Sentencia Penal Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 31/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

BARCELONA

ROLLO APELACIÓN Nº 31/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 537/2019

JUZGADO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 254/2020

Tribunal:

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Dª Mª CAMEN MARTÍNEZ LUNA

En Barcelona a 19 de junio de 2020.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los magistrados al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de Barcelona al nº 537/2019 por los delitos de robo con intimidación, resistencia a agentes de la autoridad y lesiones atribuidos a Leon, cuyas demás circunstancias personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidos. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 14/02/2020, y siendo ponente D. Eduardo Navarro Blasco, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO:CONDENARa Leon como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación de menor entidad en dependencia de casa habitada con uso de instrumento peligroso de los artículos 242.1 , 2 , 3 y 4 del CP concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP y la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP a la pena de 3 años y 8 meses de prisión y costas.

CONDENARa Leon como autor criminalmente responsable de DOS delitos en grado de tentativa de robo con intimidación de menor entidad en dependencia de casa habitada con uso de instrumento peligroso de los artículos 242.1, 2, 3 y 4 del CP concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP y la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP a la pena de 1 año y 8 meses de prisión por cada delito y costas.

CONDENARa Leon como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia del art. 556 del CP con la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP y la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del CP a la pena de 2 meses de prisión que ex art. art. 71 del CP se sustituye por 2 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, siempre que el acusado muestre su conformidad en ejecución de sentencia o si no, con la pena de 4 meses de multa con cuota diaria de 4 euros con RPS ex art. 53 del CP y costas.

CONDENARa Leon como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones leves del art. 147.2 del CP a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 4 euros con RPS ex art. 53 del CP y costas.

ABSOLVERa Leon de los 2 delitos de Robo con intimidación en grado de tentativa inacabada.

Debe ser en ejecución de sentencia cuando se resuelva la expulsión del condenado conforme a lo fundamentado.

Deberá el acusado indemnizar al agente NUM000 con 420 euros más los intereses legales ex art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del acusado recurso de apelación que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal ha presentado el escrito que antecede oponiéndose a ambos recursos y solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA el relato del primero de los hechos probados de la sentencia apelada, cuyo contenido es del tenor literal siguiente:

'ÚNICO.Ha quedado probado Leon, mayor de edad, natural de Ecuador en situación irregular según el informe de la Ucrif obrante en autos, con dos hermanos en España y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 23 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado Penal 5 de Barcelona como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 año y 6 meses pena extinguida el 31.12.15 siendo que en el plazo de cancelación cometería dos nuevos delitos: uno de abuso sexual el 27 de enero 2016 y otro de robo con violencia e intimidación el 2 de diciembre de 2017 hecho este que determinó en su contra una sentencia condenatoria firme dictada el 18 de mayo de 2018 por el Juzgado Penal 14 Barcelona dónde se le impuso una pena de un año de prisión, dándole el mismo día el beneficio de suspensión por 3 años, quién movido por la intención de obtener un beneficio enriquecimiento ilícito, sobre las 00:15 horas del día 1 de Mayo de 2019, pertrechado con una chaqueta gris con capucha y un tapabocas negro que le ocultaba parcialmente el rostro así como con una navaja con mango rojo, procedió a abordar la señora Nuria cuando está accedía al portal de su domicilio sito, en la CALLE000 número NUM001 principal NUM002 de la ciudad Barcelona espetándole, al tiempo que una vez dentro del edificio le hacía exhibición de la navaja la cual abrió delante de la señora Nuria y blandió en alto 'dame todo lo que tengas', si bien no llegó a conseguir su propósito, pues la misma comenzó a gritar, 'que no llevo nada, socorro' dándose entonces a la fuga el acusado.

Con igual fin y ataviado con la misma ropa y complementos arriba indicados a fin de ocultar su rostro, así como portando igualmente el arma referida, sobre las 23 horas del día 2 de mayo de 2019 el acusado procedió a abordará a la señora Susana cuando ésta accedía al portal de su domicilio en la CALLE001 nº NUM003 de la ciudad de Barcelona y una vez dentro, mientras le exhibía la navaja le dijo 'dame todo lo que tengas', si bien no llegó a conseguir su propósito pues tras decirle ésta que no llevaba dinero el acusado se ausentó del lugar.

