Sentencia Penal Nº 254/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 3/2017 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 62

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000003/2017

NIG: 3501731220020002467

Resolución:Sentencia 000254/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000195/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario

Acusado: Cristobal; Abogado: JOSE LUIS SADABA SUAREZ; Procurador: ASCENSION ALVAREZ JIMENEZ

Acusado: Diego; Abogado: JOSE LUIS SADABA SUAREZ; Procurador: ASCENSION ALVAREZ JIMENEZ

Acusador particular: OHL; Abogado: CARLOS ARROYO SORIANO; Procurador: SUSANA OJEDA GARCIA

Acusador particular: Remigio; Abogado: JUAN JOSE CANEDO ESCUREDO; Procurador: NELIDA CRISTINA SANTANA PEREZ

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SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS GOIZUETA ADAME

Dª MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de julio de 2021.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, seguido por un delito de insolvencia punible y estafa, contra D. Cristobal con DNI N.º NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en autos,sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; y contra Diego, con DNI nº NUM001, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; en la que son partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados defendidos por el Letrado D. José Luis Sadaba Suárez y representados por la Procuradora Dª Ascensión Álvarez Jiménez; y como acusaciones particulares OHL, representada por la Procuradora Dª Susana María Ojeda García y asistida del Letrado D. Carlos Arroyo Soriano, y D. Remigio, representado por la Procuradora Dª Nelida Cristina Santana Pérez y asistido del Letrado D. Juan José Canedo Escudero, y Ponente la Ilma. Sra. Dª Pilar Parejo Pablos.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito consumado de estafa de los artículos 250.1.5º, en relación con el artículo 248 y un delito consumado de insolvencia punible del artículo 257.1.1º del Código Penal. Es autor el acusado Cristobal y es cooperador necesario el acusado Diego, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal. Concurre en los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: Por el delito de estafa, la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56.1.2ª del Código Penal y 8 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal. Por el delito de insolvencia punible, la pena de 2 años y 4 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56.1.2ª del Código Penal y 16 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal. Procede imponer a los acusados, asimismo, el abono de la mitad de las costas conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

La acusación particular, OHL S.A., calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6º del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, en relación con los artículos 248 y 249 del mismo cuerpo legal. Un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.1º del Código Penal. Los acusados son responsables en concepto de autores de acuerdo con el artículo 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas que incidan en la determinación de la responsabilidad criminal de los acusados. Procede imponerles las siguientes penas: Por el delito de estafa la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 euros, la condena en costas de los acusados, por el delito de alzamiento de bienes la pena de 2 años y 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses con una cuota diaria de 12 euros. En concepto de responsabilidad civil se dice que los perjuicios ocasionados a su mandante por el ilícito actuar de los acusados asciende a 805.148, 61 euros, que es el valor de los trabajos ejecutados por su principal como consecuencia del engaño sufrido. A dicha cantidad hay que añadir los intereses dispuestos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así como que se proceda a declarar la nulidad y cancelación registral de la hipoteca celebrada entre D. Cristobal, como administrador único de EVERNORTE y el difunto D. Jose Pedro, con número de protocolo NUM002 del 16 de noviembre de 2001, en escritura autorizada por el Notario del Iltre. Colegio de Bilbao don Carlos Ramos Villanueva, que tiene como objeto las dos fincas urbanas sitas en ' DIRECCION000', URBANIZACION000, pertenenciente al término municipal de La Antigua, Fuerteventura, Parcelas NUM003 y NUM004, inscritas en el Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario número 2, Municipio de La Antigua al tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007, finca NUM008, y tomo NUM009, libro NUM010, folio NUM011, finca NUM012, con una superficie de 9.222 m² y 4.686 m² respectivamente.

La acusación particular, D. Remigio, califica los hechos como un delito continuado de estafa de los artículos 250.1.5º, en relación con el artículo 248 y un delito consumado de insolvencia punible del artículo 257.1.1ª del Código Penal. Es autor el acusado Cristobal y es cooperador necesario el acusado Diego, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: Por el delito de estafa, la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del Código Penal y 8 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal. Por el delito de insolvencia punible, la pena de 2 años y 4 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 56.1.2ª del Código Penal y 16 meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal. Procede imponer a los acusados, asimismo, el abono por mitad de las costas conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal. En concepto de responsabilidad civil se interesa la cancelación registral de la hipoteca de garantía de un préstamo de 540.910,89 euros, celebrada por D. Cristobal, como administrador único de EVER NORTE SL Y D. Jose Pedro, con número de protocolo NUM002 del 16 de noviembre de 2001, autorizada por escritura del notario D. Carlos Ramos Villanueva.

