Sentencia Penal Nº 254/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 116/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 254/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidenta
Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)
Magistrados
D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO
En Pamplona/Iruña, a 24 de octubre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Procedimiento Abreviado nº 116/2018,
derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 2530/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/
Iruña, por un delito contra la hacienda pública y contra la seguridad social, contra el acusado:
D. Evaristo , nacido el NUM000 de 1957, en ALMANDOZ (NAVARRA), hijo de Feliciano y de Africa
, con NIF nº NUM001 , domiciliado en DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), de Bera/Vera de Bidasoa, C.P.
31780, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo detenido el día 6
de junio de 2017, con solvencia parcial, representado por el Procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE
y defendido por el Letrado D. JESÚS MARÍA BAYO MORIONES.
Ejerce la acusación particular la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION
PROVINCIAL DE NAVARRA, asistida por el LETRADO TESORERÍA GENERAL DE LA S.S.
Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. MAGISTRADA, Dña. ESTHER ERICE MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona incoó el Procedimiento Abreviado Nº 2530/2017 por un delito contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social frente al acusado y, remitida la causa por el referido Juzgado a la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra correspondió, por turno de reparto, a esta Sección Primera, formándose los autos de Procedimiento Abreviado Nº 116/2018, señalándose para celebración del acto del juicio oral el día 9 de octubre de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en los arts. 307 nº 1 y 2 y 307 bis nº 1. a) del Código Penal, del que consideró autor a Evaristo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le imponga la pena de 5 años de prisión, multa de 680.000 euros con seis meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 5 años.

Así mismo se le impondrá la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas.

Deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 195.342,18 euros defraudada e intereses.



TERCERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social, como acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el art. 307 bis del Código Penal, del que consideró autor a Evaristo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se le imponga la pena de 4 años de prisión, multa de 517.583,92.euros, con un año de privación de libertad por responsabilidad subsidiaria en caso de impago, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años.

Así mismo solicitó la imposición de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración de sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles relativas a la construcción durante el tiempo de la condena y las costas, incluidas las de la acusación particular.

Deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 517.583,92 euros e intereses legales a tenor del art. 576 de la LEC.



CUARTO.- La defensa de Evaristo solicitó se dicte sentencia absolutoria, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que Evaristo era el único socio y administrador de la sociedad Rehabilitaciones Urkiaga SL, constituida el 4 de octubre de 2007 en la que se ha trabajado hasta 2017, cuyo objeto social es la construcción, reforma, rehabilitación, promoción, gestión, compra y venta de todo tipo de viviendas, incluso las de protección oficial y social, locales comerciales, almacenes y naves industriales, la realización y contratación de toda clase de obras de construcción, reforma y abastecimiento de aguas.

La empresa que fue dada de alta en la Seguridad Social el 13 de mayo de 2008 con el código de cuenta de cotización principal NUM002 y secundario NUM003 , ha tenido seis trabajadores, de los que tres fueron dados de baja de oficio como consecuencia de la actuación inspectora de la Seguridad Social y uno lo fue por despido improcedente.

Desde el mes de junio de 2013 Evaristo no ha presentado ningún documento de alta, de baja, ni de cotización y tampoco mantiene comunicación alguna con la Seguridad Social por el sistema RED, omitiendo de forma intencionada los pagos debidos a la TGSS Únicamente elaboraba nominas cuando se lo han solicitado los trabajadores, a quienes entregaba el importe de su salario en efectivo. La inspección de la Seguridad Social ha realizado numerosas inspecciones a la empresa y ha levantado actas de infracción en los años 2013 y 2015. Evaristo no ha acudido a ninguna de las citaciones que la inspección de la Seguridad Social le ha realizado en el trámite de los expedientes, no ha podido ser localizado en ninguna ocasión y en las visitas de la inspección a la sede de su empresa, situada en el polígono Ubela número cuatro de Bera de Bidasoa (Navarra), no se encontró a nadie en el lugar, ni siquiera en los momentos en que la empresa estaba en activo; por otra parte Evaristo y su empresa carecen de bienes o dinero susceptibles de embargo para el pago de las deudas contraídas por estos hechos.

Desde el año 2013 a 2017 ha dejado de abonar a la TGSS la cantidad de 178.143,64 €, de ellos 69.274,68 €, corresponden a 2013, 44. 327,97 de deuda principal y 15.514,79 de recargos y 9341,92 de intereses de demora; 59.158,98 a 2014, de los que 39.511,87 corresponden a la deuda principal, 13.929,14 a recargos y 5817,97 a intereses de demora; 30.921,65 euros a 2015, de los que 21.435,84 corresponden a la deuda principal, 7502,53 a recargos y 1983,28 a intereses de demora; 16.401,24 a 2016 de los que 11.880,59 corresponden a la deuda principal, 4158,21 a recargos y 362,44 a intereses de demora; finalmente 2387,09 corresponden a 2017, de los que 1989,24 corresponden a la deuda principal y 397,85 a recargos.

Evaristo es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el art. 307 nº 1 y 2 del Código Penal, ya que, en fraude deliberado a la Seguridad Social, se omitió el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta correspondientes a los trabajadores de la sociedad Rehabilitaciones Urkiaga SL, de la que Evaristo era socio único y administrador.

