Sentencia Penal Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 599/2014 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000254/2016

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Ilmo. Sr. Magistrado

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Ilma. Sra. Magistrada

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 1 de diciembre de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, ha visto en juicio oral y público el presenteRollo Penal de Sala Nº 599/2014, derivado de los autos de Procedimiento Sumario Ordinario Nº 9040/2014 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña seguido por un delito de abusos sexuales contra Luis Francisco , con DNI Nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1983, en Santo Domingo (Republica Dominicana), hijo de Agustín y Juana , domiciliado en la C/ DIRECCION000 Nº NUM002 - NUM002 NUM003 de Pamplona, declarado insolvente por Auto de 19 de enero de 2015 dictado por el Juzgado Instructor, y en situación de libertad provisional por razón de esta causa, habiendo estado detenido el día 28 de octubre de 2014; representado por el Procurador de los TribunalesD. JAVIER CASTILLO TORRESy asistido por el LetradoD. EMILIO Mº BRETOS RODRÍGUEZ.

Ejerce la Acusación Pública el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Procedimiento de Sumario Ordinario Nº 9040/2014 tramitado por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Pamplona.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo de Sala y recibidas las actuaciones en esta Sala, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, procediéndose mediante diligencia de ordenación al señalamiento del Juicio Oral.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración sobre menor de trece años y con prevalimiento de una relación de parentesco de los artículos 74 , 183.1 , 3 y 4 d ) y 192 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusieran al procesado Luis Francisco las penas de once años prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y accesoria de prohibición de aproximarse a Zaira , y a su domicilio a una distancia no inferior de 300 metros, y de comunicarse con la misma, por un tiempo de 13 años.

Asimismo, solicitó se le impusiera la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años, con cumplimiento de las medidas previstas en las letras e ), f) g) y j) del párrafo 1 del artículo 106 del Código Penal , esto es, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Zaira , prohibición de comunicarse con Zaira , prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio de Zaira , y la obligación de participar en un programa formativo de educación sexual, y privación de la patria potestad.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.

Igualmente solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, dicho acusado indemnizara a Dña. Aurora , como madre de la menor Zaira , en la cantidad de 15.000 € por los daños morales causados a la menor, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 LECiv .

CUARTO.-En igual trámite, la defensa del acusado, Luis Francisco , solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Celebrado el acto de Juicio Oral, se levantó el acta correspondiente por la Sra. Secretario de la Sala, procediéndose, asimismo, a su grabación en dos soportes audio-visuales de DVD, de los que sendas copias han sido incorporadas al Rollo de Sala.

Examinada la prueba practicada, declaramos como PROBADOS los siguientes hechos:

El acusado, Luis Francisco y Dña. Aurora en los meses de septiembre y octubre de 2014 mantenían una relación de pareja conviviendo, en compañía de Zaira , nacida el NUM004 de 2004 e hija de Aurora , en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005 NUM006 NUM007 de Pamplona.

No ha resultado probado que Luis Francisco , ni durante el mencionado mes de septiembre, ni el día 20 de octubre de 2014, hubiese realizado tocamiento alguno a Zaira en la zona vaginal, ni que hubiese llegado a introducirle un día un dedo por la vagina, como tampoco que otro día hubiera mostrado su pene a Zaira y se lo hiciera tocar.

Fundamentos

PREVIO.-Como cuestión previa el Ministerio Fiscal se remitió a su escrito de conclusiones en el que solicitaba la 'Exploración de la menor de edad Zaira , a citar en el domicilio de su madre, debiendo realizarse aquella, sin que exista contacto visual entre la menor y el procesado; salvo que con carácter previo al acto de la vista oral se establezca la afectación de dicha prueba a la integridad psicológica de la menor, supuesto en que se interesa la reproducción de la grabación de la prueba practicada como preconstituida', estimando que su declaración en el acto del juicio podía 'suponer una doble, triple victimización, dado que además consta practicada y grabada con todas las garantías prueba preconstituida, y solicita para tal caso la reproducción de esa grabación'.

La defensa del procesado se opuso a tal pretensión ya que se adhirió a la práctica de esta testifical y solicitó que la exploración de la menor se practicase en el acto del juicio oral, independientemente de lo que diga la perito.

Recabado informe de la perito Psicóloga del INML Dña. Sonia , expresó su opinión en el sentido de que no sería conveniente su declaración en juicio; en ninguna menor suele ser conveniente que al cabo del tiempo tenga que volver a rememorar, se considera un daño secundario a la denuncia el tener que volver a recordar y explicar lo que le pasó. Con niños 'aconsejamos siempre no hacer' por lo que implica de un mayor daño a nivel psicológico.

En esta caso, añadió, además ha tenido ocasión de estar con la niña y no ha evolucionado bien; está muy cerrada y con ella no ha querido hablar nada o no ha podido; está muy tensa, muy cerrada y no quiere comunicar nada con nadie.

Entonces, probablemente, aunque comparezca aquí sería un mayor daño para ella y además es que no iba a decir nada, aclarando, a preguntas de la defensa que estuvo con ella el lunes, tres días antes del juicio; que estuvo con ocasión del informe pericial que se le había solicitado para intentar explorar esa petición.

Preguntada por la valoración que tiene esa negativa de la menor, respondió diciendo que no podía hacer más valoración; que solo pudo ver la actitud de la niña y esa evolución negativa que está teniendo.

La Sala acordó acceder a la petición del Ministerio Fiscal y que se procediese a la reproducción del DVD al considerar, especialmente teniendo en cuenta la información pericial facilitada por la Psicóloga Forense, que en las concretas circunstancias del caso nada añadiría la comparecencia personal a la vista de las razones que ha expuesto dicha perito y muy significada y especialmente por el hecho de que desde que se admitió la prueba pericial propuesta por la defensa todos los intentos que se han llevado a cabo para tratar de conseguir que se llevase a cabo la práctica de esa prueba han sido infructuosos por negativas reiteradas de la menor, hasta el punto de que la madre hizo llegar a la Audiencia como razón de esas no asistencias a las fechas concertadas la negativa rotunda de la menor. Incluso hubo un requerimiento a la madre bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial que ya, en último lugar, atendiendo a ese requerimiento, trajo a la menor a presencia de la perito, y el lunes (acaba de dar cuenta de ello la perito) le fue absolutamente imposible el conseguir ni una simple respuesta, ni un simple diálogo con la menor.

A la vista de esto estimamos que sería exponer a la menor a un grave daño psicológico y esa es la razón por la que se prescinde en este acto de su exploración y se procederá a la reproducción de la declaración preconstituida en instrucción.

Por la defensa del procesado se hizo constar su protesta a los efectos de un posible recurso de casación porque lo que quería comprobar era si esa negativa reiterada pudiera deberse a que los hechos denunciados no fuesen ciertos.