Asimismo, movido por igual propósito de obtener un indebido enriquecimiento y pertrechado con la misma chaqueta gris con capucha incorporada y el tapabocas negro que le ocultaba parcialmente el rostro y portando la referida navaja pasadas las 22 horas del día 3 de mayo 2019 procedió a abordar a la Sra. Marí Luz cuando ésta accedía al portal de su domicilio sito, en la CALLE002, NUM004 de la ciudad de Barcelona espetándole una vez dentro, al tiempo que le mostraba la navaja, 'dame el dinero, dame todo lo que llevas si no te rajo' consiguiendo de esta forma que la señora Marí Luz atemorizada, le hiciera entrega de una tarjeta regalo del Corte Inglés número NUM005 por valor de 100 € así como la bolsa con la compra que portaban con productos por los que había pagado 24 €.

Finalmente sobre las 23:30 horas del día 4 de mayo de 2019 el acusado con idéntico propósito portando tanto la navaja, como la chaqueta gris con capucha, el tapabocas y un gorro de lana azul y blanco siguió a una mujer morena cuando a la altura de la calle Zaragoza con Madrazo la misma entró en un portal sin que el acusado llegara a realizar nada contra ella pues la puerta se cerró y no pudo acceder. Posteriormente siguió a otra mujer rubia por la CALLE003 y cuando está mujer entró en el portal sitio en el número NUM006 el acusado no pudo entrar al cerrarse la puerta sin que pudiera hacer nada a esta señora. Ninguna de las dos se dio cuenta de este seguimiento.

Tales hechos fueron observados por una dotación policial que ya se había instaurado como dispositivo policial de paisano al efecto en la zona por la alarma que se había generado por los casos anteriores, siendo que el acusado se percató que estaba siendo seguido por los dos agentes por lo que se giró y les blandió la navaja y cuando el agente NUM007 se identificó con exhibición de placa y el compañero NUM000 pedía refuerzos, el acusado se dio a la fuga siendo seguido por ambos agentes. Finalmente pudo ser interceptado por la patrulla en vehículo logotipado y uniformados quien cruzó el coche y abrió la puerta para interceptarlo.

El acusado con claro ánimo de atentar contra el principio de autoridad y la integridad de los agentes, no soltó la navaja hasta que fue reducido estando en todo momento revolviéndose contra los agentes de forma que el agente NUM000 sufrió por ello un esguince en la muñeca precisando una primera asistencia facultativa para sanar y 10 días no impeditivos.

Los agentes incautaron la navaja, la chaqueta, la capucha, el tapabocas y la tarjeta del Corte Inglés que había sustraído a la Sra. Marí Luz a quien le fue devuelta.

En el momento de los hechos el acusado tenía levemente mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas al presentar una inteligencia algo baja encuadrable como una capacidad intelectual límite.

El acusado ha realizado un ingreso económico para poder reparar los daños causados al agente NUM000.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 7 de mayo de 2019.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución, en cuyo caso habrán de considerarse sustituidos por los de ésta.

SEGUNDO.-El recurso invoca hasta seis motivos distintos que, por su distinta naturaleza y contenido, merecen una respuesta individualizada, si bien se hará en un orden distinto del relacionado en el escrito por razones de pura lógica procesal.

TERCERO.-Aunque no se solicita formalmente la nulidad, se invoca el quebrantamiento de normas y garantías procesales al haber resultado inadmitida por la juzgadora de instancia la prueba pericial médica propuesta por la defensa, pretensión reiterada en el trámite de cuestiones previas al amparo de lo previsto en el art. 786.2 LECrim y nuevamente denegada, ante lo que la parte formuló la oportuna propuesta. El apelante pudo hacer uso de la facultad que le confiere el art. 790.3 LECrim y proponer la práctica de la prueba en esta segunda instancia. Sin embargo, ha omitido tal posibilidad, única que ofrece la ley procesal al respecto, y por ello no puede calificarse como efectiva indefensión material la denegación de la prueba.

