Sentencia Penal Nº 254/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 53/2013 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00254/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2012 0024633

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000053 /2013T

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE A CORUÑA

PO 2606/12

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

ACUSACION PARTICULAR: Enriqueta , Cornelio

Procurador/a: D/Dª BELÉN CASAL BARBEITO, BELÉN CASAL BARBEITO

Abogado/a: D/Dª MARIA INMACULADA FRAGA LOPEZ, MARIA INMACULADA FRAGA LOPEZ

ACUSACION PUBLICA: MINISTERIO FISCAL

ACUSADO: Aureliano

Procurador/a: D/Dª INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE SANTIAGO RIEGO PENA

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por los Ilmos. Sres. DOÑA CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, D. SALVADOR PEDRO SANZ CREGO y DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

la siguiente

SENTENCIA

En A Coruña, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 2606/2012 tramitó el Juzgado de Instrucción n° 5 de A Coruña, por procedimiento ordinario y delitos de abusos sexuales, figurando como acusador público el Ministerio Fiscal y como acusador particular Enriqueta como representante legal de su hija menor de edad Cornelio , representadas por la Procuradora Sra. Casal Barbeito y asistidas por la Letrada Sra. Fraga López, contra el encausado Aureliano , con permiso de residencia nº NUM000 , sin antecedentes penales, nacido el NUM001 .1992, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de A Coruña, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Graíño Ordóñez y defendido por el Letrado Sr. Riego Pena.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS SUAREZ MIRA RODRIGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-El procedimiento de referencia que se incoó por auto de fecha 18 de septiembre de 2012, dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal por auto de 15 de enero de 2015 , habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio oral el pasado día 14 de abril de 2016, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado, continuando las sesiones el 20 de abril, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos contra la integridad sexual tipificados en los arts. 183.1 y 3 del Código Penal de los que sería autor el procesado Aureliano conforme dispone el artículo 28.1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al procesado la pena de 10 años de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Cornelio , a su domicilio y centro de estudios por 10 años por cada delito. Se le impondrá además la medida de libertad vigilada durante 10 años, con las obligaciones de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y comunicar con la perjudicada y costas. El procesado indemnizará como responsable civil a Cornelio en 400 euros por días de curación y en 10.000 euros por daños morales. Indemnizará al SERGAS en los gastos en que haya incurrido para la asistencia a la lesionada, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 CC y 576 LEC .

TERCERO.-Por la Acusación Particular en representación de Enriqueta como representante legal de la menor Cornelio , en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de dos delitos contra la integridad sexual tipificados en los arts. 183.1 y 3 del Código Penal de los que sería autor el procesado Aureliano conforme dispone el artículo 28.1° del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al procesado la pena de 10 años de prisión por cada uno de ellos, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a Cornelio , a su domicilio y centro de estudios por 10 años por cada delito. Se le impondrá además la medida de libertad vigilada durante 10 años, con las obligaciones de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y comunicar con la perjudicada y costas. El procesado indemnizará, como responsable civil, a Enriqueta y a Cornelio en 400 euros por días de curación y en 20.000 euros por daños morales. Además les indemnizará en los gastos médicos y farmacéuticos que acrediten, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 1.108 CC y 576 LEC .

CUARTO.-La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.