PRIMERO.-Antes de proceder a la valoración de la prueba de cargo practicada en el acto del Juicio oral y tal como de manera reiterada se viene manifestando por el Tribunal Supremo, "es necesario recordar lo que parece una obviedad, que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela que dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución." [ sentencias del Tribunal Supremo nº 95/2014, de 20 de febrero ( RJ 2014 , 1138 ) , 381/2014, de 21 de mayo ( RJ 2014 , 2939 ) , y 632/2014, de 14 de octubre ( RJ 2014, 4889) ]

La convicción del Tribunal debe partir de la valoración en conciencia de la prueba tanto de cargo como de descargo practicada, conforme establece el artículo 741 de la LECrim . y desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia, cuya enervación requiere la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas, y ante el Tribunal sentenciador con todas las garantías del juicio oral, como son los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal.

Asimismo, debemos tener presente que, como recuerda una constante y uniforme jurisprudencia, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia 'abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término «culpabilidad» (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 4152], 30 de septiembre de 1993 [RJ 1993, 7092 ] y 30 de septiembre de 1994 [RJ 1994, 7327]). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993 [RTC 1993, 195], y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4289) que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.' ( SSTS núm. 661/2001, de 18 de abril y 2 de abril de 1996 , entre otras muchas); así como, según recuerda la STS núm. 485/2008, de 14 de julio , 'La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 31/81, de 28 de julio , 'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos'.

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Así, por todas, la STS núm. 437/2015, de 9 de julio (RJ 2015/3691), conforme a la que "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. (...)"

Igualmente, y a ello trataremos de atenernos a la hora de exteriorizar nuestra valoración de la prueba, que, como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 2003 (RJ 2003/7632), «la apreciación en conciencia de la prueba no se identifica con la apreciación meramente subjetiva, fundada en una intuición incomunicable, sino con la que puede ser compartida, por su racionalidad, con el común de las gentes. Significa esto -ya en directa referencia al problema que ahora hemos de resolver- que la impresión de veracidad producida por un testigo al Tribunal que percibe directamente el testimonio, aun siendo siempre respetable, no forzosamente es inmune frente a la censura casacional si ésta se apoya en los criterios que proporcionan la lógica y la experiencia. Decimos frecuentemente, al rechazar que el principio 'in dubio pro reo' pueda ser alegado confundiéndolo con la invocación de la presunción de inocencia, que si bien los tribunales están obligados a declarar la inocencia si no han superado la duda inicial en que metódicamente se han de situar antes de la práctica de las pruebas, no están obligados a dudar por el mero hecho de que tengan que valorar pruebas contradictoras. Ello es cierto. Pero también lo es que, a la superación de la duda, al fin y al cabo resultado y fruto del conocimiento de lo realmente acontecido en el caso sometido a enjuiciamiento, se debe llegar más por la vía del raciocinio que por la de la empatía».

Igualmente, debe tenerse presente la jurisprudencia más actualizada sobre el principio 'in dubio pro reo', tal y como aparece recogida en la STS núm. 153/2013, de 6 de marzo :

"1.) En cuanto al principio in dubio pro reopresuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas,es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo''es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusadocuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria;presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador,pero cuya consistenciaofrece resquiciosque pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medidaque la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesaldel imputado y derecho fundamentaldel ciudadano protegido por la vía de amparo, lo queno ocurre con la regla in dubio pro reo,condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.Este principio sólo entra en juego,cuando efectivamente,practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunciónde inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo esadmisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98, de 26.1 , 699/2000 de 12.4 )..."

SEGUNDO.- En razón a que con fecha 26 de marzo de 2015Dª Aurora (madre de la menor) firmó escrito por el que renunciaba a la acusación y manifestó que no deseaba presentar acusación contra D. Luis Francisco (ratificado en comparecencia de 12 de noviembre de 2015 conforme consta al folio 45 del Rollo de Sala), únicamente se ha sostenido la acusación por el Ministerio Fiscal, que atribuye al acusado la comisión de un delito continuado de abuso sexual con penetración sobre Zaira , menor de trece años, y con prevalimiento de una relación de parentesco; delito conformado por una serie de tocamientos en la zona vaginal que habrían tenido lugar entre el mes de septiembre y el día 20 de octubre de 2014; un episodio consistente en la introducción de un dedo por la vagina; y otro más que habría consistido en hacerle tocar a la menor su pene, y las pruebas con las que pretende acreditar dicha acusación se concretan en, además de la documental obrante en las actuaciones, la exploración judicial de la propia menor introducida en juicio a través del visionado de DVD que contenía la preconstituida en fase sumarial, las declaraciones testificalesde referenciaprestadas por los agentes de la Policía Municipal Nº NUM008 y Nº NUM009 , la Dra. Dña. Guillerma , pediatra, y Dña. Aurora , madre de la menor; la Pericial Psicológica practicada por las Psicólogas forenses Dña. Sonia y Dña. Rosaura ; la Pericial Médico Forense practicada por los Dres. Dña. María Angeles y D. Eusebio , y, finalmente, el interrogatorio del acusado.

No obstante, la aplicación al caso de los principios expuestos en el fundamento jurídico primero de esta resolución ha de conducir necesariamente a la absolución del acusado, ante la falta de prueba de cargo suficiente que permita considerar acreditados los hechos cuya comisión se le imputa, y ello en atención a las consideraciones que seguidamente se irán exponiendo.

En declaración prestada en la fase de instrucción con fecha 6 de noviembre de 2014, la menor Zaira , que en ese momento tenía 10 años de edad, manifiesta en un relato libre que, en un día sin determinar, cuando ella acababa de llenar la bañera, entró el acusado "y le puso la mano e intentó hacerle 'así'", observándose en la grabación que la menor frota con su dedo índice el folio en el que estaba dibujando/coloreando y describe gesticulando cómo ella le dio un manotazo en su mano y dice que la soltó y ya no la molestó más. Continúa diciendo que un día que no se podía dormir por la noche él estaba viendo algo en el ordenador y le preguntó que qué podía hacer para dormirse; y él le dijo que qué sabía él; ella le dijo si podía usar el ordenador un momento para buscar qué podía hacer y le dijo que no y ella se fue a dar vueltas por la casa para ver si le daba el sueño. Entonces volvió otra vez y le dijo que solo sería un segundo y él se quitó la manta yle enseñó el pene y le dijo que lo tocara. Entonces le hizo así (gesto de acercamiento de la mano) en la mano (de la menor) para que lo tocara y entonces ella se fue a su cuarto. Prosigue contando que un día que se quedó dormida viendo la tele y estaba medio dormida y medio levantada, como sonámbula, él la cogió y la llevó al cuarto grande yle quitó las bragas y no se acuerda más.

