Sentencia Penal Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 89/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00254/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0089147

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000089 /2016

Delito/falta: HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA

Denunciante/querellante: Tomás , MAPFRE CIA SEGUROS

Procurador/a: D/Dª MERCEDES MARQUEZ CABAL, ANA MARIA FELGUEROSO VAZQUEZ

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS FERNANDEZ GONZALEZ, JAVIER MENEDEZ DE LLANO LINAZA

Contra: Isidoro , Aida , ALLIANZ CIA DE SEGUROS, IVECO ESPAÑA S.L., EL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA FELICIDAD ALONSO NOVAL, VICTOR MANUEL LOBO FERNANDEZ, PALOMA PEREZ VARES,

Abogado/a: D/Dª PATRICIA RODRIGUEZ GONZALEZ, JUAN MADIEDO VEGA, PATRICIA RODRIGUEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 254/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral nº 13/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo (Rollo de Sala nº 89/16), en los que aparecen como apelantes: Tomás representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Mercedes Márquez Cabal, bajo la dirección letrada de don Juan Carlos Fernández González; y MAPFRE CIA ASEGURADORArepresentada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Felgueroso Vázquez, bajo la dirección letrada de don Javier Menéndez de Llano Linaza; y como apelados: Isidoro y Aida representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Felicidad Alonso Noval, bajo la dirección letrada de doña Patricia Rodríguez González; Allianz Cía de Segurosrepresentada por el Procurador de los Tribunales don Víctor Manuel Lobo Fernández, bajo la dirección letrada de don Juan Madiedo Vega; Iveco España S.L.representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Pérez Vares, bajo la dirección letrada de doña Patricia Rodríguez González; y El Ministerio Fiscal;siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 10-12-15 , cuya parte dispositiva literalmente dice FALLO:'Que debo condenar y condeno a Tomás , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial, en concurso de ley con un delito de homicidio por imprudencia grave y con un delito de lesiones por imprudencia grave, a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor durante 4 años. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar las siguientes cantidades, con la responsabilidad civil directa de la entidad aseguradora Mapfre: -A Aida , la cantidad de 11.946,99 euros; -A Isidoro , la cantidad de 207.000 euros por los perjuicios causados, y 41.283,58 euros por las lesiones y secuelas; -Al SESPA, la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por los gastos derivados de la asistencia médica prestada a Isidoro y a Blas como consecuencia del accidente de tráfico sufrido en fecha 24 de octubre de 2013; -Al Ministerio de Fomento, la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por los daños causados por el acusado en la barrera de seguridad de la carretera AS-116 (Olloniego-Riaño) a la altura aproximada del punto kilométrico 0,700. Téngase en cuenta las cantidades consignadas por Mapfre y ya entregadas a Aida , por importe de 10.625,59 euros, y a Isidoro por importe de 199.240,34 (un pago de 10.000 y otro de 189.240,34 euros), así como la cantidad de 4.042,77 euros consignada a favor de Isidoro , a quien deberá ser expedido oportuno mandamiento de entrega, por m constar le haya sido efectivamente entregada. Se exime de responsabilidad civil subsidiaria a la entidad 'Iveco España S.L.'. Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, con inclusión de las derivadas de la acusación particular. Líbrese oficio a la Dirección General de Tráfico a los efectos oportunos'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes, fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se señaló para deliberación y votación el día 20 de mayo del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, Tomás , y tras alegar nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; nulidad de las pruebas de extracción de sangre con violación del derecho a la intimidad, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y a la asistencia letrada, derecho a un proceso público con todas las garantías y a utilizar los medios pertinentes para la defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia; error en la interpretación de la prueba con infracción de precepto penal; y vulneración del principio de proporcionalidad de las penas y del principio non bis in idem, interesó que se decrete la nulidad de la sentencia o en su caso se absuelva libremente a su representado, o, en su defecto, se le condene únicamente por un delito de homicidio imprudente menos grave del art. 142.2 del Código Penal o, en último término, se le reduzca la pena impuesta.