ÚNICO.-Se ha probado y así se declara que el día 14 de septiembre de 2012, Cornelio , nacida el NUM004 de 2001, acudió acompañada de su madre Enriqueta a pasar el fin de semana en la vivienda de una amiga de la familia llamada Raquel , sita en la CALLE000 , portal NUM005 , NUM006 , en la localidad de A Coruña. Ese mismo día, Enriqueta , Raquel , Cornelio y otras mujeres emparentadas con Raquel , salieron a cenar a un bar llamado 'Monterroso'. Alrededor de la una de la madrugada del día 15 de septiembre de 2012, Enriqueta le dijo a su hija Cornelio que regresase al domicilio de Raquel para acostarse, cosa que hizo la menor en compañía de otras dos jóvenes llamadas Ramona y Crescencia , aunque éstas regresaron posteriormente a un segundo bar llamado 'La Abadía' en busca de su olvidado teléfono móvil, a donde se habían dirigido Enriqueta y Raquel , quedando Cornelio en casa junto a otro menor aún más pequeño. Cornelio sentía atracción por el sobrino de Raquel , el procesado Aureliano , con quien tenía una relación cercana dado que tanto la madre de Cornelio como la de Aureliano , llamada Olga , eran amigas, conociéndose bien ambas familias por ser oriundas todas del mismo lugar de la República Dominicana, y celebrando reuniones festivas a menudo ya en España. Aquella madrugada, y tras percatarse de que Cornelio había quedado sola en el domicilio sin ningún adulto en la casa, Aureliano acudió al mismo con la excusa de satisfacer sus ganas de orinar (como les comentó a Ramona y Crescencia al encontrárselas en las escalera del edificio), pero con la real finalidad de mantener contacto sexual con la menor, lo que así hizo, tras abrirle Cornelio la puerta, sin forzarla ni intimidarla, sino con su plena aquiescencia. Dicho contacto se limitó a un frotamiento con los genitales de la niña. A continuación abandonó el domicilio antes de que el resto del grupo regresase a la casa, dirigiéndose posteriormente al bar 'La Abadía'.

El día 16 de septiembre de 2012, Cornelio , con la excusa de tener que llevarle algo a la casa, acudió a visitar a Aureliano en el domicilio que éste compartía con su madre en la CALLE001 , nº NUM003 , NUM007 , de A Coruña, manteniendo nuevamente Aureliano contacto sexual con Cornelio de la misma naturaleza que el anterior en el dormitorio de Aureliano pese a la cercana presencia de Olga en la casa.

En ninguno de los contactos sexuales se produjo acceso carnal ni introducción de objetos o miembros corporales en las cavidades vaginal o anal de Cornelio por la acción de Aureliano , pero por causas no determinadas, la niña tuvo el primer día un pequeño sangrado vaginal que manchó unas sábanas, una toalla de bidet y una servilleta, habiendo recibido atención médica en días posteriores en la que se le apreció himen eritematoso y excoriación en labio himeneal, curando espontáneamente y sin secuelas.

Por auto de fecha 21 de septiembre de 2012 se impusieron al procesado las medidas cautelares de prohibición de comunicación a través de vía postal, SMS, WhatsApp, correo electrónico o cualesquiera otro medio electrónico o telemático y de aproximación a menos de 500 metros de Cornelio , su domicilio y los lugares por esta frecuentados, en particular el C.P. Portofaro en Cambre, así como la retirada de su pasaporte y prohibición de expedición de uno nuevo por el tiempo que dure la instrucción de las diligencias. Asimismo, la obligación de comparecer apud actaante la oficina de presentaciones existente en el Juzgado de guardia de A Coruña, en horario de 9.00 a 14.00 horas y de 17.00 a 21.00 horas el primer y tercer jueves de cada mes.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Este Tribunal llega a la conclusión de que los acontecimientos sometidos a juicio han sucedido tal como se describe en el relato de hechos probados. Para ello se han valorado en conciencia, según dispone el art. 741 de la LECRIM , tanto las pruebas practicadas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, como las razones expuestas por la acusación (pública y particular) y la defensa.

En efecto, aunque el acusado los niega, afirmando que nunca la tocó, se ha acreditado que existieron al menos dos contactos sexuales entre Aureliano y Cornelio y que ambos fueron consentidos por la menor, si bien su consentimiento es jurídicamente irrelevante dada la edad inferior a 13 años de la niña. A esa conclusión se llega tras la apreciación y valoración conjunta de la prueba. Para este Tribunal es perfectamente creíble Cornelio cuando a través de una serie de preguntas dirigidas para vencer el recelo de la víctima a poder perjudicar a Aureliano , elabora el relato de lo sucedido, impreciso y vago en algunas partes y más acabado en otras. Sin duda es la única persona que es testigo directo (y a la vez víctima) de los hechos, pero este único testigo presencial goza de credibilidad al no existir, por lo que alcanza a ver esta Sala, ánimo espurio de ninguna clase. Además su declaración está corroborada por muchos otros testimonios de referencia o colaterales acerca de extremos relacionados con los hechos en cuanto a personas, lugares y tiempos, junto a evidencias físicas de lo sucedido.