A continuación, en respuesta a insistentes, persistentes, sugestivas y reiteradas preguntas formuladas por la psicóloga que dirigió la exploración, acaba diciendo que el día en que ella se encontraba en la bañera el acusado llegó a introducirle un dedo dentro de la vagina; que la segunda ocasión en que el acusado le enseñó el pene, la menor llegó efectivamente a tocárselo; que el día en que manifiesta que el acusado le quitó las bragas no recuerda que le hiciera nada más; que lo ocurrido en el día de la bañera se repitió en otras ocasiones, llegando a relatar que, en una ocasión estaba con el acusado viendo la tele, sentados en la cama y que este intentó tocarle la vagina, que ella le dio un manotazo y siguió viendo la tele. En respuesta a los requerimientos de la perito para que precise y concrete con detalle lo ocurrido, dice que el acusado le tocó como en la bañera, que ella estaba con ropa, en concreto con pantalón, camiseta y abrigo, 'abrigo... una chaqueta', que le tocó por encima de la ropa y cree que no le metió el dedo. Que la mayoría de las veces en que han sucedido hechos como este cree que el acusado le ha tocado 'como el día que estaba viendo la tele'.

La exploración de la menor, practicada como prueba preconstituida cuando contaba con 10 años de edad, a priori, cumple los requisitos indispensables para ser valorada como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, atendiendo a que fue practicada en sede judicial, con presencia del propio imputado y de su letrado, y fue grabada en soporte audiovisual que ha sido reproducido en el acto del juicio, lo que ha permitido al tribunal y a las partes verificar lo manifestado por la menor y la forma y circunstancias en que se manifestó. Constituye una prueba anticipada, pero la excepción a la regla que impone la práctica de las pruebas de cargo en el acto del juicio oral se justifica en el interés de preservar al menor de los perjuicios de una victimización secundaria tal y como tienen reiteradamente declarado tanto el Tribunal Supremo [( SSTS 96/2009 de 10 de marzo ( RJ 2009 , 3284 ) , 743/2010, de 17 de junio ( RJ 2010 , 6674 ) , 593/2012, de 17 de julio ( RJ 2012 , 10546 ) , 19/2013, de 9 de enero ( RJ 2013 , 4382 ) , 940/2013, de 13 de diciembre (RJ 2014/21 ) y 168/2014, de 6 de marzo (RJ 2014/1888) entre otras], así como el Tribunal Constitucional [ STC nº 57/2013 de 11 de marzo ( RTC 2013, 57 ) y STC 174/2011 ] o el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 16 de junio de 2005).

Sin embargo, el testimonio de la menor, aun contando con el refuerzo que le proporciona el informe pericial psicológico como principal elemento de juicio corroborador (pues en él 'se considera la credibilidad del testimonio de la menor, acerca del abuso sexual sufrido por parte del Sr. Luis Francisco AltamenteCreíble'), nos ha planteado serias dudas sobre su veracidad,al igual que a la propia perito, siquiera fuese, a esta última, no obstante lo manifestado por la menor durante su exploración, respecto de la introducción por el acusado de un dedo en la vagina,así como a la propia madre de la menor, como más adelante analizaremos; dudas que en aplicación del principio in dubio pro reo debemos resolver a favor de la tesis de la defensa y dictar sentencia absolutoria respecto de todos los episodios de abusos sexuales objeto de acusación al no poder diseccionar su testimonio de manera tal que podamos escoger alguno de ellos para declararlo suficientemente probado, ni, en consecuencia, para declarar la culpabilidad del acusado con la certeza necesaria de una sentencia condenatoria.

Ahondando en la idea que se acaba de expresar, el testimonio de la menor no se aprecia como firme, espontáneo y fluido hasta el punto que puede afirmarse que su relato pareciera obtenerse 'con sacacorchos'. La niña se mostró en todo momento muy tarda y dubitativa en contestar a casi todas las preguntas y muy distraída durante toda la exploración; como distante respecto de los hechos por los que se le preguntaba y sin dar muestra alguna de desazón. Tampoco se aprecia persistencia pues los hechos que inicialmente relata, terminan, tras las persistentes preguntas de la perito, enriquecidos y transformados, hasta el punto de que lo que inicialmente refiere como un tocamiento en la vagina termina siendo la introducción de un dedo dentro de ella, o el requerimiento por parte del acusado para que le tocara el pene, respecto del que en principio ella dice que rechazó marchándose a su cuarto, acaba siendo un efectivo contacto con la mano de la menor al manifestar que le tocó el pene en la punta. A ello se suman algunas manifestaciones incoherentes, como el relato de que encontrándose la menor vestida con pantalón, camiseta y abrigo o chaqueta, el acusado la tocara como lo hizo en la bañera, donde supuestamente este le introdujo un dedo en la vagina, relato que luego modifica para decir que le tocó por encima de la ropa.

Además, no puede obviarse el hecho de que el testimonio de la menor, obtenido en su exploración judicial, practicada como prueba preconstituida por el Juzgado de Instrucción, carece de la espontaneidad que se busca con dicha prueba, pues dicha exploración se practicó el día 6 de noviembre de 2014 después de haber sido examinada el día 28 de octubre por los Médicos Forenses y después también de haber tenido lugar ese mismo día, al menos, la primera de las tres entrevistas que mantuvo con la Psicóloga Sra. Sonia para emitir su informe pericial, según declaró ésta en juicio, y de las que no consta grabación alguna, por lo que desconocemos la forma en que se obtuvo su relato.

Por otra parte, contribuye a alimentar la duda en el Tribunal sobre la certeza de los hechos objeto de acusación el testimonio prestado por Aurora ,madre de la menor, quien en su declaración en el plenario relató que en el momento de formular la denuncia su relación de pareja con el acusado estaba marcada por el hecho de que ella volvía a estar embarazada, circunstancia que provocó el enfado de su pareja hasta el punto de pedirle que abortara, algo que la testigo no deseaba y provocó que se sintiera desvalorizada por él; indica asimismo que su hija Zaira no se llevaba bien con el acusado y estaba celosa, que su hija siempre ha sido muy apegada a ella, que no le gustaba ver que la testigo besara o se abrazara con el acusado, que era rebelde a la relación que mantenían y manifestaba sus celos y el hecho de que ambos tuvieran una hija aún los acentuó más; que, por ejemplo, si estaban juntos en la habitación, ella abría la puerta, así, como enfadada; estaba totalmente rebelde, se enfadaba; ella creía que era por celos, lo veía como algo normal, natural; y, a preguntas de la defensa sobre si alguna vez cuando abría la puerta de su habitación les encontró teniendo relaciones sexuales, desnudos, contestó que no, pero que alguna vez debajo de las sábanas sí y se iba; que lo hacía por rebeldía porque le decía que no hiciera eso, que se tocaba la puerta; y sobre si 'les vio alguna vez en la bañera, duchándose, bañándose, juntos, algún comportamiento', contestó que sí y también que les escuchaba detrás de la puerta lo que hablaban.