Asimismo, por la representación de la responsable civil subsidiaria, la entidad Mapfre Familiar, se interpuso recurso de apelación y, tras alegar error en la aplicación de las normas jurídicas, concretamente, en lo referente a los factores de corrección aplicados sobre las indemnizaciones básicas por muerte y lesiones permanentes, y error en la valoración del perjuicio estético, interesó se dicte nueva sentencia por la que se le absuelva de cualquier tipo de pronunciamiento condenatorio que implique obligación indemnizatoria, por haber cumplido con las debidas a todos y cada uno de los perjudicados.

SEGUNDO.-Alega la representación del condenado, como primer motivo de impugnación, incongruencia omisiva o 'fallo corto', con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues, habiendo solicitado en el trámite de conclusiones definitivas la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Código Penal y la calificación de la imprudencia como menos grave, para el caso de condena, la resolución impugnada omite hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Es doctrina jurisprudencial la que sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, si bien el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone ni una extensión prefijada de tal motivación ni la exhaustividad de la respuesta dada por los órganos judiciales. Es decir, el deber de motivación se traduce en el derecho a obtener una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten, cumpliéndose las exigencias derivadas del art. 24 de la Constitución no sólo y necesariamente en las motivaciones expresas o manifiestas sino también en las implícitas. En este sentido, como señala el Tribunal Supremo en el reciente Auto de 7 de abril de 2.016 , la incongruencia omisiva exige, de entrada, que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). Al respecto ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio que este vicio aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión. En cualquier caso, para que pueda prosperar el motivo de impugnación basado en incongruencia omisiva, también ha señalado el Tribunal Supremo que es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ .

En el supuesto analizado, la falta de pronunciamiento alegada no ha ido precedida de la previa solicitud de complemento de la sentencia, lo que, de por sí, es causa suficiente para desestimar el motivo planteado. Pero además, en cuanto al fondo, tampoco concurren los presupuestos necesarios para que se aprecie la omisión alegada. En lo referente a la reparación del daño, en el fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada se declara que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal lo que supone, implícitamente, la desestimación de la atenuante invocada, más aún teniendo en cuenta, que la oferta de pago invocada por la defensa como fundamento de su pretensión ni siquiera fue recogida en la declaración de hechos probados de la resolución, que no ha sido objeto de impugnación, por lo que difícilmente puede tener reflejo en la fundamentación jurídica. En cualquier caso, que el condenado asuma notarialmente el compromiso de abonar al perjudicado la cantidad de 750 euros mensuales en concepto de beca de formación para estudios, hasta que complete sus estudios de grado y de postgrado, en ningún caso puede ser valorado como reparación del daño pues, como tiene establecido el Tribunal Supremo, entre otros en ATS de 27 de marzo de 2014 , no basta para la reparación del daño el compromiso de pago, ya que no es efectiva reparación, sino una mera hipótesis.

En cuanto a la calificación de la imprudencia como grave, resulta patente que la resolución no incurre en incongruencia omisiva alguna pues, en el fundamento jurídico segundo se realiza un análisis detallado de los elementos típicos de las figuras delictivas concurrentes y, del conjunto de la resolución, se evidencian las razones que llevaron a órgano a quo a calificar de imprudencia grave la conducta del condenado, a saber: 1º.- la absoluta falta de atención a la conducción por parte del acusado deducida de la ausencia de huellas de frenado anteriores a la producción del siniestro y de la total invasión del carril contrario; y, 2º.- el porcentaje de etanol que presentaba el recurrente, que la resolución califica de 'elevadísimo'. Es más, las razones que llevaron a la juzgadora a descartar la calificación más benévola que pretende su defensa, son de sobra conocidas por éste y así consta en el punto cuarto de su escrito, relativo a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, en el que señala que 'la ingesta de alcohol y la gravedad que se asocia a tal conducta, en el ámbito de la conducción', fueron utilizadas por la juzgadora, entre otras finalidades, 'para definir que el homicidio imprudente y las lesiones imprudentes lo sean graves'.

