Sentencia Penal Nº 254/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 606/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00254/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

PUY

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2014 0352107

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000606 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000380 /2014

RECURRENTE: Amador

Procurador/a: MERCEDES NASARRE JIMÉNEZ

Abogado/a: Mª DE LOS ANGELES POZO MARTOS

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª Mª JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 380 de 2014, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Dos de Zaragoza, Rollo nº 606 de 2016, seguidas por delito de impago de pensiones contra Amador con N.I.E. X NUM000 , nacido en Nicaragua el día NUM001 de 1966 hijo de Emiliano y de Lourdes y domiciliado en Zaragoza, AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Nasarre Jiménez y defendido por la Letrado Sra. Pozo Martos. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 4 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que deboCONDENAR y CONDENOa don Amador como Autor responsable deun delito de ABANDONO DE FAMILIA (IMPAGO DE PENSIONES), previsto y penado en los artículos 227-1 y 3 y 228 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSEIS MESES de MULTA, con una cuota diaria de 3 €, así como al pago de las costas.

Todo ello con expresa sujeción en caso de impago de la Multa a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del código penal para caso de impago e insolvencia, es decir, un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para el cumplimiento de la pena, abónesele en su caso el tiempo que haya permanecido privado de libertad por estos hechos.

En concepto de responsabilidad civilCONDENOal expresado acusado a indemnizar a la perjudicada doña Valentina en la cantidad de 1.500 €, por las pensiones alimenticias devengadas e impagadas entre marzo de 2014 y enero de 2015, ambos inclusive, con los intereses legales correspondientes del art. 576 de la L.E.C '.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que por Auto de 3 de marzo de 2014, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Almunia en los Autos de Medidas provisionales coetáneas nº 291/2013, se establecieron medidas con respecto a la menor Marcos , nacida el NUM004 /2004 de la relación habida entre el acusado don Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales, y la denunciante doña Valentina , de manera que el acusado debía abonar en la cuenta de la madre, en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija común, la suma mensual de 150 €, en los días primeros días de cada mes, actualizables anualmente con arreglo al IPC, así como el 50% de cualquier gasto extraordinario.

El acusado hizo caso omiso de las obligaciones impuestas por la resolución mencionada y pese a tener capacidad económica no abonó la referida pensiónen el período comprendido entre marzo de 2014 y enero de 2015ambos inclusive, salvo 150 € en mayo de 2014, siendo el total adeudado de 1.500 €'.

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Amador alegando en síntesis error en la apreciación de las pruebas y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, pasando la causa a la Sala para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Dos de Zaragoza con fecha 4 de febrero de 2016 se alza la representación legal de Amador en recurso de apelación argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de la prueba y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 y 228 del Código penal .

SEGUNDO.-Por lo que respecta al primer motivo este debe perecer puesto que La pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el articulo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983 ) y, si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo', sin embargo, es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por 1º.- inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2.- que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; 3º.- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta sala y que la convicción a la que llego a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con prueba suficiente para llegar a la conclusión de condena como fue las declaraciones testificales de la perjudicada en el acto del juicio oral, que se ratificó en su denuncia, y la declaración del propio acusado el cual reconoció el impago de pensiones si bien alegando una pretendida imposibilidad para efectuarlo, pruebas todas ellas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad y que han sido valoradas de forma correcta por la Juez 'a quo' siendo sus razonamientos tendentes a justificar su conclusión de reproche hacia la conducta del apelante totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que esta Sala hace, ahora, suyos.

El Juez 'a quo', tras una breve exposición resumida de la naturaleza y características esenciales de la figuras del abandono de familia, se centra en un análisis detallado de la conducta del acusado para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para el mismo como merecedor del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que -como es sobradamente conocido- éste es el único competente para llevarla a cabo (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECrim .). No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada, por cuanto es indudable que el Tribunal 'a quo' ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia.

Por todo lo cual el primer motivo debe perecer.

TERCERO.-En cuanto a indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal funda el apelante su censura a la resolución del Juez 'a quo' en que carece de medios para hacer frente al pago de las pensiones.

Cabe decir a este respecto que el motivo debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez 'a quo', a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En el caso que nos ocupa concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la existencia de la figura jurídico penal por la que ha sido condenado.

Es preciso recordar ahora que esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

El delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 ( art. 556 del Código Penal vigente). B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la resolución judicial dictada con fecha 3 de Marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Almunia de Doña Godina que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos allí establecidos consistente en abonar 150 € mensuales en concepto de alimentos para la hija común.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de cesar de pagar desde marzo de 2014 hasta enero de 2015 salvo el mes de mayo y algunas cantidades nimias, como especifica la Sentencia que ahora se somete a censura, también concurre y explícitamente se razona en la fundamentacion jurídica de la sentencia que los «pretextos» aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza el Juez 'a quo' de forma correcta, lo que supone una declaración fáctica de la inexistencia de circunstancias impeditivas que pudieran desactivar la voluntariedad de la conducta como elemento integrante del dolo y, por ende, la antijuridicidad de la acción omisiva típica.

CUARTO.-Finalmente hace el apelante alusión a un supuesto quebrantamiento de los mandatos Constitucionales que condenan la figura de prisión por deudas.

Es preciso recordar a este respeto que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP 1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977) que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 y 96.1 CE . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento «no poder cumplir».

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que ninguna infracción constitucional se ha cometido ni se han infringido los tratados internacionales aludidos sino que la resolución ahora sometida a censura ha aplicado el artículo 227 del Código Penal de manera correcta.

QUINTO.-Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Amador y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Amador , confirmamos íntegramentela sentencia dictada con fecha 4 de febrero de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 380 de 2014 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.