Relató que el día de autos creyó sin reservas a su hija (quien le había contado por teléfono, cuando le preguntó que qué tal la relación con Luis Francisco , que le había dado masajes en sus partes, señalando más adelante que también le contó que le había introducido un dedo en la vagina, y que todo esto fue lo que su hija les dijo a los médicos) y por eso denunció y actuó del modo en que lo hizo ('yo creí ciegamente en ella y por eso hice todo lo que hice; pero yo ahora la veo como que hace su vida normal, no me ha vuelto a hablar más nunca de ese tema, solo ese día, y no sé...', dijo; y más adelante, cuando fue preguntada por el Ministerio Fiscal si creía que mintió, contestó diciendo 'Yo creo que no sé, me pone dudas; no la veo frustrada de mal en ese sentido, tiene hasta un novio en el Cole', y a la pregunta sobre '¿Desde qué momento sospechó que su hija mintió?' respondió que 'En ese momento la creyó ciegamente, pero luego ya intentó...; hasta ese día al contárselo se sonrió; no sé le daba tantas dudas pero igual la creía ciegamente... pero al pasar el tiempo la ve como que ella sigue su vida normal y nunca le ha referido nada de esto e incluso tiene noviecito en el cole, para ella como que no pasó'), sin embargo, la reacción posterior que observó en su hija la hace dudar de que le dijera la verdad, dado que no ha visto en la niña ningún pesar; salvo el día de autos, no ha vuelto a decir absolutamente nada sobre aquellos hechos, se ha negado firmemente a recibir apoyo psicológico (a pesar de que, según declaró a preguntas de la defensa, ' se le mandó ir a un psicólogo a ver cómo iba, si tenía daños, o si era real, no sé, para verla tratarla y todo eso', pero que su hija no quería ir, que no le daba ninguna explicación y le decía que no le interesaba ir), y, en definitiva, ha continuado su vida con absoluta normalidad y sin manifestar la más mínima afectación por los hechos que relató; dudas que, según declaró, también las tenía en un principio al manifestar, a una de las preguntas del Ministerio Fiscal, que 'Ella(la declarante)le dijo al Policía que iba de camino que tenía dudas también, porque no la veía frustrada, sufriendo; yo sí sufría pero ella estaba normal, pero igual la creyó ciegamente'.

Afirmó asimismo que su hija, sabiendo que debía acudir para ser explorada por la psicóloga se negaba firmemente a ello, que no es una niña dócil, es muy rebelde. Reconoció que el día de autos estaba muy en shock, que se le vino el mundo encima, pero después de valorar las cosas con tranquilidad decidió retirar la acusación.

Durante su interrogatorio por el Ministerio Fiscal aclaró repetidas veces que no fue su hija la que le dijo que igual estaba embarazada, sino que esto es lo que pensó ella misma (la madre); que su hija solo le dijo que tenía un retraso en la regla y fue entonces cuando ella misma pensó 'igual ella se piensa que está embarazada porque ella me dijo eso; que fue ella misma la que se puso a pensar todo eso; no se lo dijo ella.'

Sobre el manchado que había tenido su hija contestó que era porque había tenido su primera regla; que esto no lo sabía su hija sino que se lo dijo ella y que después de los hechos tuvo más reglas; y sobre por qué en su momento relacionó ese manchado con los tocamientos respondió diciendo que porque la niña le dijo eso y empezó a pensar...y 'me fui pensando mucho'; que ella mismo se dijo puede ser una cosa o la otra ... y 'me fui lejos'.

A preguntas del Tribunal sobre la razón de haber firmado el escrito de 26 de marzo de 2015 renunciando a la acusación y manifestando que no deseaba presentar acusación contra D. Luis Francisco , respondió que 'Cuando firmó eso [en referencia a la denuncia] es que estaba muy en shock, muy en shock, estaba como que se le vino el mundo encima y yo no soy de hacer daño a las demás personas, sabe? Entonces yo no...; me dijeron acúsalo y todo eso, entonces yo tenía que mirar también las cosas más tranquilas, porque estaba superalterada y todo eso y yo no quería; y yo no quería en ese momento...'; y sobre si la iniciativa de no querer acusar fue suya o por asesoramiento de alguna persona, respondió que suya.

Sobre el manchado que la menor tuvo en la braguita y que relacionó con los tocamientos, y lo manifestado en el sentido de que se fue 'lejos' al relacionar esos dos datos, aclaró que 'cuando a la niña le llegó el período ella no dijo nada, normal, pero el mes siguiente coincide con lo que ella le dice de los tocamientos, entonces ella se dijo que igual no le ha llegado el período y es por lo que ella dice y ha manchado porque ha roto su virginidad y lo relacionó así. Ella se fue a eso. Se fue a buscar toda conclusión en su mente porque estaba buscando respuestas y que el mes anterior fue el primer período.'

Asimismo, aclaró que no fue un manchado puntual de la braguita, "fue que le dijo ' mamá me he hecho caca en la braga', que tenía una mancha marrón y le dijo que eso era que le había llegado el período. Y era el período y el siguiente es cuando le dice que tiene retraso. Y por eso lo relacionó como ha dicho. "

Y preguntada si fue manchado o tuvo su primera regla, si manchó durante varios días, respondió que tuvo la regla y duró varios días; que no tuvo mucho período pero sí manchaba varios días. 'O sea, sangre' y que ya no recordaba si al mes siguiente tuvo el período porque 'ella ya estaba como loca', que esos días fueron muy difíciles; le dijo que comprara toallas sanitarias porque le llegaba la regla y las compró.

A nuevas preguntas del Ministerio Fiscal sobre por qué en su denuncia hizo esa relación y no dijo que fue la regla, respondió diciendo que porque tenía la mente muy alterada y no tenía las ideas claras y ella estaba muy mal. Relacionó una cosa con otra y se olvidó de que tenía toallitas.

Preguntada por qué no dijo que corrigieran esa comparecencia, respondió que porque ella no estaba bien y ni siquiera lo leyó.

Dijo también que después de la denuncia volvió a tener la regla, pero no podía decir cuándo porque para ella esos momentos fueron difíciles; porque se le había caído su mundo, su familia. Creía a la niña ciegamente y estaba destruida y embarazada.

Preguntada nuevamente sobre cuándo llegó a la conclusión de que la niña igual no decía la verdad, respondió diciendo que 'porque lo ve en su comportamiento del día a día; después de todo y hasta este mismo día, porque hace la denuncia y habla con ella y le explica que los papás no hacen eso a las niñas, eso no es normal y le empieza a hablar de este tema y ella se le ríe; entonces no sabe por qué; se sonrió y le pareció extraño, pero tampoco le dio mucha importancia.'