TERCERO.- Nulidad de las pruebas de extracción y analítica de sangre.

a)Nulidad de la prueba practicada con fines terapéuticos que el recurrente deriva de cuatro submotivos: omisión en el historial clínico de la preceptiva información al paciente y del correlativo consentimiento en los términos previstos en la Ley 41/2002; vulneración del derecho a la intimidad derivada de su utilización como prueba de cargo; quebrantamiento previo del deber de confidencialidad médico-paciente; vulneración del principio acusatorio derivado de la introducción del resultado de la prueba en el plenario.

El motivo se desestima. Como ya se indicó por el órgano a quo, el historial médico del recurrente, incluido el resultado de la analítica de sangre practicada con fines terapéuticos por los facultativos del Hospital Central de Asturias (HUCA), fue incorporado a la causa a instancias de su representación procesal, por medio de escrito presentado en el Juzgado en fecha 12 de noviembre de 2013, quedando unida a la misma desde el 5 de diciembre siguiente, sin que la defensa del recurrente hiciera alegación alguna al respecto, ni cuestionara la idoneidad de la analítica practicada, ni impugnara formalmente la incorporación a la causa del historial médico, hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de aquélla documental casi dos años después de su incorporación a la causa. En cualquier caso, tampoco puede pretender la parte la nulidad de una prueba que ella misma incorporó al proceso, en base a vicios que no son ni directa ni indirectamente achacables al órgano judicial, pues la indefensión (que se encuentra en la base de la nulidad), no puede invocarse cuando la razón de la misma se debe de manera exclusiva y relevante a la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivocada o errónea de dicha parte, a su abogado y procurador, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el interesado y su representación no se amparan constitucionalmente, pues en estos casos tal indefensión no es atribuible a los Poderes Públicos y el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC 167/88 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Tampoco vulnera el principio acusatorio la omisión, en los escritos de acusación, del resultado de la analítica practicada con fines terapéuticos pues, al margen de que el historial clínico fue admitido por el órgano judicial como prueba documental a propuesta tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular y que la defensa tenía perfecto conocimiento de su contenido, en ambos escritos se hizo constar el resultado arrojado por la analítica de sangre realizada con fines judiciales, esto es, 172 mg/dl, que también se recoge en los hechos probados de la resolución impugnada, de por sí suficiente para integrar el tipo penal objeto de acusación y posterior condena.

b)Nulidad de la prueba de extracción y analítica de sangre practicada con fines judiciales. Deriva el recurrente, en primer lugar, la nulidad de la falta de lectura inmediata, por parte de los agentes de la Guardia Civil, de los derechos previstos en el art. 118 de la Lecrim ., estando éste motivo íntimamente vinculado con el derivado de la falta de asistencia letrada al tiempo de recabar el consentimiento del acusado para la práctica de la extracción y analítica de sangre, por lo que su estudio será conjunto.

Los motivos deben ser desestimados ya que el recurrente parte de la premisa de equiparar el consentimiento para la práctica de la prueba de alcoholemia a la toma de una declaración de voluntad o a la práctica de un interrogatorio cuando el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que 'el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución ' ( STC 107/85 ; 76/90 , 197/95 y 161/97 ; y autos 837/88 y 221/90 ). En consecuencia, la falta de asistencia letrada y de la lectura de derechos, al tiempo de recabar el consentimiento para la analítica judicial, resultan irrelevantes a los efectos pretendidos pues el sometimiento a las pruebas legalmente establecidas para de los hechos descritos en el art. 379.2 del Código Penal no es asimilable a la declaración autoincriminatoria.