CUARTO.-También como quebrantamiento de normas y garantías procesales, y con idéntica omisión de la pretensión anulatoria en el 'petitum' del recurso, se hace referencia a la forma en la que la juzgadora de instancia intervino en la dirección del juicio, interrogando extensamente a uno de los testigos, conducta que se califica (aunque no se utilice el término de forma expresa) como vulneración del principio de imparcialidad. Aun reconociendo que su intervención en el interrogatorio previo excede los términos en los que ha de manifestarse el juzgador en su función de dirección del juicio, entendemos que la misma no implica una afectación a su imparcialidad, pues ninguna de las preguntas presenta naturaleza sugestiva ni pretende la obtención de una versión interesada para ninguna de las posiciones procesales, siendo la mayoría de ellas además de carácter aclaratorio sobre lo ya manifestado por el testigo o incluido en el atestado inicial.

QUINTO.-Aunque no se incorpora una oposición manifiesta a los hechos principales del relato fáctico de la sentencia, a los que parece aquietarse el apelante, el recurso sí disiente de la valoración que en la misma se hace de determinada actividad probatoria en relación a la apreciación de determinadas agravantes (en concreto la genérica de uso de disfraz y la específica de cometer el hecho en casa habitada).

Por lo que se refiere a la circunstancia prevista en el art. 22.2 CP, la jurisprudencia no exige que la utilización del mismo obtenga el propósito deseado, la imposibilidad de identificación, sino que basta con que objetivamente, y en abstracto, pueda impedir o dificultar de forma importante el reconocimiento del autor. En el caso que nos ocupa, es evidente que la utilización de una capucha y una bufanda que le tapaba parcialmente la cara es suficiente para considerar la concurrencia de tal circunstancia, independientemente de que alguna de las víctimas fuera capaz de reconocer al acusado por los ojos o por la parte de la nariz que le quedaba al descubierto.

Mejor suerte merece la pretensión impugnatoria respecto de la agravante específica de cometer el hecho en casa habitada. Del propio relato de hechos probados se desprende que en todos los casos el acusado abordó a las víctimas cuando éstas iban a acceder al portal del inmueble en la que éstas tenían su domicilio. En todos los supuestos se trata de casas de vecinos divididas por pisos dentro del casco urbano de la ciudad. El hecho de que la jurisprudencia haya extendido tal concepto a los anexos de las edificaciones que constituyan vivienda no puede trasladarse a los portales de las fincas urbanas divididas por pisos. El fundamento de tal agravamiento encuentra su justificación en la afectación adicional de un distinto bien jurídico asociado al derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio que ningún sentido encuentra en los hechos relatados en la sentencia. Es por ello que procederá la revocación de la misma en este extremo.

SEXTO.-También procede estimar el motivo vinculado al alcance de la reparación del daño respecto del delito de robo con intimidación consumado. La sentencia impugnada curiosamente ha tenido en cuenta la consignación de 625 euros, que en ningún caso ha calificado como de insuficiente o irrisoria, exclusivamente para apreciar la atenuante en el delito de resistencia, delito que por su propia naturaleza no conlleva ninguna responsabilidad civil. Aun admitiendo que la intención de la juzgadora fuera la de referirse al delito leve de lesiones, no se entiende que se excluya del delito de robo consumado donde se produjo un perjuicio a la víctima peritado en 24,01 euros y reclamado como responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y que se recoge en el relato de hechos probados aunque no se haga referencia en el fallo, circunstancia ésta que no puede afectar a la apreciación de la atenuante que, no olvidemos, tiene naturaleza esencialmente objetiva.

SÉPTIMO.-El apelante interesa también que el hecho de que el acusado tenga reconocida una disminución intelectual que la propia sentencia califica de 'inteligencia límite' y estima como atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.1 y 20.1 del CP, sea calificada como eximente incompleta en los términos solicitados en el escrito de defensa. Es posible que de haberse llevado a cabo la práctica de la pericial propuesta por la parte y denegada por la juzgadora el tribunal tuviera a su alcance más y mejores elementos de convicción para poder valorar los déficits que el acusado presenta en sus condiciones cognitivas y volitivas, pero con el material probatorio con el que contamos no es posible extender los mismos más allá de la atenuante analógica apreciada en la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Aunque no se hace especial referencia en el escrito, no podemos dejar de referirnos a las consecuencias penológicas que ha de producir el grado de imperfecta ejecución en los delitos de robo calificados como intentados, considerando que el propio y genérico ánimo impugnatorio del recurso autoriza a tal revisión cuando se trata de corregir lo que entendemos como una errónea calificación de los hechos consignados en el relato fáctico de la sentencia en beneficio del acusado.