Las dudas que alberga el tribunal sobre la veracidad de lo declarado por la menor no se han visto disipadas sino que, por el contrario, se han visto acrecentadas por la actitud de la propia menor al negarse de forma reiterada, por razones que no se han podido determinar, a ser examinada por la perito psicóloga para completar su dictamen pericial de conformidad con la prueba admitida por la Sala a petición de la defensa, cuya realización tal vez hubiera podido contribuir a rechazar o detectar la presencia de algún motivo espurio en la denuncia de los hechos que se enjuician, como los que antes se han dejado apuntados, debiendo significarse que la falta de detección por parte de dicha psicóloga de algún tipo de ganancia secundaria que hace constar en su informe no puede excluir dicho posible motivo espurio pues, dejando al margen factores de incredibilidad subjetiva (como supuestos de tendencias fantasiosas o algún tipo característica física o psíquica de la testigo -minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil-, que sin anular el testimonio lo debilitasen), solo es posible detectar su presencia cuando se exponen en el procedimiento haciendo posible una indagación sobre los mismos.

A este respecto, como complemento de dicho dictamen pericial, fue interesado por la defensa del procesado la emisión de otro en los siguientes términos:

'Interesamos un informe psicosocial de la menor, para que por parte del Equipo Psicosocial de la Clínica Forense y que determine la situación del menor respecto a su padrastro, que relaciones tenían, comportamiento de que esta tenía respecto a él, si asumía dicha situación de padrastro, si veía con buenos ojos que ejerciese su rol de padre, situación de cómo veía el hecho de tener dos hermanos de él, como le afectaba el hecho de obedecerle, como le afectaba el hecho de exigirle cumplir sus obligaciones de casa, así como sus obligaciones escolares... como era su relación con él en todos los ámbitos familiares y diarios'.

La finalidad de esta prueba propuesta por la defensa tenía por objeto, lógicamente, detectar si en razón a las relaciones mantenidas entre la menor y el acusado existía algún posible motivo espurio que pudiera enturbiar su credibilidad.

Se trataba de una prueba pertinente y relevante, admitida por la Sala, que vendría a completar la pericial psicológica ya practicada y que se ha visto frustrada por la falta de colaboración de la menor, sin que, a este respecto, podamos determinar qué razones albergaba la menor para rechazarla, como tampoco le ha resultado posible hacerlo a la perito psicóloga dado el hermetismo de aquélla, pues, tal y como ha informado a la Sala, 'No es posible responder a las preguntas solicitadas en la petición de valoración pericial, dada la falta de colaboración de la menor.

La menor, Zaira , ha permanecido callada y en silencio absoluto cada vez que se le hacía alguna pregunta relacionada con la pericial. Mantenía la mirada fija, pero no hacía ningún tipo de gesto que pudiese indicar una dirección de respuesta.

La menor responde que se encuentra 'bien' y no da más información, presentando un tono emocional serio, se aprecia tensión nerviosa contenida.'

Falta de colaboración que aún resulta más llamativa si nos atenemos a la falta de inquietud o pesadumbre apreciada por su madre quien no ha visto en ella perturbación alguna por razón de los hechos objeto de enjuiciamiento y que, además de haber privado al acusado de una prueba pertinente y relevante para su defensa, nos plantea serias dificultades para excluir con la certeza exigible a una sentencia condenatoria la concurrencia de móviles espurios, al tiempo que debilita la necesaria firmeza y persistencia del testimonio de la menor; por todo lo cual carece de la suficiente fuerza de convicción para sustentar como hechos probados los que son objeto de acusación.

Las dudas sobre la credibilidad del testimonio de la menor que hemos señalado, que impiden sentar como probada que la conducta realizada sea la que sostiene la acusación, necesariamente condicionan la valoración del testimonio prestado en juicio por los agentes de Policía Nº NUM008 y Nº NUM009 , así como por Dª Guillerma , Médico Pediatra que estaba de Guardia en el Hospital de la Virgen del Camino el día 27 de octubre de 2014 y que emitió el informe del Servicio de Urgencias obrante al folio 38 de las actuaciones, en lo relativo a los hechos que le hubiera podido manifestar la menor pues, citando lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia Nº 226/2014, de 19 de marzo respecto de la validez del testimonio de referencia como prueba de cargo autónoma, 'aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm. 1031/2013 ).' De manera que ninguno de los testimonios de referencia puede prevalecer sobre el de la menor que ha sido válidamente introducido en juicio y si este, a juicio del Tribunal, carece (por falta de persistencia, verosimilitud o dudosa falta de móviles espurios) de la fuerza necesaria para enervar la presunción de inocencia, dichas carencias en modo alguno podrán ser suplidas por ningún testimonio de referencia.

En todo caso, la declaración de dichos agentes, cada uno de los cuales afirmó ser el que conducía el coche policial en que trasladaron a la menor y a su madre hasta Urgencias de la Virgen del Camino, poco aporta sobre los hechos ocurridos, refiriendo el primero que la madre les dijo que la niña le había contado que en alguna ocasión en la bañera Luis Francisco le había acariciado los pechos y entre las piernas, y el segundo que la menor contó a su madre que un día estaba en la bañera y se le acercó Luis Francisco y le empezó a acariciar los pechos (dato que no aparece mencionado ni durante el relato de la menor a la psicóloga forense en sus entrevistas, ni durante su exploración judicial, como tampoco en el escrito de acusación) y entre las piernas y que, a preguntas de su compañero, la menor les comentó no lo de la bañera, sino otro caso; que estaba en la cama o algo así y él se tumbó encima y que apoyó el pene en el cuerpo, y que creía recordar que el compañero le preguntó que dónde le puso el pene y ella señaló entre las piernas, no recordando si la menor dijo que estaba vestida o no.

Por su parte, la mencionada pediatra, además de señalar que no se apreciaron en la menor heridas ni lesiones activas y que lo que tenía era un himen íntegro pero complaciente, un poco más abierto de lo que es habitual a esa edad, explicó que se trataba de un mero dato y que no se podía saber si es que lo tenía de siempre o no, que con la introducción de un dedo a una menor de 10 años podía haber pasado de todo, que el himen estuviera íntegro o erosionado, que lo del himen complaciente puede no ser nada; también refirió al Tribunal lo que, a su vez, la menor les había contado al Ginecólogo, al Forense y a ella misma: que la pareja de su madre a veces le metía el dedo, señalando la vagina y que eso le generaba mucha molestia, le resultaba incómodo y le hacía daño; que también refirió un episodio de un día en que ella se había quedado dormida en el sofá y él la llevó en brazos a la cama y que allí le había quitado las bragas y que no recordaba más y que en otra ocasión él se había quitado la ropa y le había enseñado el pene y le había hecho tocárselo, y otro episodio como de manchar de sangre la braguita y que su madre pensó que podía ser de la primera regla.

