Sentencia Penal Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 311/2016 de 08 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00254/2016

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

213100

N.I.G.: 32054 43 2 2014 0002165

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000311 /2016

Delito/falta: LESIONES

Recurrente: Pio

Procurador/a: D/Dª INES FERNANDEZ RAMOS

Abogado/a: D/Dª TELMO CAO MENDEZ

Recurridos: MINISTERIO FISCAL, Rafaela , SERVIZO GALEGO DE SAUDE

Procurador/a: D/Dª MONICA QUINTAS RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA BELEN COSTOYA RODRIGUEZ, LETRADO COMUNIDAD

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2015

SENTENCIA Nº 254/16

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ILMOS/AS. SRES./SRAS.:

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.

Magistrados/as.:

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO.

Dª. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.

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En OURENSE, a ocho de Julio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 311/2016 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial elrecurso de apelacióninterpuesto por laProcuradora Dña. Inés Fernández Ramosen nombre y representación de D. Pio bajo la direcciónletrada de D. Telmo Cao Méndezcontra la sentencia de fecha 9.12.2015 dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 44/2015 sobre delito de lesiones; siendopartes apeladas el Ministerio Fiscal, la acusación particularejercida por Dña. Rafaela representada por laProcuradora Dña. Mónica Quintas Rodríguezy asistida deLetrada Dña. Belén Costoya Rodríguez, y el SERGAS como actor civilrepresentado y asistido porla Letrada de este organismo; actuando comoPonentela Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ expresando el parecer de la Sala tras la deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 9.12.2015 , cuyofalloes del tenor literal siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado D. Pio , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de6 meses multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Dña. Rafaela en la cantidad de1.813,80 eurosy alSERGAS en 516,10 euros. Dichas cantidades deberán incrementarse con los intereses del art. 576 LEC .'

Rezando así loshechos probadosde la sentencia apelada:

'ÚNICO.- El acusado, Pio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 26 de febrero de 2014, se encontraba regentando la cervecería 'O Frade', ubicada en la Calle de Los Hornos de la ciudad de Ourense, cuando, sobre las 21:25 horas, se personaron en la puerta de dicho establecimiento, su sobrino, Balbino , y su cuñada y madre de éste último, Rafaela , con el fin de reclamarle unos documentos relativos al despido de Balbino . En dicho momento se inició una discusión entre las partes por motivos laborales, en el transcurso de la cual, el acusado, con el ánimo de menoscabar su integridad física, propinó un cabezazo a Balbino , que éste logró esquivar, y acto seguido, trató de golpearle nuevamente con el puño, interponiéndose en su trayectoria Rafaela , quien finalmente recibió el impacto en el dedo meñique de su mano izquierda.

Como consecuencia de la agresión, Rafaela sufrió una fractura de la falange digital del quinto dedo de la mano izquierda, que necesitó para su curación de varias asistencias facultativas con necesidad de tratamiento médico consistente en férula de inmovilización y estando incapacitada para su trabajo habitual 45 días, de los cuales 15 fueron impeditivos y 30 no impeditivos.'

Por auto de fecha 19.1.2016 se aclaró la sentencia en su antecedente de hecho primero en el sentido de 'La procuradora que representa a D. Balbino y Dña. Rafaela es Dña. Mónica Quintas Rodríguez y en la sentencia figura Dña. Inés Fernández Ramos. No ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 en el resto de su contenido y que ha sido solicitada por el procurador la acusación particular, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución al no tratarse de errores materiales manifiestos ni conceptos oscuros sino que atienden al contenido de fondo de la resolución que ha de permanecer invariable tras su firma.'

SEGUNDO.-La procuradora Dña. Inés Fernández Ramos en nombre y representación de D. Pio interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia solicitando su revocación y que se absuelva a D. Pio por inexistencia de los hechos denunciados; subsidiariamente, se le absuelva por no resultar acreditados los hechos denunciados. Solicitando por otrosí digo la celebración de vista para la práctica de la prueba testifical de los testigos identificados en su escrito. Subsidiariamente a lo anterior, la reproducción de toda la prueba personal en la segunda instancia, en concreto las testificales reseñadas en el primer otrosí. Tercer otrosí digo, solicita la admisión y práctica de la prueba indebidamente inadmitida en primera instancia, propuesta en su escrito de defensa y reiterada en el juicio oral, contra cuya inadmisión se formuló protesta y que consiste en la documental de oficios al INSS y al CHUOU a los fines que precisa, identificadas con los números 1 y 2, y las sentencias dictadas en juicio de faltas y de despido.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, fue impugnado por el Ministerio Fiscal, por el SERGAS en su calidad de actor civil, y por la acusación particular, solicitando las partes la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se formó el rollo de apelación de su clase, siendo designada Ponente la Magistrada de esta Sección 2ª Dña. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.