En primer lugar, su madre Enriqueta aclara cómo el procesado era perfecto conocedor de la edad de Cornelio , pues las familias de ambos se conocían desde muchos años atrás de cuando vivían en la República Dominicana, de donde son todos oriundos. Ya en España coincidían en las celebraciones conjuntas que tenían una regularidad de una vez al mes por lo menos. Además, se comunicaban a través de la red social Facebook.Nunca vio que tontearan, pero relata Enriqueta que la noche de autos, estando en el bar 'Monterroso' se le acercó Aureliano y le espetó 'Hola suegra', lo cual le sentó muy mal y por eso le llamó la atención, dado que su hija tenía 11 años y él 20.

Que se produjo la ocasión del primer encuentro entre Cornelio y Aureliano lo afirma Enriqueta cuando dice que cenaron en el bar y, avanzada la noche, mandó a su hija junto a Crescencia y Ramona para casa de su amiga Raquel (tía del acusado), que era su anfitriona. Detrás se fue Aureliano . Tras haberse trasladado las mujeres a un segundo bar ('La Abadía'), llegaría de vuelta Aureliano . Y Crescencia y Ramona , que regresaron a ese segundo bar por haberse olvidado el teléfono móvil, le manifestaron a Enriqueta que se habían encontrado a Aureliano en las escaleras del piso donde habían dejado a Cornelio (y a un niño aún más pequeño). Aureliano les había dicho que tenía ganas de orinar y por eso, como le pillaba cerca, iba a hacerlo al piso. Ellas, sin embargo, no lo esperaron de regreso, sino que siguieron su camino hacia el segundo bar en busca de su móvil. Fue en el primer bar donde Aureliano se enteró de que Cornelio se iba para casa, la cual está a unos cinco minutos andando respecto del bar. Ramona confirma la proximidad entre la casa y el bar, pues habla de unas tres calles de distancia y de unos 10 minutos de caminata. Corrobora que en el portal se encontraron a Aureliano y afirma que ni ella ni Crescencia le abrieron la puerta a Aureliano . Manifiesta que no les extrañó que fuera a hacer pis a casa de Raquel , a pesar de la proximidad del bar del que venía y al otro al que iría más tarde. También dice Ramona que Aureliano tardó un poco en llegar al bar de nuevo.

El que también confirmó la atracción entre Aureliano y Cornelio fue el tío del primero, Samuel , quien refiere asimismo la buena relación existente entre ambas familias. Dicha atracción no la había comentado con su sobrino Aureliano , pero sí con su hermana Raquel . Manifiesta que vio llegar a Aureliano al bar 'La Abadía' poco después de las 2.00 horas (él había llegado a esa hora). Cuenta que un conocido, también dominicano, le dijo que su sobrino Aureliano había hecho una tontería esa noche, aunque no le preguntó a Aureliano qué clase de tontería era esa que había cometido. En el plenario puntualizó, tratando de beneficiar a su sobrino, que se refería a haber ido esa noche a comprar un porro con alguien que, por cierto, nunca ha hecho aparición por la causa y que le sería sin duda de gran ayuda para establecer una coartada ante una acusación como la que se cierne sobre Aureliano , prueba de que no existe tal persona ni nada puede corroborar. Por otra parte, no parece que pudiera atormentar a nadie el ir a comprar un porro ni comprometería honorabilidad alguna. También ilustró Samuel al Tribunal sobre el comentario que hizo Enriqueta delante del declarante con ocasión de que Cornelio se sentase en las piernas de Aureliano . Le habría dicho a Aureliano 'No te relajes con mi hija' (aunque lo interpreta el testigo como 'no bromees', significado que al parecer tendría dicha expresión en la República Dominicana). Asimismo, añadió que al enterarse de la sangre hallada en las sábanas de la niña en la casa de Raquel pensó que Aureliano pudiera haber mantenido relaciones sexuales con Cornelio . Muy probablemente el hecho de haber ido a ver a Enriqueta junto a su hermana obedecía a las dudas acerca de que pudiera haber pasado algo impropio entre Aureliano y Cornelio .