Sostiene el recurrente, por otro lado, la nulidad de la analítica 'porque no consta' que se haya respetado la cadena de custodia desde el Servicio de Urgencias hasta el Laboratorio de Bioquímica del HUCA. Concretamente cuestiona la validez de la prueba alegando que no consta que se cumplieran las disposiciones del art. 26 del R.D. 1428/2003 que aprueba el Reglamento General de la Circulación, ni las previsiones de la Orden JUS/1291/2010 de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, particularmente, y siguiendo las pautas de esta última norma, no figura el sistema empleado en la investigación de la alcoholemia, el método utilizado para la conservación de la sangre, la identidad de la persona que envasó y almacenó las muestras, quién las etiquetó, a qué hora se remitieron al laboratorio, con qué tipo de jeringuilla se practicó, cual fue el sistema que se empleó para la desinfección, etc...

En primer lugar, conviene indicar que la denominada 'cadena de custodia' no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( STS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ). Partiendo de lo expuesto y vistas las alegaciones formuladas, el motivo debe ser rechazado ya que ninguna de las dos normas señaladas es aplicable al supuesto analizado. Así, la obligación impuesta por vía del art 26 del Reglamento General de la Circulación al personal sanitario, en virtud de la cual deben dar cuenta del resultado de las pruebas de detección alcohólica a la autoridad judicial, entre otros, viene referida, al resultado de las pruebas de contraste practicadas a petición del interesado, tal y como resulta de la interpretación conjunta de aquél precepto con el art. 12.5 del Texto Refundido, actual art. 14.5 del RD 6/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el T.R. de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Por su parte, la Orden 1291/2010 tiene por objeto regular las normas para la preparación y remisión de muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense. Evidentemente, no es éste el caso pues la analítica se llevó a cabo en el mismo hospital en que se practicó la extracción. De todos modos, de la omisión de los datos referidos por el recurrente tampoco se podría derivar, sin más, que se hubiera roto la cadena de custodia o que pudiera haber confusión en la identidad de la sangre analizada. No basta con la mera alegación de una posible irregularidad, es preciso argumentar con un mínimo de consistencia al respecto. En el presente caso, en el informe del laboratorio constan los datos del acusado, su número de historia y otros datos asociados como número de la Seguridad Social, sexo, edad y fecha de registro; número de petición; origen y destino de la muestra; el número de cama, el servicio, el médico encargado de su asistencia y el diagnostico del paciente; y, en relación con la analítica, figura el tipo de prueba, el facultativo responsable, el tipo de muestra, el encargado de la validación del resultado, el método empleado y la hora de la extracción. Asimismo, consta por la declaración en el plenario del Dr. Jenaro , biólogo y especialista en bioquímica, y del Dr. Pio , médico de cabecera de urgencias el día de autos, que la analítica en cuestión se ajustó a la normativa interna y a las técnicas habituales del centro, por lo que la cadena de custodia está suficientemente descrita en autos, y ninguna apreciación concreta sobre la misma se ha hecho que la invalide.