Tanto en el hecho del 01/05/2019 en el portal del nº NUM001 de la CALLE000 como en el de 02/05/2019 en el del nº NUM003 de la CALLE001, la conducta descrita no puede ser calificada como de tentativa acabada al haberse ausentado del lugar el acusado cuando una de las víctimas comenzó a gritar y la otra le dijo que no llevaba dinero, conductas que están casi en el límite del desistimiento voluntario y que, en todo caso, solo pueden calificarse como tentativa inacabada con la consecuencia penológica de la rebaja en dos grados.

El art. 62 del vigente CP establece que a los autores de tentativa del delito, como es el caso, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El Código Penal de 1995 acaba así con la distinción tradicional entre tentativa y frustración, que en la legislación anterior daba lugar a consecuencias penológicas distintas: la rebaja en un grado en la frustración y la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados, al arbitro del tribunal, en el caso de la tentativa ( arts. 51 y 52 del C.P. derogado). A pesar de la unificación en el concepto y a la introducción de un elemento nuevo y distinto del simple grado de ejecución material, como es el del 'peligro inherente al intento', la jurisprudencia del T.S. (véanse al respecto, entre otras muchas, las sentencias de 28 de mayo de 2002 y 14 de mayo de 2004) viene entendiendo que la distinción entre tentativa acabada e inacabada debe tenerse en cuenta para rebajar en uno o dos grados, según el caso.

NOVENO.-Por todo lo dicho anteriormente, procede la estimación parcial del recurso en el sentido que en el fallo se especifica.

DÉCIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leon contra la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona, de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución, considerando la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño en el delito de robo consumado, la no concurrencia de la agravante específica de ejecutar el hecho en casa habitada respecto de los tres delitos de robo y la rebaja en dos grados de los delitos intentados, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Con tales pronunciamientos, y conforme a lo expresado en el cuerpo de la presente sentencia, el fallo definitivo de la misma quedará como sigue:

CONDENARa Leon como autor criminalmente responsable de un delito consumado de robo con intimidación de menor entidad con uso de instrumento peligroso de los artículos 242.1, 2, 3 y 4 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP y las atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP y la de reparación del daño del art. 21.5 CP, a la pena de 1 año y 9 meses de prisióny costas.

CONDENARa Leon como autor criminalmente responsable de DOS delitos en grado de tentativa de robo con intimidación de menor entidad con uso de instrumento peligroso de los artículos 242.1, 2, 3 y 4 del CP concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP y la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP a la pena de 8 meses de prisión por cada delitoy costas.

CONDENARa Leon como autor criminalmente responsable de un delito de resistencia del art. 556 del CP con la atenuante de inteligencia límite del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP y la atenuante de reparación del daño del art.21.5 del CP a la pena de 2 meses de prisión que ex art. art. 71 del CP se sustituye por 2 meses de trabajos en beneficio de la comunidad, siempre que el acusado muestre su conformidad en ejecución de sentencia o si no, con la pena de 4 meses de multa con cuota diaria de 4 euros con RPS ex art. 53 del CP y costas.

CONDENARa Leon como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones leves del art. 147.2 del CP a la pena de 1 mes de multa con cuota diaria de 4 euros con RPS ex art. 53 del CP y costas.

ABSOLVERa Leon de los 2 delitos de Robo con intimidación en grado de tentativa inacabada.

Debe ser en ejecución de sentencia cuando se resuelva la expulsión del condenado conforme a lo fundamentado.

Deberá el acusado indemnizar al agente NUM000 con 420 euros más los intereses legales ex art. 576 de la LEC.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b, 849.1º y 852 de la LECrim, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.