de hacer Luz con la deuda de él hacia el denunciante y la forma para pagarla. El denunciante señala las fechas de las conversaciones habidas entre ambos, los compromisos incumplidos por el denunciado y que la deuda era de 30.839,33 euros, más otras facturas recientes que el propio denunciante diferenciaba de la otra cantidad, y que lo precisarían con Luz, a lo que asiente el denunciado, y aluden a la cita del lunes con el gestor.

33-34-35- El asesor habla de que existe un problema, una deuda, entre la empresa y el denunciado y que se ha perdido la confianza y que en la carta de despido hay que hacer constar la causa. El denunciado asiente a las manifestaciones del denunciante sobre que se quedó con el dinero. Se habla sobre cuestiones de fecha de efectos del despido y el asesor alude a que las alternativas eran el despido o el cese voluntario y que respecto del primero era un despido procedente porque hay una carta firmada, grabaciones, testigos y documentación, asintiendo a todo ello el denunciado, y que por ello sólo había derecho al paro y a una liquidación y no indemnización, reiterando el asesor que en la carta de despido se hacía constar lo que había pasado. El denunciante le pide que le firme un reconocimiento de deuda, el denunciado le dice que no hace falta, que la deuda está reconocida, sin que al final parezca que se concrete nada sobre la cuestión.

El resultado de esta prueba es totalmente conforme con las declaraciones testificales y muestra que el acusado reconocía de forma constante una deuda con la empresa, que no hay indicios de que pueda tener otro origen que el apoderamiento imputado, y que en numerosos pasajes de las conversaciones se concretaba por el denunciante que se había quedado con el dinero de los cobros, siempre con el asentimiento del acusado, hasta culminar en el despido con expresión de tal causa, frente al cual el denunciado no reaccionó. Estamos ante comportamientos del acusado por entero conformes con la tesis acusatoria y que resultan incomprensibles, absurdos, si no hubieran realizado los hechos imputados.

C- Debe aceptarse que la constatación del apoderamiento del dinero cobrado por el denunciado mediante la comprobación a través de los clientes de que efectivamente ellos habían pagado al denunciado los albaranes, ha resultado débil e inapta, por sí sola, para demostrar los hechos imputados, pero su resultado en absoluto desvirtúa el resultado de las demás pruebas sino que es un indicio, aún secundario, que corrobora la tesis acusatoria.

Así, el denunciante refirió que él hizo gestiones ante varios clientes cuyas deudas, que debía cobrar el denunciado, estaban pendientes, y que le manifestaron que ellos ya le habían pagado. La prueba testifical practicada corrobora, en lo que los testigos pudieron precisar, que sus establecimientos estaban al día en los pagos, lo que sirve de indicio en cuanto en la contabilidad de la empresa la deuda figuraba como pendiente, pero no se realizó la comprobación -probablemente, porque la empresa contaba con los reconocimientos del denunciado o no se quería molestar a los clientes- de que éstos aportaran los documentos con la expresión de 'pagado' que lo constataría.

Esta prueba, pues, no es plenamente demostrativa, como tampoco lo es, por sí sola, la copiosa aportación documental de la parte denunciante -que, cabe reseñar, destacó que contaba con otra documentación complementaria- que refleja que existía una deuda pendiente con determinados clientes, pero que aunque no puede demostrar los cobros y su apropiación por el denunciado, sí que es indicio coincidente con la tesis acusatoria pues no hay motivo para dudar de que los créditos de la empresa se hubieran devengado, ni de que los cobros realizados por otros comerciales o por el denunciante personalmente no se hubieran anotado por la encargada de ello o trasladado a la cuenta de cada cliente.

D- En resumen, las declaraciones testificales del denunciante y la encargada de la contabilización de deudas y cobros y el contenido de las conversaciones grabadas determinan una convicción de certeza sobre los hechos imputados, que se ve corroborada indiciariamente por la asunción por el denunciado del contenido del reconocimiento de deuda, por su ausencia de reacción ante el despido disciplinario por razón de la apropiación, por las declaraciones de clientes relativas a que se hallaban al corriente de pagos que habrían realizado al denunciado y por la pendencia de esa deuda en la contabilidad de la empresa.