Finalmente, pretende el recurrente la nulidad de la citada prueba alegando que el consentimiento prestado para su práctica no es válido. Sin embargo, reexaminada en esta alzada la prueba practicada no apreciamos que se haya cometido ninguna irregularidad. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la analítica practicada era una medida idónea, apta y adecuada para averiguar la posible ingesta alcohólica que llevaba el recurrente cuando conducía el vehículo y se produjo el accidente con resultado de una persona fallecida y otras dos lesionadas. Tal injerencia está autorizada por la Ley, pues resulta de interés público para todos los usuarios de la vía, que cuando conduzcan vehículos no lo hagan bajo los efectos de la ingesta alcohólica. En el presente caso la necesidad de tal analítica era obvia por la dinámica del accidente, en el que no intervino ningún agente externo, y que consistió en el choque frontal del vehículo conducido por el recurrente contra el vehículo manejado por Blas , que circulaba correctamente, y que se produjo tras la total invasión del carril contrario por parte del recurrente, tras rebasar la línea continua que separaba ambos sentidos de la circulación, sin que conste que el acusado realizara ningún tipo de maniobra evasiva para evitar el impacto, de lo que razonablemente se podía inferir que la persona que estaba a los mandos del automóvil lo hacía en condiciones que afectaban al manejo del mismo. Consta, además, que personada la Guardia Civil en el hospital al que fue traslado el acusado, los agentes apreciaron que aquél presentaba signos evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, tales como halitosis alcohólica notoria a distancia y fuerte de cerca, ojos humedecidos, conjuntiva enrojecida y habla pastosa (folios 2 a 8), síntomas que vienen confirmados por el dato objetivo del análisis de sangre practicado primero con fines terapéuticos y luego con fines judiciales. Pues bien, llegados a este punto y acreditada por la prueba pericial caligráfica que la firma estampada en la petición de alcoholemias judiciales corresponde a Tomás (folio 10), insiste su defensa en negar la eficacia de dicho consentimiento sobre la base de que no fue suficientemente informado, amén de ser recabado cuando el recurrente no gozaba de la necesaria serenidad de ánimo, y sin que se haya justificado que no se pudiera practicar a través de la prueba de aire expirado.

No comparte esta Sala las apreciaciones de la apelante. En primer lugar, es preciso señalar que el acusado, al menos desde que fue atendido por el servicio de urgencias del Samu y durante todo su ingreso hospitalario, estuvo consciente, tal y como lo evidencia la prueba documental y testifical practicada. El informe clínico asistencial del Samu, obrante al folio 180, indica que Tomás no tuvo pérdida de conocimiento y el resultado ofrecido a la prueba de Glasgow, que tiene como finalidad valorar el nivel de conciencia en función de una escala asignada a la apertura ocular, respuesta verbal y respuesta motora, fue 14 sobre un máximo de 15. El informe del servicio de Neurocirugía emitido a las 06:00 del día del siniestro recoge que Tomás mantuvo el nivel de conciencia. En las observaciones de enfermería unidas al folio 169 se indica que el paciente, al ingreso, estaba despierto, consciente y orientado. La Dra. Sofía , neurocirujano que atendió al recurrente, afirmó en el juicio, vista la documental clínica, que el nivel de conciencia que presentaba Tomás , a su ingreso en el servicio de urgencias, era casi normal, y el Dr. Pio valoró que Tomás ingresó con un 'razonable buen nivel de conciencia'. Finalmente, los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y NUM001 afirmaron en el acto del juicio que, previa autorización facultativa, se entrevistaron con Tomás , le informaron que estaba implicado en un accidente de tráfico y que tenía obligación de facilitar la prueba de detección alcohólica, sin que aquél pusiera impedimento alguno. Todo ello se desarrolló, a juicio de los agentes, en el curso de una conversación coherente aunque parca en palabras y es el propio recurrente el que, en el punto tercero de su escrito, incide en este dato. En suma, la prueba practicada evidencia que el recurrente estaba consciente y orientado en el momento en que se le recabó su consentimiento para la prueba de detección alcohólica, siendo que dicho consentimiento fue convenientemente informado pues en el formulario que se le dio a firmar consta expresamente que tenía como finalidad realizar una extracción sanguínea para la determinación de alcoholemia, al margen que, cualquier conductor puede fácilmente preveer cual va a ser la finalidad de una analítica solicitada por dos agentes de la Guardia Civil pertenecientes a la agrupación de Tráfico, más aún después de haber estado implicado en un accidente.

