Sentencia Penal Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 149/2018 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00254/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 02
Modelo: SE0100
N.I.G.: 02003 77 2 2016 0100871
RAM R.APELACION ST MENORES 0000149 /2018
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Hipolito
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª ANA NIETO CEBRIAN
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 254/18
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a once de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RAM nº 149/18 seguidos ante
el Juzgado de lo Menores nº 149/18 de Albacete, sobre Robo con fuerza en las cosas, siendo apelante en
esta instancia Hipolito , asistido de la Letrada Dª Ana Nieto Cebrian; con intervención del Ministerio Fiscal, y
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 18/12/2017, cuyos Hechos Probados dicen: ' ÚNICO .- Sobre las 21:40 horas del día 16 de diciembre de 2016, el menor Rodolfo , nacido el día NUM000 /00, de 16 años de edad en el momento de los hechos y el menor Saturnino , también menor de edad abordaron a Teodosio cuando este caminaba por la Avenida Ramón Menéndez Pidal de Albacete, le pidieron de forma que les entregara el móvil, para oír música a lo que este accedió. Cuando les requirió que se lo devolvieran y habiéndose ya marchado Saturnino , el menor Rodolfo , con intención de no restituirlo y obtener un lucro ilícito, se negó a hacerlo, pidiendo un poco más de tiempo, todo ello mientras caminaban por la localidad de Albacete. Finalmente y tras perseguirles media hora sin hacerle caso Rodolfo , se subió a la bicicleta de Hipolito , que con la finalidad de auxiliarle a conseguir su propósito se marcharon ambos a bordo de la bicicleta de Hipolito , intentando darles alcance Teodosio , sin éxito. El teléfono que no ha sido recuperado ha sido tasado en 145,02 euros, por los que el perjudicado reclama.



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'ACUERDO declarar al menor Rodolfo autor penalmente responsable de un delito leve de apropiación indebida e imponerle la medida de 6 meses de libertad vigilada.

ACUERDO declarar al menor Hipolito cómplice penalmente responsable de un delito leve de apropiación indebida e imponerle la medida de 3 meses de libertad vigilada.

ACUERDO absolver al menor Saturnino del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado.

ACUERDO imponer al menor Rodolfo , solidariamente con su madre la obligación de indemnizar a Baldomero en la cantidad de 145,12 euros. Subsidiariamente a ellos responderán de dicha cifra el menor Hipolito y sus progenitores. Dicha cifra devengará los intereses legales del artículo 576 LEC .



TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Letrada Dª Ana Nieto Cebrián, en nombre y representación de Hipolito , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Menores nº 1 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 11/06/2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Recurre Hipolito la condena impuesta como cómplice de la apropiación indebida de un teléfono móvil al entender que no participó en los hechos, exclusivamente atribuibles al autor, Rodolfo , por lo que no fue tampoco cómplice del delito. Destaca que no fue acusado por el perjudicado, que le desvincula de los hechos, que no hubo 'plan conjunto, acuerdo previo ni reparto de funciones' con Rodolfo para quitar el teléfono al perjudicado, limitándose a acompañar a Rodolfo y luego a marcharse llevándolo en su bicicleta.

Por tanto, no se trata tanto de una apelación basada en 'error en la valoración de la prueba' sino en la consecuencia jurídica aplicada a los hechos, que no parece discutir, salvo para considerar que no suponen participación ninguna en el delito, ni como cómplice.

Se opone el Ministerio fiscal, indicando que el recurrente tuvo el dominio del hecho en todo momento, pues estuvo presente siempre, desde que se le pidió el teléfono hasta que se le negaron a la víctima, y secundó a Rodolfo con su acción, proporcionando medio de transporte para su fuga.

2.- Como hemos indicado en otras ocasiones, por ejemplo en Sentencia de 20.07.2011 (rec 19/2011 ) y St 13.010.2011 (rec 178/2011 ), la autoría, a diferencia de la complicidad, exige además el dominio del hecho y una aportación esencial en la fase ejecutiva del delito (de no ser en dicha fase no habría dominio del hecho), mientras que la complicidad además del 'concierto previo' o coetáneo de voluntades entre cómplice y autor no hay dominio del hecho ni realiza aportación esencial en la comisión del delito, sino que realiza un hecho accesorio, secundario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14.10.2009 EDJ2009/251522, establece los criterios y características que determinan dicha autoría sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, diciendo que '...En efecto, la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La doctrina jurisprudencial sigue, por tanto, la denominada teoría del dominio del hecho, según la cual hay autoría o complicidad según el comportamiento imputado suponga, llevándolo a cabo o no, en cualquiera de sus fases, el dominio del delito, pudiendo decidir sobre el mismo en cualquier momento: hay autoría si la acción examinada determina esencialmente la comisión o decisión de la perpetración del delito, y hay complicidad cuando no.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 11.03.2011, no 233/211, rec 10675/2010 (EDJ 2011/34698) 'La complicidad, como señala la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2010 , descansa en una doble condición: a) el elemento subjetivo o 'pactum scaelaris' previo o simultáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito; y b) el elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundarios o accesorios, no imprescindibles para la realización del acto delictivo ( SS. 28 de febrero de 2007 , 10 de diciembre de 2008 , 8 de marzo de 2006 , 19 de marzo de 2007 ). Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y se diferencia de la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso ( SS 24 de marzo de 1998 , 28 de junio de 2007 , 27 de marzo de 2006 , 18 de octubre de 2006 )'. En igual sentido, nuestra Sentencia (de ésta misma Secc y Ponente) de 27.11.2007 (rec 307/2007 ).