SEGUNDO: La defensa de los acusados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la absolución de sus defendidos.

Hechos

UNICO: Probado y así se declara que en fecha 3 de octubre de 2001, Germán (ya fallecido), en nombre y representación y como administrador único de Emcadeco S.L., empresa propietaria de las fincas NUM012 y NUM008 sitas en ' DIRECCION000', perteneciente al término municipal de Antigua, firmó un contrato de ejecución de obra con Jeronimo, en nombre y representación de la empresa constructora OHL S.A., por el que ésta se obligaba a realización de unos trabajos de construcción en los citados solares y aquélla, como garantía del crédito contraído, se obligaba a no vender, arrendar, hipotecar ni gravar, ni siquiera parcialmente, los solares afectos al derecho preferente de OHL S.A.; generando de este modo la apariencia ante la constructora de que mantendrían incólume el único activo de que disponía para el cobro del crédito, que finalmente ascendió a 805.148'61 euros.

En fecha 19 de octubre de 2001, Germán, en nombre y representación y como administrador único de Emcadeco S.L., celebró con el acusado Diego, en nombre y representación y como administrador único de Evernorte S.L., empresa constituida ese mismo día, un contrato de permuta. En virtud de este contrato, la empresa Emcadeco S.L. transmitió mediante permuta a Evernorte S.L. las fincas que eran objeto del contrato de ejecución de obras.

El 16 de noviembre de 2001, el acusado Cristobal, nuevo administrador único de la empresa Evernorte S.L., constituyó hipoteca a favor de Jose Pedro, en garantía de un préstamo de 180.000.000 ptas sobre las fincas NUM012 y NUM008 sitas en ' DIRECCION000'.

El 26 de noviembre de 2001, tras conocer el contrato de permuta entre las empresas, Jeronimo, en nombre y representación de OHL S.A., firma un nuevo contrato con la cedente Emcadeco S.L. y la cesionaria Evernorte S.L. por el cual Evernorte S.L. queda plenamente subrogada en todos los derechos y obligaciones de Emcadeco S.L. y, entre ellas, las garantías, específicas limitaciones y prohibiciones, sin que conste acreditado que los acusados firmaran este contrato, ni que ocultaran la existencia de la hipoteca sobre las fincas objeto del contrato a la constructora OHL S.A. Esta hipoteca accedió al Registro de la Propiedad el día 27 de noviembre de 2001.

La responsabilidad criminal de Germán se declaró extinguida por auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario de 5 de agosto 2011 por fallecimiento.

OHL S.A. ha ejercitado las acciones civiles que le correspondían por tales hechos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario, resultando Emcadeco S.L. Y Evernorte S.L. condenadas solidariamente a abonar 805.148'61 euros a la constructora OHL S.A. por el valor de las obras realizadas por ésta en las fincas objeto del presente procedimiento.

El presente procedimiento se inició por querella presentada el 6 de mayo de 2002 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario, por la cual se incoaron diligencias indeterminadas el 21 de mayo de 2002. En fecha 19 de marzo de 2003 se recibió declaración judicial en calidad de imputado a Diego y en 17 de febrero de 2004 a Cristobal y en fechas posteriores fueron practicadas diligencias de investigación, tanto testificales como documentales. Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario se dictó auto de sobreseimiento provisional con fecha 1 de diciembre de 2011, que fue recurrido en apelación por el querellante el 20 de febrero de 2012. La Audiencia Provincial de Las Palmas estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por auto de 17 de enero de 2014, dictándose finalmente nuevo auto de Procedimiento Abreviado el 26 de agosto de 2014.

Fundamentos

PRIMERO: En primer lugar procede resolver sobre las cuestiones previas planteadas por la defensa de los acusados. Se alega la excepción de cosa juzgada por considerar que estos hechos ya han sido enjuiciados por el Juzgado de Lo Penal n.º 2 de Puerto del Rosario que dictó sentencia absolutoria con fecha 9 de septiembre de 2009. Con relación a la excepción de cosa Juzgada la sentencia 518/2019 de 29 de octubre de la Sala Segunda dice: 'El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar como esta Sala, SSTS 730/2012, de 26 de septiembre, 974/2012, de 5 diciembre; 772/2017, de 29 de noviembre, tiene declarado que la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS. 1375/2004 de 30.11).

Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE. y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio 'non bis in idem', el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. De la L.E.Cr.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

Asimismo en STS. 338/2015 de 2 de junio hemos recordado, como el Tribunal Constitucional por todas, sentencia 91/2008 de 21.7, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Asimismo debe destacarse que este Tribunal Constitucional tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hecho y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, o para analizarla directamente, comparando los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial.