Por auto de fecha 18.4.2016 se resolvió no haber lugar a lo solicitado en el escrito interponiendo el recurso de apelación por medio de otrosí digo y tercer otrosí digo (documental 1 y 2), admitiendo la documental nº 3 y 4, sin que haya lugar a la celebración de vista en esta segunda instancia.

La parte apelante interpuso recurso de súplica contra este auto de 18.4.2016 interesando su anulación parcial, acordándose la admisión de la prueba solicitada en el primer otrosí de su escrito de recurso y, subsidiariamente la instada en el segundo otrosí.

Por providencia de fecha 11.5.2015 se admitió a trámite el recurso acordando dar traslado a las demás partes, siendo impugnado por la acusación particular.

Por auto de fecha 24.5.2016 se desestimó el recurso de súplica.

Notificado a las partes, pasaron los autos nuevamente a la Ponente para la resolución del recurso de apelación quien expresa el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Considera la Sra. Jueza probados los hechos en base a las declaraciones de la perjudicada y de su hijo, a la documental y a la pericial del Médico Forense. Analiza el testimonio de la perjudicada contrastándolo con los parámetros orientativos establecidos por el Tribunal Supremo. No se duda de las malas relaciones existentes entre el acusado y el hijo de la perjudicada originada por motivos laborales que incluso dieron lugar al despido de éste último, pero ello no implica necesariamente un ánimo de resentimiento o venganza por parte de la denunciante. Antes de estos hechos, la relación entre ella y su cuñado era buena y por este motivo ella intervino como mediadora en la disputa entre su hijo y el acusado. Su testimonio es verosímil, y avalado por datos objetivos. A este respecto indica que reconociendo el acusado que la discusión en su bar tuvo lugar a las 21:15 horas, que Rafaela entró en el servicio de urgencias a las 21:37 horas (f. 15 informe de alta), resulta que el tiempo transcurrido entre la discusión y la entrada de Rafaela en el servicio de urgencias fue mínimo. La lesión por ella sufrida es compatibles con la mecánica de causación relatada de forma persistente, tanto por ella, como por su hijo. En este sentido el Médico Forense declaró en el juicio que si bien al interponer la mano para impedir un puñetazo lo que suele producirse es un esguince, también puede dar lugar a la fractura de base de la falange 5ª como sucedió en este caso. Concurre igualmente la persistencia en la incriminación. Examina las declaraciones del acusado y de cinco los testigos de la defensa. El acusado tras haber mantenido en fase de instrucción que él se quedó detrás de la barra y que ni siquiera se aproximó a su sobrino y cuñada, declara en cambio en el plenario que si salió detrás de la barra ante el escándalo que ellos estaban haciendo, pero ni siquiera se aproximó a ellos porque un cliente le puso la zancadilla y lo paró. Versión que igualmente sostienen estos cinco testigos, considerando la Juzgadora que su testimonio ofrece serias dudas y no resulta creíble. En primer lugar porque en fase de instrucción no fueron propuestos para declarar ni siquiera identificados por sus nombres; en segundo lugar porque todos ellos son o bien amigos, clientes habituales o empleados del acusado; y por último son varias las contradicciones que se aprecian en sus declaraciones, resultando especialmente llamativo que todos insistan en unos mismos hechos y discrepan notablemente en otros, como si siguiesen una especie de guión de lo sucedido. Testimonios que igualmente desgrana, exponiendo las contradicciones en las que incurren. Mariola , quien conoce al acusado 'por ser clienta de la tapería y por montar a caballo juntos', explicó que dos personas fueron a la tapería para hablar con el dueño y éste les dijo que no era el momento ni el lugar; duda a la hora de responder si escuchó algún insulto, indica que el tono de la conversación era irascible, e insiste en que el acusado no se aproximó a la pareja porque un cliente le paró. Remedios y su marido Sixto , clientes habituales, insistieron en que el acusado no se aproximó a sus familiares porque el propio Sixto le puso la zancadilla y lo frenó. Llama la atención que Remedios diga no conocer de nada a Balbino ni haberse fijado en él, cuando éste era camarero del local y ella cliente habitual. Tampoco no obstante afirmar que el jaleo que formaban Rafaela y su hijo era considerable, no es capaz de precisar lo que decían. Tampoco se alcanza a comprender si, como manifestó Remedios y otros testigos, la intención del acusado era cerrar la puerta del bar, porque Sixto se vio obligado a frenarle. Ariadna , empleada del acusado al tiempo de los hechos, declaró que su jefe le pidió que fuese a avisar a su socio porque Quiquiño y su madre se presentaron en el bar en muy malas formas. Y a pesar de no haber permanecido todo el tiempo en el interior del establecimiento, insiste en que su jefe no pudo golpear a los denunciantes porque un cliente le frenó y no llegó a salir del local. La misma versión sostiene Esther , cocinera y empleada del acusado desde hace 14 años, quien explicó que desde la puerta de la cocina, que está al fondo del establecimiento, detrás de los clientes y junto a los baños como ella misma declaró, vio a Balbino y a su madre y escuchó como éstos insultaban y amenazaban a su jefe. Además, continúa la juzgadora, mientras que Mariola y Remedios que estaban en la entrada del establecimiento no son capaces de explicar que decían Rafaela y su hijo, en cambio Esther que estaba en la cocina y luego en la puerta de ésta al fondo del local si lo es y sin duda alguna. A lo que se añade que el acusado en fase de instrucción declaró que ese día la cocinera que estaba trabajando era Marisol .