La declaración de Raquel también arrojó bastante luz. Ella encontró una servilleta manchada de sangre en su casa, una toalla de bidet y las sábanas manchadas en la lavadora (las cuales entregaría a la policía sin lavar). Como le extrañó, preguntó a las mujeres de la casa si alguien tenía la regla, pero todas (incluida Cornelio que tuvo la menarquia a los 9 años) lo negaron. Cuando le preguntó a Cornelio si había pasado algo, la niña, llorando, le dijo que no. Pero algo debía sospechar cuando en compañía de su hermano Samuel se presentó en casa de Enriqueta , madre de Cornelio , pues también Samuel le relató que Aureliano le había dicho que había hecho algo malo.

En cuanto al segundo hecho, el acaecido en la casa de la madre de Aureliano , en la habitación de éste, además de la afirmación de la niña de que mantuvo con el acusado un contacto sexual, está la confirmación por la madre Olga de la presencia de la niña en su casa el domingo. Su declaración es claramente tendenciosa con la finalidad de no perjudicar a su hijo. Por eso afirma que no vio que estuvieran juntos en la habitación (incluso dijo que le había impedido a Cornelio ir a la habitación de su hijo porque se hallaría dormido), sino que solo la vio en el pasillo. También señaló que había estado poco tiempo porque se aburría y se marchó. Dice también que en ningún momento vio que su hijo saliera de la habitación. Lo que sí corroboró Olga fue la atracción que sentía Cornelio por Aureliano , declarando en el plenario que había advertido a su hijo de que se separara de la niña porque cuando la declarante se conectaba a Internet y la niña la veía conectada desde su ordenador siempre le preguntaba por Aureliano . Asimismo, se detecta parcialidad en su testimonio cuando afirma que su hijo no sabía la edad de la niña y que ni siquiera lo sabía la declarante porque la relación de amistad de la otra familia era más bien con su hermana Raquel , así como que por la forma de hablar de la niña y su altura le parecía de más edad que los 11 años que tenía.

En cuanto a esta cuestión, reiteradamente puesta de manifiesto por la defensa del acusado a lo largo del plenario, el Tribunal en la exploración de la menor ha podido apreciar por sí mismo que, aun pasados tres años y medio desde los hechos, la menor no aparenta ser mayor de lo que es y claramente puede apreciarse que se trata de una niña. Por tanto, a sus once años, ello tenía que ser más evidente aún. De modo que el intento de aventurar un posible error sobre su edad con los efectos jurídicos del art. 14 del CP no puede resultar en modo alguno exitoso.

La prueba practicada no tuvo la virtud de despejar por completo las dudas existentes acerca de la conducta sexual efectivamente verificada por el procesado. Cornelio , a causa de su corta edad, no fue capaz de concretar en qué había consistido la acción desplegada por Aureliano . No lo hizo en la exploración médica de que fue objeto ni durante la instrucción ni tampoco en el plenario. Ciertamente era muy pequeña cuando sufrió el ataque sexual, por lo que es natural que no pudiera discernir la naturaleza del acto. Por otra parte, aunque era consciente del reproche social hacia un contacto sexual mantenido entre una niña y un adulto joven (afirmó que trataba de que su madre no se enterara de ello), probablemente no lo fuera del reproche jurídico que también entrañaba. Su descripción del acto siempre fue imprecisa y esquiva, aunque en el plenario afirmara, en un interrogatorio dirigido y en que prácticamente contestaba con un sí o un no a cuanto se le preguntase, que había habido penetración vaginal con el pene. En relación con este punto la verosimilitud está empañada por factores como el tiempo transcurrido desde los hechos (que aún parece de mayor duración a ojos de una niña) y la escasa edad con que contaba entonces (11 años). Por otra parte, a preguntas del letrado de la defensa, hizo un relato de los dos episodios con tiempo minutado que resulta imposible que nadie pueda precisar con tanta exactitud y mucho menos una niña de 11 años en una situación que se supone muy perturbadora. Por ejemplo, dice que al minuto de besarla le indica que se desnude. Ella se lo piensa 2 minutos y lo hace. Él tarda 3 minutos en vestirse. Ella recoge y limpia en 7 minutos. Tampoco las dimensiones de las manchas de sangre verificadas por los técnicos de laboratorio son coincidentes con la descripción que hace, incluso refiriéndose a un charco de sangre en el suelo.