Frente a tal conjunto probatorio, no hay prueba alguna que desvirtúe la conclusión expresada.

TERCERO- Los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP . pues el acusado recibió de los clientes de la empresa cantidades de dinero que debía ingresar en la caja de la empresa y de las que se apropió, destinándolas a los fines que tuvo por conveniente.

No es apreciable el subtipo del art. 250.7 CP de abuso de relaciones personales, al ser la condición del acusado de comercial de la empresa encargado de los cobros la que permitió su tenencia del dinero y su apoderamiento, por lo que este factor está ínsito en la conducta típica y no puede servir para agravarla. El escrito de acusación alude a relaciones de amistad entre denunciante y denunciado, pero ni se practicó ni intentó ninguna prueba a tal efecto, ni cabe deducirlo del tenor de las conversaciones grabadas, por lo que no consta que a la relación laboral se superpusiera o añadiera una relación personal especial que llevara a la empresa a disminuir, por esa especial confianza, sus medidas de autoprotección o que hiciera más reprochable la apropiación, por lo que la improcedencia del subtipo agravado, o de la agravante genérica del art. 22.6 CP que se imputa, es clara.

Estamos ante un delito continuado, pues fueron muchos los actos concretos de apoderamiento perpetrados, debiendo seguirse la doctrina de la STS 13-11-2007 nº 950/2007 , que señala que el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dado que, en el caso, la adición de cuantías no alcanza la magnitud prevista para la agravación específica, procede la apreciación de la continuidad, sin que haya base para la hiperagravación -no es un delito masivo, ni sus consecuencias son tan graves- que se postula subsidiariamente.

CUARTO- No concurren circunstancias modificativas.

QUINTO- De conformidad con lo establecido por los artículos 61 y siguientes del Código Penal , corresponde imponer al acusado la pena prevista en el art. 252 CP en su mitad superior, con arreglo al art. 74.1 CP .

La cuantía defraudada, de no menor entidad y que para una pequeña empresa supone un quebranto importante, ha de llevar que dentro de tal extensión y aún dentro de la mitad inferior de dicho margen, la pena no se imponga en su menor extensión y que sea de dos años y tres meses.

SEXTO- De conformidad con lo establecido por el artículo 109 del vigente Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

El importe de la indemnización ha de ser reducido a 30.839,33 euros. Tal suma es superior a la que se había detectado el 13/9/2010 como correspondiente a los recibos que el acusado tenía para cobrar a 31/7/2010 (folio 658), pero es explicable como posterior afloramiento de otras deudas cuyo cobro tenía encomendado el acusado -como deriva de la prueba documental- y es coherente con las reiteradas admisiones por el denunciado en las conversaciones de deudas de importes superiores o que iban incrementándose. Sin embargo, en la conversación nº 32, pocos días anterior al despido, el denunciante cuantifica exactamente la cantidad apropiada en la referida cuantía, por lo que no tiene explicación coherente que pocos días después la cantidad se incremente en nueve mil euros, como figura en la carta de despido, no bastando la insuficiencia documental antes referida para probar con certeza que la cantidad apropiada sea ésta y no la que pocos días antes se significaba al acusado, lo que hace que no pueda darse certeza a las cuantías de la relación contenida en los folios 664 y siguientes.

Los intereses se devengarán desde la presentación de la denuncia, que implica una expresa intimación al pago de la suma adeudada.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, que incluirán las de la acusación particular cuyas pretensiones han sido estimadas en cuanto a la petición subsidiaria deducida.

No obstante, la injustificada calificación principal mantenida por la acusación particular ha determinado que el juicio se dilucide ante la Audiencia Provincial y no ante un Juzgado de lo Penal, como hubiera debido proceder, por lo que tal circunstancia habrá de ser tenida en cuenta en la eventual tasación de costas para que estos errores de la parte acusadora no repercutan negativamente sobre el acusado.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a DON Ceferino como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 249 CP ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, que incluyen las de la acusación particular con la matización relativa a su eventual importe que se expresa en el fundamento sexto párrafo segundo; así como a que abone a COMERCIAL LUVIMER GALICIA S.L. 30.839,33 euros más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la denuncia y los del art. 576 LEC . desde la presente resolución.

Notifíquese esta Sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.