Por otro lado, como ya señaló el órgano a quo, la razón de que se practicara directamente la prueba de análisis de sangre, prescindiendo de la prueba de aire espirado, está suficientemente justificada. En primer lugar, aunque la regla general es que dichas pruebas consistirán en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica, la normativa recoge una excepción para aquéllos supuestos en que las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de la citada prueba. En estos casos será el personal facultativo del centro médico el que decidirá las pruebas que se hayan de realizar. En el presente caso, los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 manifestaron que el estado que presentaba Tomás desaconsejaba la prueba de aire espirado y que fue una doctora del servicio de urgencias la que indicó que la forma más idónea de practicarla era mediante una analítica de sangre. Pues bien, por más que insista el recurrente en restar eficacia a esta explicación sobre la base de que no ha podido practicar la prueba testifical de la facultativo con la que se entrevistaron los agentes, es lo cierto que dicha explicación es coherente con el estado clínico que presentaba Tomás en el momento de su ingreso en el servicio de urgencias pues consta en su historial que, a nivel torácico, tenía una fractura del 4º arco costal izquierdo y de la apófisis transversa derecha D1O y D11 (folio 143 y 151), además de una herida en la barbilla, que necesitó sutura para su curación, y sangre en la cavidad bucal (folios 147, 179 y 181). Del informe clínico asistencial y del registro de enfermería del Samu queda probado que a Tomás precisó administración de oxígeno mediante el empleo de mascarilla (folios 178, 180 y 181) y tenía el cuello inmovilizado mediante la colocación de un collarín cervical (folio 169 y 180), habiéndosele pautado reposo absoluto de modo que inicialmente se limitó la posibilidad de levantarse de la cama, cuya cabecera no podía elevarse por encima de los 45º, para ir al baño y siempre haciendo uso de una faja (folios 173 y 174). Con este cuadro clínico resulta más que razonable que la prueba de aire espirado no estuviera indicada.

CUARTO.-En cuanto que el motivo de impugnación consistente en el error en la valoración de la prueba parte de la premisa de excluir del factum la consideración de las tasas de alcoholemia y dichas pruebas se han declarado válidas, al margen de existir otros datos de los que también cabe inferir la influencia de alcohol en las condiciones del recurrente, como son los datos obrantes en el atestado levantado por la Agrupación de Tráfico, los síntomas de ingesta de bebidas alcohólicas apreciados por los agentes de la Guardia Civil que se ratificaron en el acto del juicio en el atestado presentado e incluso la forma de ocurrir el accidente que no tiene otra justificación sino es por esa afectación, se concluye que la valoración realizada por el órgano a quo es del todo correcta, fundada y acertada, no pudiendo tildarse de errónea, equivocada, o arbitraria, en la medida en que, el detenido examen de las actuaciones, y de modo especial el resultado de la actividad probatoria desplegada, no permite compartir los argumentos expuestos por el recurrente como fundamento de su recurso, dado que no se corresponden más que con una versión parcial e interesada del suceso tratando de justificar la conducta desplegada sin respaldo alguno en el conjunto probatorio sometido nuevamente a consideración en esta alzada.

QUINTO.-Respecto a la vulneración del principio non bis in idem, cabe señalar que compartimos, como no podía ser de otro modo, la resolución condenatoria emitida pues la compatibilidad de los ilícitos penales es evidente, teniendo en cuenta que el principio no bis in idem requiere una identidad de fundamento que no se satisface con la referencia al mismo bien jurídico, sino que precisa que se esté reaccionando ante la misma forma de afectar a éste; y es claro que en el supuesto que nos ocupa esto no sucede, toda vez que el art. 379.2 reacciona frente al peligro generado por el propio sujeto con su conducción en estado de intoxicación y los arts. 142 y 152 del Código Penal reaccionan frente a que tal peligro se materializa en un resultado lesivo o de muerte, afectante a la vida e integridad física de las personas. Prueba de ello es la previsión del art. 382 del Código Penal : 'Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado.'

Por otro lado, y en lo que respecta a la alegada falta de proporcionalidad de la pena, es reiterada la doctrina jurisprudencial la que establece que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( STS 8 Nov. 1.995 , que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 ), apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995 que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993, que 'la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable'.