Pero de lo que no cabe ninguna duda es que existieron dos episodios de naturaleza sexual entre Aureliano y Cornelio , sin empleo de violencia ni intimidación. Uno de ellos en la madrugada del sábado en casa de Raquel y otro el domingo en casa de Olga . No solo porque lo afirma la menor, sino porque la testifical sitúa a ambos en las respectivas viviendas en los mismos períodos de tiempo que ella refiere y, al menos en la primera, se hallaron vestigios físicos del contacto en forma de sangre sobre algunas prendas, las cuales fueron ocultadas (aunque sin éxito) para impedir que los adultos de la casa detectaran lo sucedido.

En cuanto a la declaración en instrucción de la menor, los peritos psicólogos Maite y Valeriano coinciden en que no hizo un relato libre en su exploración, por lo que tuvieron que acudir a la técnica de hacerle preguntas dirigidas, inhibiéndose la menor de contarles ciertas cosas. Sí les reconoció que había habido relaciones y que fueron consentidas. Se quedaba bloqueada y quería minimizar el hecho, sin ofrecer demasiados detalles. Llegó a decirles que ella no tenía muy claro lo que había ocurrido. Dicha exploración se produjo cuando la niña tenía 13 años. Afirman, asimismo, que no impresionaba ser mayor de lo que era, desconociendo muchos aspectos de la sexualidad. La niña no era consciente de si había habido o no penetración. Tampoco les refirió que hubiera sentido dolor. Sí les comentó que había habido sangre. Tampoco apreciaron que hubiera estado coaccionada por su madre o por terceras personas. Por otra parte, no apreciaron daño psíquico alguno a consecuencia de los hechos, siendo más lo que se generó alrededor de la situación que el propio daño causado por el hecho. No presenta signos patológicos agudos físicos o psíquicos. Tampoco les refirió que odiase a su madre, sino únicamente que no se había atrevido a contárselo, ni que hubiese afectado al rendimiento académico. Los psicólogos no pueden afirmar que el hecho sea inexistente, pero la niña no da detalles y estos son fundamentales para verificar lo sucedido.

Pero si la declaración de la testigo-víctima no aporta suficientes elementos para constatar la existencia de alguna clase de penetración, tampoco las testificales-periciales ni las periciales despejan la incógnita, pues las posturas no son en absoluto coincidentes.

Así, el Dr. Jesús Manuel fue el ginecólogo que hizo el reconocimiento junto al forense y la pediatra. Coincide con los psicólogos en que la niña hablaba poco y no era muy comunicativa, si bien tampoco intentó que ella le contara nada, pues no era su cometido. Reconoció por partes su anatomía externa y no le encontró nada. Descartó cualquier signo de fuerza. Tenía el himen íntegro, conservado, de lo que deduce que no había tenido una penetración. Así que si hubo relaciones sexuales fueron sin penetración. Sí refiere que a la altura del himen había una pequeña excoriación, pero que pudo ser producida por muchas circunstancias, como sus propias uñas, etc. Dicha excoriación no indicaría una presión interna con algo, sino que podría deberse a la introducción de un lápiz de cera metido al practicar juegos sexuales propios de su edad, cosa al parecer frecuente. En aquel momento no sangraba, y si lo hubiera hecho antes, se trataría de un mínimo sangrado. No le parece tampoco que hubiera habido un intento de penetración severo, pues se habría desgarrado el himen. La niña no presentaba dolor a la exploración. No cree posible que tras dos intentos de penetración mantenidos en los días inmediatamente anteriores a la exploración el himen se conservara intacto. Lo que el declarante observó no pudo tener como consecuencia un sangrado abundante, pues era un eritema, el cual no necesita recuperación y no supone desgarro alguno.

La Dra. Teresa , médico de familia en el PAC de Cambre, primera facultativo que atendió a la niña, dijo que ésta presentaba una lesión en el himen para la que habría que meter algo y hacer presión, afirmando que una penetración incompleta puede causar esta lesión, la cual es compatible con un sangrado.