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.

Primer motivo del recurso. Infracción del art. 785.1º en relación con el art. 784.2º LECrm con vulneración del derecho fundamental a la prueba generando indefensión. Y ello al habérsele denegado la documental propuesta en su escrito de calificación provisional, oficios al INSS y al CHUOU que nuevamente reitera en esta segunda instancia, a los efectos de acreditar que la denunciante no estuvo de baja laboral toda vez que en la sentencia se indica que estuvo incapacitada para su trabajo habitual 45 días, de los cuales 15 fueron impeditivos.

El motivo ha de ser desestimado. Como señala la STS de fecha 24.2.2009 para resolver sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos por las partes, el Juez ha de valorar la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. 'Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( STS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( STS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia'.

Respecto a este motivo hemos de dar por reproducido los argumentos expuestos en el auto de esta Sala de fecha 18.4.2016 . El concepto de baja laboral no tiene porque coincidir necesariamente con el utilizado en Medicina Forense de días impeditivos, siendo el Médico Forense como perito imparcial al servicio de la Administración de Justicia al que le corresponde valorar el daño corporal. La indemnización por días impeditivos en el ámbito penal no es un concepto equivalente al de la baja laboral, pues a los efectos de la responsabilidad civil derivada del ilícito penal es indiferente que el perjudicado esté o no trabajando, manejándose un concepto distinto cual es el de estar impedido para sus ocupaciones habituales, correspondiéndole al Médico Forense esta valoración y no a la Seguridad Social.

TERCERO.-Segundo motivo. Infracción del artículo 786.2º de la LECrm., con vulneración del derecho fundamental a la prueba. Al no haberse admitido la prueba documental propuesta consistente en la sentencia de juicio de faltas por vejaciones injustas y sentencia de despido, toda vez que con ellas se trata de poner de manifiesto la falta de credibilidad del testigo Balbino . Respecto a este motivo ha de decirse que si bien esta prueba documental ha sido admitida en segunda instancia, no tiene ninguna incidencia en la valoración probatoria efectuada por la Juez de Instancia la cual parte del hecho incontrovertido de la mala relación existente entre tío y sobrino, siendo desde luego ajeno al proceso penal los motivos del despido, el cual por cierto fue declarado improcedente.

CUARTO.-Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba (alegaciones tercera a séptima del recurso). Alega error en la valoración de la prueba testifical de la denunciante, en la de Balbino , en la valoración conjunta de las testificales de ambos y en la testifical propuesta por la parte.

No obstante el esfuerzo expositivo de la parte recurrente, sus alegaciones no logran empañar la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia - resumidamente expuesta en el fundamento primero- que analiza minuciosamente la prueba practicada de acuerdo con criterios racionales y lógicos, conforme a las máximas de experiencia comunes y aceptadas en esta clase de delitos, sin incurrir en valoración errónea, arbitraria o irracional alguna que permita revisar su pronunciamiento. Es el Juez de Instancia el que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al acusado y testigos, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas al hacer sus afirmaciones.

Únicamente precisar que la circunstancia de que tales testigos no hubiesen sido identificados por el acusado en fase de instrucción no le resta per se veracidad, toda vez que el acusado declaró en fase de instrucción que además de los empleados 'había como veinte personas en la barra y una mesa en el comedor. Que supone que presenciaron la escena'. Como tampoco la desvirtúa la circunstancia de ser clientes habituales o empleados.