En este caso, atendiendo a la fecha en que ocurrieron los hechos y conforme a las disposiciones contenidas en el art. 382 del Código Penal , en relación la penalidad establecida en los arts. 379.2 , 142.1 y 2 y 152 del Código Penal , la pena a imponer podría oscilar entre los dos años y seis meses a los cuatro años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años y seis meses a seis años. En la sentencia impugnada se impone la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años. Es decir, se han impuesto las penas máximas posibles pues, aunque la privación del derecho a conducir podría en abstracto ampliarse a seis años, también lo es que, en el presente caso, la Juzgadora estaba vinculada por las pretensiones punitivas de las partes y, atendiendo a éstas, es lo cierto que impuso la pena en la máxima extensión posible dentro de las solicitadas. En lo relativo a la pena de prisión impuesta, ha de respetarse el criterio adoptado por la Juzgadora en uso del arbitrio judicial que le asiste, pues atendida la gravedad de los hechos enjuiciados, que la propia defensa del acusado, en trámite de conclusiones, calificó de 'profundamente grave' (29'43'' video 3), los resultados producidos, muerte y lesiones, por el ejercicio de la conducción de vehículos a motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de manera absolutamente desatenta a las circunstancias del tráfico y el elevado grado de etanol que presentaba el acusado, circunstancias todas ellas valoradas por la juzgadora de instancia en su resolución, no se aprecia que la pena impuesta sea manifiestamente desproporcionada a la conducta enjuiciada.

SEXTO.-Entrando a conocer de los motivos de impugnación formulados por el responsable civil subsidiario, la conclusión a la que se llega en esta alzada no es otra que la estimar el recurso en lo referente a la indebida aplicación del 25% del factor de corrección por indemnización por fallecimiento, al estimar asiste razón a la recurrente por cuanto la resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, fijaba, por vía de la Tabla II, los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte que, en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal oscilaban, en lo que aquí interesa, en un máximo de 10% para ingresos hasta de 28.672,80 euros, y de entre un 11% y un 25% para ingresos entre 28.672,80 y 57.345,56 euros. En el presente caso no existe una prueba directa que acredite cuales eran los ingresos de la víctima procedentes de su actividad laboral, que no debe confundirse con su capacidad económica, por lo que no puede presumirse que fueran superiores a 28.672,80 euros más aún si se tiene en cuenta que su hijo, Isidoro , declaró que su padre se encontraba desempleado al tiempo de producirse el accidente (01:15). Pues bien, teniendo en cuenta este dato y que la prestación máxima por desempleo para el año 2.013, con un hijo a cargo, estaba fijada en 1.242,52 euros/mes, es decir, 14.910,24 euros/año, procede estimar el motivo de impugnación, fijando en un 10% el factor de corrección sobre las indemnizaciones básicas por muerte.

Combate también la entidad aseguradora la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos a la indemnización por perjuicio estético, motivo que debe ser acogido pues es doctrina legal, recogida en las SSTS de 12 y 15 de julio de 2013 , que los factores de corrección solo están previstos en el sistema para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal, y la norma novena expresamente dispone que tales factores de corrección únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal; como dice la primera de esas sentencias:'la regla novena establece que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, en caso de que resulte para la realización de dichas actividades. La edad y el sexo de la persona lesionada no influyen en la calificación del perjuicio estético (regla octava), y los conceptos que generan factores de corrección propios de la incapacidad permanente hay que vincularlos a esta situación y no al perjuicio estético, que sólo indirectamente determinará su aplicación cuando comporte incapacidad.' Por el contrario, no son admisibles los argumentos esgrimidos por la recurrente para justificar la indebida aplicación del factor de corrección sobre las lesiones permanentes de tipo fisiológico pues su aplicación únicamente requiere, como dato objetivo, que la víctima se encuentre en edad laboral, esto es, que haya cumplido los 16 años conforme a lo dispuesto en el art. 6 del Estatuto de los Trabajadores , condición que concurría en el perjudicado, Isidoro , por haber cumplido al tiempo del accidente los 17 años de edad.