La documentación aportada por la Tesorería General de la Seguridad Social acredita los importes correspondientes a las cuotas, recargos e intereses adeudados, atendiendo a la situación de altas y bajas en cada uno de los momentos y pese a la nula colaboración prestada por el administrador de la sociedad, sin que las dudas que ha podido expresar alguno de los testigos respecto al tiempo durante el cual estuvo trabajando tengan la entidad suficiente para desvirtuar la prueba practicada, ante el incumplimiento prácticamente total de sus obligaciones y la documentación exhaustiva de la Seguridad Social.

La intención defraudatoria resulta evidenciada, por el temprano incumplimiento por parte del acusado de sus obligaciones mas elementales respecto a los pagos de las cuotas de cotización; el abono de los salarios en metálico y sin nóminas, salvo que los trabajadores se lo solicitarán, tal y como refieren los testigos; la falta de gestión de altas y bajas en la Seguridad Social de los asalariados que contrataba, sin contacto alguno con aquella, ni siquiera cuando era citado por la inspección para la tramitación de los expedientes que le fueron abiertos. La forma en que se condujo como administrador de la empresa prueba su intención de no efectuar los pagos debidos a la Seguridad Social, defraudando a la misma. Que a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el art. 307 del C.P. deba tenerse en cuenta el importe total defraudado durante cuatro años naturales, no impide que se tengan en cuenta la gestión de su empresa durante un periodo superior para valorar su actuación fraudulenta, si bien aún circunscribiéndonos a este periodo la misma resulta acreditada.

La cuantía de las cuotas defraudadas exceden de 50.000 €, tal y como se concreta en el relato fáctico, teniendo en cuenta que debe estarse al importe total defraudado durante cuatro años naturales, por lo que debe considerarse la cantidad correspondiente al periodo comprendido desde 2013 a 2017, excluyendo cantidades que pudieran corresponder a un periodo anterior. También deben excluirse de este delito las deudas que pudieran estar originadas por otro título de imputación diferente, que pudieran ser constitutivas de otro delito pero no de un delito contra la Seguridad Social perpetrado, como se ha expuesto, por la omisión del pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta correspondientes a los trabajadores de la sociedad. Así las cosas y siendo acusado por un solo delito contra la Seguridad Social, tipificado en el art. 307 nº 1 y 2 del Código Penal, la perpetración del mismo la constituye el impago de las cuotas de cotización correspondientes a los trabajadores de la empresa, recargos e intereses de demora, sin que estos últimos conceptos deban ser excluidos, a tenor de lo preceptuado en el art. 307. 1 del C.P.

Teniendo en cuenta las cantidades defraudadas y el concepto al que obedecen las mismas, se absuelve a Evaristo de un delito contra la Seguridad Social agravado por la cuantía previsto y penado en el art. 307 bis número 1 a) del C.P., ya que como se ha indicado no se entienden incluidas en el delito anterior las cantidades resultantes de los impagos de cuotas de cotización del propio acusado.



SEGUNDO.- Evaristo es autor del delito mencionado por haber eludido fraudulentamente el pago de las cuotas y conceptos referidos, tal y como resulta de la prueba documental aportada y de las declaraciones testificales de trabajadores de su empresa y de las comparecencias como testigos-peritos del Subdirector Provincial de Gestión Recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social, en Navarra y del Subdirector de Empleo y Seguridad Social en Navarra, que acreditan la actuación del acusado como administrador de la empresa y la omisión de los pagos con ánimo fraudulento, sin que en ningún momento tuviese la intención del cumplir con el pago a la Seguridad Social de las cotizaciones correspondientes a los trabajadores de su empresa, por lo que eludía la constancia de altas y bajas, de los pagos de salarios, cotizaciones y otros conceptos de forma deliberada y habitual.



TERCERO.- En la perpetración del referido delito no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal de Evaristo .



CUARTO.- Para la determinación de la pena imponer debe tenerse en cuenta que el delito previsto y penado el art. 307 nº 1 y 2 del Código Penal está castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía, por ello teniendo en cuenta también el importe de la cuantía defraudada y la actividad empresarial de que se trata, se impone la pena de 1 año y 8 meses de prisión, multa de 179.143,64 euros, con seis meses de privación de libertad por responsabilidad subsidiaria en caso de impago, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años y 6 meses.

Así mismo se le impondrá la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración de sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles relativas a la construcción durante el tiempo de la condena.



QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del código penal, toda persona responsable de un delito lo es también civilmente de los daños o perjuicios que produzcan los hechos calificados como un ilícito penal, por lo que deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 178.143,64 euros e intereses legales a tenor del art. 576 de la LEC.

Se condena así mismo a quien ha sido acusado al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular, según lo preceptuado en el artículo 124 del Código Penal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Evaristo como autor de un delito contra la Seguridad Social, previsto y penado en el art. 307 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, multa de 179.143,64 euros, con seis meses de privación de libertad por responsabilidad subsidiaria en caso de impago, perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años Y 6 meses.

Así mismo se le impondrá la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, para el ejercicio de cargos de administración de sociedades y para el ejercicio de actividades empresariales y mercantiles relativas a la construcción durante el tiempo de la condena y las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Deberá indemnizar a la Tesorería General de la Seguridad Social en la cantidad de 178.143,64 euros euros e intereses legales a tenor del art. 576 de la LEC.

Se confirma la solvencia parcial declarada en la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho o se recaba del Juzgado instructor.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y de Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.