Añadió que tenía pocos signos de desarrollo, un poquito de vello púbico pero poco y no había tenido la primera menstruación (lo que, como hemos visto, resulta contradictorio con lo afirmado por la madre de la menor). Que no es habitual tener sangrados pero puede pasar. En una niña de 10 años no es habitual pero puede pasar, no sabe precisar pero puede que una de cada 10 podría pasar. Pero un manchado mínimo. Pero la niña 'no impresionaba de desarrollo completo'.

Asimismo, declaró que la introducción de un dedo sería compatible con ese sangrado que refiere la niña, con un traumatismo y que la niña decía 'meter un dedo' y entonces sin poner un nombre le pidió que le señalase dónde y la menor señalaba claramente la vagina, y que también decía que le había hecho como un masaje; que le preguntó a la niña por qué contaba esto a su madre ahora si había ocurrido hacía dos meses y la preocupación de la niña era que como había pensado que como había tenido una primera regla y no le había pasado nunca más que pues pensó si podía estar embarazada (de nuevo en contradicción con lo declarado por su madre) y que le pareció una niña bastante infantil.

Sobre la posibilidad de tener una menstruación como declaró en el Juzgado de Instrucción, respondió que a los 10 años se puede tener, y que esta niña tenía vello púbico, pero unas mamas poco desarrolladas y no tenía vello axilar, por eso le chocó un poco que hubiera sangrado hace dos meses, pero a partir de los 9 años puede ser, es fisiológico y es normal; y sobre si el manchado de que hablaban la madre y la niña es de regla o no, contestó que no, que no le pareció, porque referían un manchado escaso y de poca entidad.

Estima la Sala que si la declaración de la víctima como único testigo de cargo ha de ser apreciada y valorada con extremada cautela por el extraordinario riesgo que supone para la presunción de inocencia, el complemento o integración de esa declaración con la prestada por los testigos de referencia es incompatible con el referido derecho constitucional y así lo tiene declarado también el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 19 de marzo de 2014 , en la que razona 'el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios directos o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009 ). Incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del tribunal. Esa imposibilidad de acudir el testigo directo ha de ser además material.'

Se practicó asimismo en el acto de juicioPericial Psicológica realizada por las psicólogas Dña. Sonia y Dña. Rosaura que se ratificaron en su informe de fecha 12 de noviembre de 2014, obrante a los folios 91 a 96 de los autos, el que establecen las siguientes conclusiones:

"V. CONCLUSIONES:

Tras la valoración realizada, se considera la credibilidad del testimonio de la menor, acerca del abuso sexual sufrido por parte del Sr. Luis Francisco AltamenteCreíble.

Se aprecian en la menor la presencia de ciertos sentimientos de tristeza, nerviosismo y dificultades para dormir. "

Conclusiones que, a preguntas del Tribunal, fueron aclaradas en el sentido de que "la apreciación de su testimonio como 'altamente creíble' se refería solo a los tocamientos, que es lo que ella relató. La introducción no aparece. "

Para su correcta valoración han de tomarse en consideración las directrices al efecto establecidas y reiteradamente mantenidas por el Tribunal Supremo y que con carácter previo se recogen a continuación:

"(...) La valoración del testimonio del menor presenta ciertas peculiaridades respecto de otro tipo de testimonios. Los estudios psicológicos sobre la materia arrojan unas conclusiones y unos cánones y criterios de valoración que no pueden ser despreciados: debe propiciarse la entrada de esos elementos periciales de valoración de la credibilidad del testimonio de menores, mediante peritajes de psicólogos que, sin suplantar la función judicial, coadyuven con la misma. (...) La pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que está residenciada en el juzgador. Este no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad. En este sentido la STS. 179/2014, de 6.3 , incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros. La STS. 28/2008, de 16.1 , las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo. La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional. Señala la STS. 238/2011, de 21.3 , que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'. En igual sentido la STS. 1367/2011, de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... 'que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...'. Añadiendo que 'Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrarío seria tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'. Y en todo caso resulta relevante destacar que esa exploración que realizó la psicóloga debió haber sido grabada audiovisualmente, sin que en el caso presente lo fuera, lo que hubiera posibilitado su reproducción en el plenario. El visionado y audición de tal grabación -en defecto de la percepción directa del testimonio de la víctima- hubiera resultado fundamental e imprescindible para poder comprobar el contenido y sentido de las manifestaciones inculpatorias respecto del acusado, en su caso, efectuadas por la menor, y para celebrar si la técnica utilizada por la psicóloga fue correcta en su entrevista estructurada o no, evitando cualquier género de su gestión incompatible con las exigencias procesales (ex arts. 439 , 709 y concordantes LECrim ), garantizadoras de la espontaneidad de todo testimonio." ( STS núm. 632/2014, de 14 octubre . RJ 20144889).

La STS núm. 1049/2010, de 29 de noviembre ( RJ 2011/593), con carácter general (fundamento de derecho quinto), respecto de la pericial sobre la credibilidad de las declaraciones de un menor recuerda: "Los dictámenes periciales psicológicos han sido objeto de especial análisis por esta Sala. Así, la STS 339/2007 (RJ 2007/3860), -tal como recuerda la STS nº 707/2007, de 19 de julio (RJ 2007/4820) - afirma que 'es cierto que un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie, por su propio poder acreditativo directo, la veracidad de una declaración testifical pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS de 12-6-03 ( RJ 2003, 5661 ) y 24-2-05 ( RJ 2005, 3545) ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque sí podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, permite establecer si existen o no elementos que permitan dudar o no de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS de 23-3- 94 ( RJ 1994 , 2573) , 10-9-2002 ( RJ 2002 , 8396) , 18-2-2002 ( RJ 2002 , 3645) , 1-7-2002 , 16-5-2003 ( RJ 2003, 5286) ). En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona, compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS de 14-2-2002 ( RJ 2002, 2473) ), pero a 'sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas' ( STS nº 318/08 de 27 de mayo ( RJ 2008, 3620) ).

En el mismo sentido, y entre otras muchas, pueden citarse la STS nº 294/2008 de 27 de mayo ( RJ 2008, 4074) y la STS nº 707/2007 de 19 de julio ( RJ 2007, 4820) ."

" (...)Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas." ( STS 381/2014, de 21 de mayo ).