En cuanto al sangrado, el perito de la policía nº NUM008 , que ratificó su informe pericial (f. 155 y ss.), advirtió que la sangre analizada era de la niña, pero en otras manchas se encontraron, en la primera, epiteliales de un varón, en la segunda, de un varón y de otra persona y en la tercera, había varios perfiles genéticos distintos. No se hallaron restos de semen.

Tampoco las peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses hallaron nada relevante a partir de los hisopos vaginal y rectal ni del lavado vaginal practicado a la menor en la realización del análisis genético a los efectos de determinar si pudieran existir restos celulares de varón y consiguiente obtención de un perfil genético. Su conclusión es evidente: no hallaron ADN de varón en las muestras.

En cuanto a la Dra. Adoracion , pediatra que reconoció a la niña junto a forense y ginecólogo, en la vista no recordaba los detalles de su intervención, pero se remitió al informe emitido en instrucción. Así, podemos leer en el informe obrante al folio 54 de la causa que la niña no presentaba erosiones, hematomas ni heridas. Y en los folios 102 a 107 podemos leer que presenta un himen eritematoso con excoriación. Eritema en lado izquierdo de 4-5 mm. Sin evidencia de lesiones en genitales externos y región perineal sin evidencia de erosiones, rascado ni heridas. Labios mayores y menores sin lesiones. Himen algo eritemativo.

La forense Dra. Carlota no le apreció ninguna lesión salvo una pequeña erosión en el borde izquierdo del himen. No había rotura ni desgarro en área genital ni en otras áreas. Para producirse aquella lesión no se necesita acceso a la vagina. No hay que mirar dentro de la vagina. Sería como tener una lesión en la comisura de los labios en la boca. Tanto podría producirse con penetración como sin ella. Es compatible con un intento de penetración con cualquier objeto (mano, pene, tampón...) Puede provocar sangrado, pero muy poco. No es una hemorragia. Finalmente afirmó que aunque el himen esté íntegro pudo haber igual un coito.

En este punto es donde parece haber una discrepancia entre forense y ginecólogo, pues éste descartó la penetración con himen íntegro y la forense la estima posible. No hay gran diferencia en la apreciación por parte de todos los médicos de la insignificancia de la lesión (pequeña excoriación). Y todos además descartan una hemorragia consecutiva, hablando de pequeño sangrado.

En definitiva, ningún testigo, perito ni testigo-perito pero tampoco la propia víctima pudo acreditar fehacientemente que hubiese habido penetración o incluso intento de penetración, bien por descartarla totalmente o bien por creerla posible, ya fuere con miembros corporales u otros objetos, pero sin absoluta seguridad. Tampoco se probó la emisión de semen. Ante la duda, este Tribunal, en aplicación de la regla in dubio pro reo, da por probado que hubo un contacto sexual en las dos ocasiones pero no que hubiese habido acceso carnal intentado o consumado o introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal (ni por las otras).

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales contra menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal . Dice así el precepto: El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular calificaron el hecho como abuso sexual de los números 1 y 3 del artículo 183. En dicho párrafo tercero se residencia un tipo cualificado en atención a la clase de acto sexual practicado. Así, se sanciona con la pena de prisión de ocho a doce años el ataque consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

No habiéndose probado acceso carnal o introducción de miembros corporales u objetos como se razonó en el anterior fundamento jurídico, los hechos solo pueden incardinarse en el supuesto de hecho del delito contenido en el art. 183.1 CP , que castiga con la pena de prisión de dos a seis años, como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años.

Como ello sucedió en dos ocasiones consecutivas sábado y domingo, aprovechando una ocasión semejante y cumpliéndose los demás requisitos legales, es pertinente aplicar la figura del delito continuado por resultar más beneficiosa para el procesado. Recordemos que, según dispone el art. 74 CP : 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

TERCERO.- Participación del acusado

De tal infracción penal es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que la integran en la forma y modo antes descritos ( arts. 27 y 28 del CP ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurre ninguna. Tampoco la pretendida por la defensa consistente en la atenuante de dilaciones indebidas. El tiempo de demora del IMELGA (en el que repara especialmente) es el normal en estos casos. Un supuesto como el presente (con una petición fiscal de 20 años de prisión), con numerosas periciales muy especializadas y varias testificales practicadas durante la instrucción, en modo alguno puede reputarse como dilatado en el tiempo cuando unos hechos cometidos en septiembre de 2012 son enjuiciados en abril de 2016. El mero examen de la causa pone de manifiesto que no ha habido interrupción alguna en su normal tramitación y es la ordinaria en los órganos judiciales de A Coruña.