Por lo que atañe al contenido de las declaraciones visto el CD de grabación del juicio se llega a la misma conclusión que el órgano a quo, sin que poco más quepa añadir. Difieren los testigos de la defensa sobre extremos esenciales, mientras que se muestran contestes recordando las palabras exactas del acusado 'no es momento ni lugar', siendo vagos en cambio respecto a lo que decían Rafaela y su hijo, aparte de no coincidir sobre la forma en que según ellos afirman que Sixto paró al acusado. Mariola dice 'no lo golpeó porque un señor lo paró', sin mencionar para nada que se hubiese caído, hecho éste que debería ser evocado por cualquier testigo. Esther dice que como el acusado salió de la barra de manera rápida su marido se puso de frente, tropezó con él y se cayó. Tampoco se alcanza a comprender como diciendo el acusado que su sobrino le llamó 'hipócrita, ladrón, sinvergüenza, te voy a hundir, te voy quemar el negocio', la testigo Mariola dude sobre si se profirieron insultos, así a la pregunta del Ministerio Fiscal sobre si hubo insultos, responde no, bueno, no, yo no escuche insultos. Igualmente llama la atención que Esther no obstante afirmar que en la calle oyó algarabía, pensó que era una manifestación, y que oyó gritos, no sea capaz tampoco de precisar que era lo que decían. Llama la atención la actitud impertérrita de la testigo ante tal alboroto cuando dice reiteradamente que ella estaba de espaldas a la puerta, 'yo no me di la vuelta para nada, en ningún momento, yo oí el ruido ese, él quiso salir pero mi marido se le puso delante y él se cayó'. Y después de caerse el acusado al suelo, se levantó, su marido le dijo no se arreglan las cosas de malas formas, y él se metió para adentro y nada más. El testigo Sixto , esposo de Esther , dice que le parece recordar que uno de los insultos era el de ladrón y lo decía la señora, contradiciéndose así con el acusado el cual en el juicio dice que quien lo insultaba era su sobrino y su cuñada le pedía explicaciones sobre lo que pasaba con su hijo. La testigo Ariadna manifiesta que Balbino y su madre entraron gritando los dos en el local, diciéndole los dos a Pio que le iban a arruinar el negocio, que era un traidor, contradiciéndose con el acusado el cual apunta únicamente a su sobrino como el autor de tales insultos y amenazas. Y el testimonio de Esther ha de ser descartado toda vez que el acusado en instrucción declaró que la cocinera que estaba ese día era Marisol .

No se aprecian esas contradicciones denunciadas por el recurrente, versando unas sobre cuestiones nimias: como el momento exacto del despido; el golpe en la cabeza toda vez que Rafaela y su hijo siempre han declarado que no presentó importancia; el número de personas que estaban presentes, sin que por otra parte se le pregunte a Rafaela y a su hijo en concreto si conocían a los propuestos por la defensa; la situación y colocación de Dña. Rafaela y su hijo, toda vez que ambos estuvieron siempre juntos, en la entrada mismo del local, al lado prácticamente uno de otro. Y otras sobre aspectos meramente incidentales.

Es el acusado y no los testigos Balbino y Rafaela el que cambia sustancialmente su versión en el juicio oral, sin que se alcance a comprender como en instrucción asevera que él no salió de la barra, para después esos cinco testigos, cuya versión no es admisible conforme a lo razonado por la juzgadora y en esta sentencia, decir que sí salió de la barra.

QUINTO.-Alegaciones octava a décima. Las lesiones son compatibles con la mecánica comisiva descrita por la perjudicada y su hijo, toda vez que si bien el Médico Forense aclaró en el juicio que en estos casos lo más frecuente es que se cause un esguince, no se puede descartar una fractura. Respecto a la indemnización por días de sanidad impeditivos, reiterar que la circunstancia de que la perjudicada no estuviese de baja laboral es irrelevante, toda vez que se trata de conceptos distintos, explicando el Médico Forense la razón por la que fija en quince los días impeditivos habida cuenta de que durante este período ha de extremarse el cuidado, dando por reproducidos los argumentos de la sentencia.

La inmediatez entre la discusión y la asistencia sanitaria, transcurriendo tan solo unos escasos veinte minutos entre ambas, la circunstancia de que la perjudicada no hubiese tenido anteriormente problemas o mala relación con el acusado, la coincidencia sustancial de las versiones de la perjudicada y su hijo, frente a la postura ambigua del acusado, y las declaraciones divergentes de los testigos de la defensa, quienes por otra parte evocan selectivamente determinados hechos, no recordando otros, determinan la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados razonamientos.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOSlos artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por laProcuradora Dña. Inés Fernández Ramosen nombre yrepresentación de D. Pio contra la sentencia de fecha 9.12.2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 44/2015, y la confirmamos íntegramente. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.