Finalmente, la STS núm. 632/2014, de 14 de octubre (RJ 2014/4889), tras reiterar la doctrina del Tribunal Supremo, remarca, tomándolo de otras precedentes: " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrarío seria tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo (RJ 2007, 5621))'. "

A la vista de las anteriores consideraciones, conviene tener en cuenta que las entrevistas mantenidas por la perito con la menor y que se trascriben y fundamentan el referido informe no fueron grabadas por lo que no ha podido ser objeto de reproducción, examen y contraste en el plenario, privando a las partes y al tribunal de la percepción personal de factores o elementos de juicio que pudieran ser relevantes para valorar la credibilidad de la menor, así como las condiciones en que se realizó la prueba.

En cualquier caso, no puede aspirarse a que los datos fácticos que se refieren en el informe pericial, que son los proporcionados extrajudicialmente por la menor denunciante, sean, por razón de la credibilidad que han merecido a la perito, los que conformen la declaración de los hechos probados, pues éstos corresponde fijarlos a este tribunal con sujeción a los principios propios del proceso penal y a los que rigen la práctica de las pruebas en el acto del juicio oral, muy especialmente el de contradicción, ausente en la información obtenida por dicha perito y que ha tomado en consideración en la realización de la prueba pericial, pues, en definitiva, el resultado de la prueba pericial psicológica practicada no puede sustituir al alcanzado por este tribunal tras la valoración personal y en conciencia de todas las pruebas practicadas en condiciones de contradicción ante el propio tribunal.

De otro lado, y puesto en relación con la reiterada negativa de la menor a ser nuevamente examinada para la emisión del dictamen pericial complementario ya referido, adquiere especial relevancia la respuesta dada por la perito Sra. Sonia , a la pregunta de si la niña presentaba algún tipo de enemistad o de odio o algún ánimo espurio en relación con su padrastro más allá de lo que pudiera venir relacionado con los hechos que narra, al decir que sobre ese aspecto solo se indagó de forma superficial, que se 'exploró un poco por encima esa relación, no hizo una exploración más en concreto, pero sí un poco por encima' y a la pregunta de si se detectaron celos en la niña por el hecho de que su madre tenía ya un hijo con el acusado y estaba embarazada de otro, manifestó que no, 'que no le pareció relevante', reconociendo que no se le ocurrió pasar el test de preguntas incompletas sobre la relación de la menor con el Sr. Luis Francisco ya que en aquel momento creyó que lo importante era reflejar cómo estaba la menor a nivel de adaptación y de daños psicológicos y sintomatología. 'Ese instrumento de valoración no lo utilizó.'

Tampoco hubo mayor concreción acerca de hasta qué punto se plantearon indagar sobre este extremo ni con qué rigor, en su caso, lo hubieran hecho. Pero sin duda, lo más relevante para formar la convicción de la Sala fue el reconocimiento que se realizó por la perito cuando manifestó que 'durante la prueba preconstituida quizás no lo hice demasiado bien porque fui excesivamente insistente; tan insistente que igual llegué casi, casi, a inducir a que la niña refiera que hubo introducción, pero mi insistencia era casi más en el sentido de que es que no ha habido introducción, porque cuando hay una introducción de dedos o el pene en la vagina la verdad es que lo cuentan de otra manera; lo cuentan desde el principio y son muy espontáneas en contarlo porque les produce, el hecho de la introducción de un dedo, una penetración, les produce, claro, una reacción muy distinta a lo que es que te toquen por fuera; entonces, desde el principio lo suelen relatar, lo suelen decir.' E igualmente reveladora fue su afirmación de que'(...) a la zona de la vulva la niña le llama vagina; entonces no queda claro 'me tocó en la vagina', 'me metió el dedo en la vagina'; claro el adulto enseguida está pensando en una introducción dentro de la vagina, pero a ella no le pareció que fuese una introducción, sino que le tocó y le masajeó en la zona de la vagina exterior. Cuando dice la pediatra 'ha hecho masajes en la zona genital introduciendo el dedo en la vagina... con malestar intenso', no son palabras de la niña, la niña no dice 'malestar intenso'; eso es una evaluación del adulto.'

Por su parte, la perito Sra. Rosaura manifestó que no participó en las entrevistas, pero que sí vio los resultados de las pruebas psicológicas, visualizó la prueba preconstituida, y está de acuerdo con las conclusiones que han comentado entre ellas. Y acerca de cuál era la afectación psicológica derivada de los hechos objeto de denuncia, manifestó que los sentimientos de tristeza, nerviosismo y dificultades para dormir, lo que sin duda también llama la atención sobre la Sala en razón a lo que la propia madre de la menor ha relatado en el acto del juicio.

Aún cuando el informe no adoleciera de los reparos que se han ido expresando, debe señalarse que el mismo, por sí solo, no constituye prueba incriminatoria suficiente dado que la función de la valoración de la prueba de cargo no puede ser delegada en ningún caso por el Tribunal de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente citada (por todas, SSTS 632/2014, de 14 de octubre y 179/2014, de 6 de marzo ). O, más recientemente, la STS núm. 172/2016, de 2 de marzo : 'La pericial psicológica concluyó que el testimonio de Africa era creíble, si bien este tipo de pruebas, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración de la menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, pero no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de una sintomatología sugerente de la realidad del hecho objeto de prueba'; lo que no sucede en el caso enjuiciado.

El referido informe pericial, por lo razonado, no sirve para suprimir ni disipar las dudas que alberga este Tribunal sobre la veracidad del testimonio prestado por la menor Zaira , ni, por lo tanto, de las acusaciones formuladas, que subsisten inalteradas.

Finalmente, para concluir la prueba de cargo, comparecieron los médicos forenses adscritos al INML, Dª. María Angeles y D. Eusebio que ratificaron su informe obrante al folio 37 de las actuaciones; afirmaron que no se objetivaron lesiones, que de haberse producido un sangrado por una lesión en el himen, la lesión hubiera permanecido ahí y hubiera podido detectarse e igualmente, en relación con la existencia de un 'himen permeable y complaciente a un dedo' aclararon que eso no quiere decir nada, porque eso puede ser fisiológico y quiere decir que si se mete un dedo puede meterse perfectamente sin producir lesiones; un pene no. Quiere decir que tiene más fibras elásticas que otro himen, que entra dentro de lo fisiológico y no es nada patológico; pero no había ninguna lesión.

Debe destacarse asimismo del informe forense que se analiza, que preguntados sobre lo que la niña refería que se había producido, la Sra. María Angeles se remitió a lo que consta en su informe, señalando que en el informe de Ginecología está mejor redactado; que le debía hacer masajes, y que un día le metió un 'dedico' y que al día siguiente había manchado un poco la braguita y que se lo dijo a su madre que pensaba que había sido la regla, y le puso una compresa (...), afirmación que no resulta coincidente con lo que la propia menor relató, ni con lo que a tal respecto manifestó su madre pues ambas refirieron el sangrado de la niña como anterior al incidente de la bañera, amén de las dudas que ya se han reseñado acerca de si hubo o no introducción del dedo en la vagina.