Finalmente, en lo referente al error en la valoración del perjuicio estético, un detenido examen de lo actuado conduce a la estimación del motivo de impugnación, pues la única prueba practicada para determinar el perjuicio estético fue el Informe de Sanidad emitido por el Médico Forense a quien le fue encomendada las labores de vigilancia de las lesiones, y que en fecha 28 de mayo de 2.014 dictaminó que Isidoro , como consecuencia de las lesiones sufridas por el accidente de tráfico presentaba, entre otras secuelas, un perjuicio estético derivado de cicatriz lineal de diez cm. que sigue el eje del miembro superior en cara anterior de antebrazo izquierdo y otra lineal de once cm. en cara posterior del mismo antebrazo que sigue igualmente el eje del brazo (folio 234). Partiendo del contenido del citado informe, se considera en esta alzada que la juzgadora de instancia no debió aceptar los argumentos de la acusación particular satisfaciendo sus pretensiones por considerar más ajustado a la verdadera entidad de la secuela calificar el citado perjuicio en grado moderado, cuya mejor definición se recoge en la actual Ley 35/2015 y que se corresponde a un perjuicio estético de menor entidad que el medio, 'como el que producen las cicatrices visibles en la zona facial, las cicatrices en otras zonas del cuerpo, la amputación de un dedo de las manos o de los pies o la cojera leve', supuestos muy distantes de aquéllos para los que está reservado el grado importante, que se refiere a casos de amputaciones de extremidades o paraplejias. En atención a lo expuesto, teniendo en cuenta que las cicatrices se encuentran ubicadas en una zona habitualmente visible, que razonablemente se puede concluir que no son superficiales al derivar de una intervención quirúrgica por lo que, por su extensión, ubicación y características, es factible que atraigan la mirada de los demás y valorando la reacción emotiva que su visión puede provocar en el perjudicado pues, sin duda, son un permanente recordatorio del accidente en el que perdió la vida su padre, se considera ajustado valorarlo en 10 puntos.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad aseguradora Mapfre, reduciendo las indemnizaciones fijadas a favor de Aida y Isidoro , que quedarán fijadas en las siguientes cantidades: 1.- a Aida en la cantidad de 10.513,324 euros (9.557,57 euros de indemnización por fallecimiento + 955,754 euros del 10% del factor de corrección); 2.- a Isidoro en la cantidad de de 189.240,348 euros (172.036,68 euros de indemnización por fallecimiento + 17.203,668 del 10% del factor de corrección), más 19.848,263 euros (6.598,44 por incapacidad temporal + 2.706,93 euros por perjuicio fisiológico + 10.272,2 euros por perjuicio estético + 270,693 euros por 10% de factor de corrección sobre las secuelas consistentes en perjuicio fisiológico), y sin que proceda absolver a la recurrente de las consecuencias económicas derivadas del ilícito penal pues, al margen de que las cantidades consignadas a lo largo del procedimiento no alcanzan la totalidad de las indemnizaciones fijadas en sentencia, algunas de ellas pendientes de determinar en fase de ejecución, se trata de cantidades consignadas a los efectos previsto en el art. 9 del Texto Refundido de la ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y, en consecuencia, supeditadas a lo que efectivamente se declare en sentencia.

SÉPTIMO.-Habiendo sido desestimado el recurso interpuesto por el condenado procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr ., con declaración de oficio de las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la responsable civil subsidiaria dada la estimación parcial del mismo.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la aseguradora Mapfre, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 2 de Oviedo en los autos de juicio oral nº 13/15 de que dimana el presente Rollo, debemos de revocar y revocamos en parte dicha resolución, en el sentido de establecer en la suma de 10.513,324 euros la indemnización a percibir por Aida y en la suma de 209.088,611 la indemnización a percibir por Isidoro , confirmando en todos los demás extremos el fallo impugnado, con declaración de oficio de las costas causadas.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Tomás , contra la misma resolución de referencia, con imposición de las costas de su recurso.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.