De éste modo, es insuficiente el solo conocimiento sobre la realización de un hecho delictivo, e incluso el acuerdo previo a tal fin, para sustentar un supuesto de coautoría.

Como enseña la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1992, 4 EDJ1997/7890 y 7 de noviembre EDJ1997/8535 y 11 de octubre de 1997 EDJ1997/6901 , 10 de febrero de 2000 EDJ1997/211 y 12 de febrero de 2004 EDJ2004/157106), el propio texto de la ley (antes y después de la reforma de 1995) exige 'un acto sin el cual (el delito) no se habría efectuado'. Es evidente que un acto de estas características requiere inexorablemente una aportación de determinada significación, que no puede ser reemplazada en ningún caso por el acuerdo entre los partícipes. Si esto es así respecto de la cooperación necesaria, no puede ser de otra manera para la coautoría, toda vez que ésta debe implicar también un juicio sobre la aportación al hecho que justifique un reproche penal adecuado a la autoría.

La división de tareas o el concierto previo también se presenta en relación a los cómplices. Ya no se considera que el acuerdo previo, sin más, sea suficiente para construir la coautoría; constituye una condición, pero no la única, de la coautoría, que surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho. Por consiguiente, el acuerdo constituye una condición de la coautoría, pero no la única, pues es preciso que a la decisión común acompañe una división de tareas que no signifique subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal o esencial exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho; por tanto, debe tratarse de una intervención principal e indispensable que resulte causal del resultado, posibilitándolo, intensificándolo o asegurándolo.

Correlativamente, respecto a la complicidad, la STS de 18.10.2006 EDJ2006/288753 describe los requisitos necesarios para la existencia de la forma de participación, diciendo que '...Tiene declarado esta Sala (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre EDJ2003/228760), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 EDJ1984/784 y 8 noviembre 1986 EDJ1986/7106). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 EDJ1982/4867).

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo EDJ1998/2330 y 12 mayo 1998 EDJ1998/2315 , y Sentencia de 24 de abril de 2000 EDJ2000/6160.

O dicho de otro modo, en la coautoría y por tanto en la colaboración necesaria todos son autores, por consiguiente, en cada uno de ellos deberán concurrir todas las características típicas exigidas para ser autor.

Unas de carácter subjetivo como es la decisión conjunta y otras de carácter objetivo como son el co-dominio del hecho y la aportación al hecho en la fase ejecutiva. Ese común acuerdo o decisión conjunta permitirá conectar unas aportaciones a otras, en razón a la división de funciones dentro del conjunto que integra la realización del tipo. El co-dominio del hecho supone que todos y cada uno de los intervinientes dominan el hecho. Para una conceptuación correcta de la coautoría es preciso tener en cuenta las siguientes reglas: sin aporte no es posible coautoría; cualquier aporte no da lugar a la coautoría; y no todo común acuerdo configura una coautoría. Es preciso el dominio del hecho con todos los requisitos que lo conforman. También ha de tenerse en cuenta que el aporte debe ser esencial, y ello no quiere decir que sea causal. Y ese aporte debe ser en la fase ejecutiva, es decir, su contribución debe tener lugar en el momento de la realización del tipo ya que de otro modo no se podría afirmar el dominio del hecho. El mismo aporte durante la preparación daría lugar a la cooperación necesaria.

Los demás aportes que no sean esenciales, tanto durante la ejecución como durante la preparación deberán considerarse complicidad 3.- En el caso, el recurrente niega su participación, incluso como cómplice, en el hecho de que no hubiera plan conjunto, acuerdo previo de voluntades ni reparto de funciones, ni dominio del hecho, pero dicho dominio del hecho no es exigible ni necesario para que haya complicidad, como ya hemos indicado, es exigible a los autores, pero no a los cómplices como es el caso.

Y en cuanto al 'acuerdo previo', por tal ha de entenderse igualmente el acuerdo 'sucesivo', simultáneo o sobrevenido a la acción, incluso tácitamente, entre autor y cómplice, lo que ha ocurrido en el caso, en que ciertamente no consta y no es necesario para que haya complicidad que antes de apropiarse del teléfono el autor planearan quitárselo a la víctima precisando qué debía hacer cada uno, basta que el cómplice conociera los hechos, aunque realizados por otro u otros, y sobre la marcha, de modo sobrevenido, le auxiliara ('acuerdo previo' o sucesivo); siendo consciente de que ayudaba aún con un acto secundario y no necesario al autor a despojar definitivamente a la víctima del teléfono, marchándose aprisa con la bicicleta y llevándolo para apropiárselo definitivamente el autor. Por ello no es colaborador necesario (esto es, autor si no directo sí indirecto), sino mero cómplice, pero no cabe concluir como pretende en el recurso de que no haya participado siquiera con el acto auxiliar y secundario indicado.

4.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Hipolito contra la Sentencia apelada, de 18.12.2017 del Juzgado de Menores, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas procesales de cada recurso a cada uno de los recurrentes.

Notifíquese a las haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.