QUINTO-. Pena y consecuencias accesorias

Dispone el art. 66.1 del Código Penal que En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En aplicación de dicho precepto se dispone de todo el marco penal para la imposición de la pena, esto es, de 4 años y 1 día a 6 años. Dicho marco ha quedado previamente definido por aplicación de la figura del delito continuado, que preceptúa imponer la pena en la mitad superior.

Para la determinación exacta de la pena a imponer, dispone el art. 72 CP que Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.

En atención a ello se impone al acusado la pena de 4 años y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.1.2ª CP ). Asimismo, se le impone la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros de Cornelio , de su domicilio y centro de estudios por un tiempo de 6 años ( art. 57 CP ). Se le impone además la medida de libertad vigilada durante 3 años ( art. 192 CP ), con las obligaciones de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y comunicar con la perjudicada.

Se tiene en cuenta para la imposición de dichas penas que no confluyen en el presente caso factores de atenuación o agravación en relación con la persona del acusado o con el propio hecho delictivo que abonen la necesidad de una exasperación o mitigación punitivas, optándose por la imposición de la pena algo por debajo de su punto medio.

Resulta de aplicación el artículo 58 del Código Penal para el abono del tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente.

SEXTO.- Responsabilidad Civil

Señala el art. 116 del Código penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso se ha acreditado su existencia, puesto que se han producido unos indudables perjuicios de naturaleza moral a la pequeña, no necesitados de especial explicación dada su corta edad de 11 años y lo que a ella supone un contacto sexual con un varón de 20 años, por mucho que fuese de manera natural que no jurídicamente consentida. De tal modo, Aureliano deberá indemnizar a Cornelio en la cuantía de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil (considerándose excesivos tanto los 20.000 euros que peticiona la acusación particular como los 10.000 del Ministerio Fiscal, pues afortunadamente no se ha producido una grave repercusión en la esfera moral derivada del hecho), con los intereses fijados en el art. 1.108 del Código Civil devengados desde la fecha del auto de incoación de sumario y con los que determina el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago. Asimismo, deberá indemnizar al SERGAS en los gastos en que haya incurrido para la asistencia a la lesionada, a determinar en ejecución de sentencia. No se ha de indemnizar gasto alguno médico o farmacéutico como solicita la acusación particular, pues ningún perjuicio más allá del daño moral se ha acreditado.

SÉPTIMO- .- Costas procesales

Dispone el art. 123 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Por su parte, el art. 239 de la LECRIM indica que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, resolución que podrá consistir, conforme al art. 240 de la ley rituaria : 1º en declarar las costas de oficio; 2º en condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos; 3º en condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En aplicación de dichos preceptos, y por razón de su condena, Aureliano hará frente al pago de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales contra menor de 13 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Asimismo, le condenamos a la pena de prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de 500 metros de Cornelio , de su domicilio y centro de estudios por un tiempo de 6 años. Se le impone además la medida de libertad vigilada durante 3 años ( art. 192 CP ), con las obligaciones de participar en programas de educación sexual, así como la prohibición de aproximarse y comunicar con la perjudicada.

Asimismo, indemnizaráa Cornelio en la cuantía de 6.000 eurosen concepto de responsabilidad civil con los intereses indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución y al SERGAS en los gastos en que haya incurrido para la asistencia a la lesionada, a determinar en ejecución de sentencia.

Le condenamos también al pago de las costas procesales,incluidas las relativas a la acusación particular.

Será de abono el tiempo de privación de libertad cumplido cautelarmente.

Ha de mantenerse la vigencia de las medidas cautelares acordadas por Auto de fecha 21 de septiembre de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de A Coruña hasta que se notifique al interesado la liquidación de condena para el caso de que la presente resolución alcance firmeza.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese, asimismo, esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.