En el supuesto que enjuiciamos, los peritos intervinientes, en cuanto a lo que escucharon de la menor y así lo narraron ante el Tribunal, son testigos de referencia, por lo que le son aplicables las consideraciones que se han hecho anteriormente en relación al resto de los testigos en cuanto a la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena.

En cuanto a la prueba de descargo, se practicó el interrogatorio del acusado quien manifestó al Tribunal (sobre su relación con Emely) que le hacía bromas pero que a la niña no le gustaba y reaccionaba mal; que rechazaba su personalidad y un día le dijo que nunca sería su padre, pero en un tono muy alterado, con rabia, aunque, por ser una niña, él no le dio importancia; que intentaba llevarse bien con ella, como un buen padre, ayudándola en los deberes.

Que la madre de la menor un fin de semana fue a buscar trabajo y es cuando le dijo que estaba embarazada (han tenido gemelas); que discutió con ella porque no estaban en situación económica de tener más hijos; pero lo que le parece muy raro es que la niña siempre se quedaba detrás de la puerta a escuchar cosas y ese día la encontró así, escuchando lo que hablaba con su madre.

Sobre si su relación con Aurora cuando sucedieron estos hechos era buena, dijo que estaban en una pelea muy fuerte, por la situación económica y el embarazo y que el día que le denunció fue el mismo día en que tuvieron la discusión.

Negó todos y cada uno de los hechos que se le imputan y señaló que a él, personalmente, la niña le mentía mucho; le decía que no tenía tarea y luego en las reuniones de profesores les decían que la niña no estaba haciendo las tareas.

En conclusión, considerando, conforme a lo ya razonado, que la prueba de cargo presentada contra el acusado no ha acreditado fuera de toda duda razonable su culpabilidad, no cabe estimar enervado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, siendo procedente, en consecuencia, su libre absolución.

TERCERO.-Procede acordar el cese de todas las medidas cautelares adoptadas contra Luis Francisco , sea de carácter personal o real, por cuanto su absolución comporta la desaparición de todo indicio de criminalidad.

En nuestro caso este cese comprendela obligación 'apud acta' de comparecerante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona o ante el órgano judicial que en su día conozca de la causa (...) impuesta en el Auto de fecha 28 de octubre de 2014 , dictado por dicho Juzgado y por el que se decretó su libertad provisional sin fianza, así comolas prohibiciones de aproximarsea Zaira yde comunicarse con ellaacordadas en el Auto de igual fecha, 28 de octubre de 2014, por el referido Juzgado.

También la fianza fijada, en la cantidad de 30.000 euros, por Auto de procesamiento, para, en aplicación de lo previsto en el art. 589 LECrim ., asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes.

Tal cese deberá producir efectos de manera inmediata.

En este sentido, respecto de las que se hubieren adoptado en una Orden de Protección, STC núm. 16/2012, de 13 de febrero (RTC 2012/16), que aborda esta cuestión en sus fundamentos jurídicos 4 y 5, que resultan de aplicación al caso 'mutatis mutandis':

"4

Así las cosas, dado que bajo la expresión «las medidas de este capítulo» se incluye la medida de alejamiento impuesta al recurrente (vid. art. 64.3 de la Ley Orgánica 1/2004 citada) y que por Sentencia «definitiva» debe entenderse, no la Sentencia firme -lo que sería contradictorio con la posibilidad de recurso-, sino la Sentencia dictada en la instancia, es evidente que la ausencia de mención expresa sobre el mantenimiento de la medida cautelar en la Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal (hecho aceptado por las propias resoluciones ahora impugnadas) conlleva la finalización de la vigencia de dicha medida en el momento en que tal Sentencia fue dictada. En consecuencia, la falta de este pronunciamiento por parte del Juzgado determina el decaimiento de la referida medida de protección y, por ello, su pérdida de eficacia, aunque la Sentencia dictada no fuera firme y estuviera pendiente de recurso o no hubiera transcurrido el plazo legal previsto para su interposición.

Es por tanto de concluir que la argumentación utilizada por los órganos judiciales intervinientes, en los términos expuestos, que viene a ligar de manera no justificada la falta de firmeza de la Sentencia absolutoria de instancia con la prórroga de la medida de alejamiento, resulta irrazonable al quebrantar el contenido del citado art. 69, siendo una interpretación inaceptable desde la perspectiva constitucional.

Y es que en el presente caso la concurrencia de la situación típica de la que dimana la prohibición judicial de aproximación constituye el elemento específico de este delito, del que surge la prohibición de la conducta de acercamiento. La inexistencia del presupuesto típico hace decaer la relevancia penal del comportamiento.

5

Por otra parte, tal modo de razonar de los órganos judiciales, además de ser contrario al tenor de los preceptos estudiados ( art. 468.2 CP en relación con el art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 ), puede considerarse divergente de las pautas de interpretación comúnmente aceptadas, a la vista de los intereses y valores constitucionales en juego. En efecto, la orden de protección, de acuerdo con su naturaleza de medida cautelar, tiene como presupuesto, entre otros, la razonada previsión de un hecho punible a una persona determinada, pudiéndose mantener por el Juez en tanto en cuanto subsistan las condiciones que la han justificado, en el caso de los delitos de violencia doméstica ante la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima (544.ter de la Ley de enjuiciamiento criminal). Por ello, esta medida está sometida al principio de variabilidad, como instrumental del proceso penal en curso, de tal modo que el órgano judicial debe dejarla sin efecto cuando se modifiquen las circunstancias que aconsejaron su imposición.

Y es incuestionable que el momento en que se procede por el Juez al pronunciamiento de una Sentencia absolutoria representa un acontecimiento relevante en el proceso, al desaparecer en principio los indicios incriminatorios contra el acusado, por lo que la consecuencia lógica ha de ser el levantamiento de la expresada medida de protección, máxime cuando dicha medida afecta a derechos y libertades del imputado también constitucionalmente protegidos. Por ello, el mantenimiento de la orden de protección en este supuesto de sentencia absolutoria se supedita por el legislador ( art. 69 de la Ley Orgánica 1/2004 ), como hemos visto, a que se haga constar expresamente en dicha resolución, lo que requerirá un plus de motivación al órgano judicial, desde el canon de la proporcionalidad, para justificar las razones por las que se acuerda en tales circunstancias la prórroga de la medida."

En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia citada, el cese de todas y cada una de las medidas cautelares indicadas tendrá eficacia inmediata, sin esperar a la firmeza de esta sentencia.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas correspondientes a este juicio.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOSlibremente a Luis Francisco del delito de ABUSO SEXUAL continuado sobre menor de trece años con penetración y prevalimiento de una relación de parentesco de que venía acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al acusado.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.