La sentencia Tribunal Constitucional 69/2010 de 18.10 insiste en que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o de un doble proceso penal con el mismo objeto ha sido encuadrada por este Tribunal en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), concretándose dicha garantía en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, y se arrojaría sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento ( SSTC 159/1987, de 26 de octubre; 2/2003, de 16 de enero; 249/2005, de 10 de octubre; 23/2008, de 11 de febrero; 60/2008, de 26 de mayo; 91/2008, de 21 de julio).

El alcance que este Tribunal ha otorgado a la interdicción de incurrir en bis in idem, en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como, en lo que a este recurso de amparo interesa, de la proscripción de ulterior enjuiciamiento, cuando el mismo hecho ya ha sido enjuiciado en un primer procedimiento, en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, coincide en lo sustancial con el contenido asignado al mismo en los convenios internacionales sobre derechos humanos ( art. 14.7 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 16 de diciembre de 1966; art. 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1984) [ STC 249/2005, de 10 de octubre].

Asimismo esta Sala casacional -por todas STS. 505/2006 de 10.5-, recuerda la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio 'non bis in ídem', y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual 'nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país'.

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998.

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.'

Aplicando la doctrina que antecede al caso presente, es claro que con relación al acusado Diego no hay cosa juzgada pues no se le enjuició en el procedimiento que dio lugar a la sentencia del Juzgado de Lo Penal n.º 2 de Puerto del Rosario, de la que no nos consta su firmeza si bien las acusaciones no han alegado que no fuera firme.

Con relación al acusado Cristobal no se puede considerar que existe cosa Juzgada pues los hechos objeto de acusación en este procedimiento no son los mismos que en los del Juzgado de Lo Penal. En consecuencia la excepción de cosa juzgada con relación a los hechos objeto de acusación en los que la perjudicada es OHL S.A, no puede ser estimada.

En todo caso existiría cosa Juzgada con relación a los hechos de los que se deriva el delito de insolvencia punible y tan solo con relación al Sr. Remigio, que fue acusación particular en aquél procedimiento en el que se absolvió al Sr. Cristobal del delito de insolvencia punible por la constitución de la hipoteca sobre las fincas de Evernorte que previamente eran de Emcadeco S.L, entidad de la que era socio el Sr. Remigio y que en este procedimiento no debería haber estado personado como acusación particular, dado que lo que se discute es un presunto delito de estafa y de insolvencia punible en el que la perjudicada sería OHL S.A.

La sentencia del Juzgado de Lo Penal es absolutoria pero ello no da derecho al Sr. Remigio a volver a intentar la condena del Sr. Cristobal por unos hechos que nada tienen que ver con él. Tampoco la actuación del otro acusado Diego tiene relación con el Sr. Remigio que no era acreedor de Emcadeco S.L, sino socio.

En consecuencia, tal y como solicita la defensa como cuestión previa, se debe considerar la falta de legitimación activa de Remigio en el presente procedimiento, por no estar legimitado para actuar en condición de acusación particular por unos hechos objeto de acusación, que no le perjudican y que además por lo que a él se refieren quedaron resueltos en la sentencia absolutoria del Juzgado de Lo Penal. Por ello esta cuestión previa planteada por la defensa debe ser estimada.

Por lo que se refiere a la prescripción del delito también alegada como cuestión previa por la defensa, debe ser desestimada, pues se acusa por una estafa agravada, que lleva aparejada una pena de hasta 6 años de prisión, con lo conforme al artículo 130 del Código Penal, el plazo de prescripción es de 10 años y como se puede comprobar el procedimiento no ha estado paralizado durante diez años. Así los hechos presuntamente delictivos se cometen en noviembre de 2001, la querella se presenta el 6 de mayo de 2002, se incoan diligencias indeterminadas el 21 de mayo de 2002. El 19 de marzo de 2003 se recibió declaración judicial en calidad de imputado a Diego y el 17 de febrero de 2004 a Cristobal y en fechas posteriores fueron practicadas diligencias de investigación, tanto testificales como documentales. Se dictó auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado de Instrucción el 1 de diciembre de 2011, que fue recurrido en apelación por el querellante el 20 de febrero de 2012, la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por auto de 17 de enero de 2014, dictándose auto de procedimiento abreviado el 26 de agosto de 2014, después de las acusaciones, presenta escrito de calificación la defensa con fecha 7 de mayo de 2015 el Sr. Cristobal y el 5 de junio de 2015 el Sr. Diego. El 5 de enero de 2016 se dicta auto de admisión de prueba en el Juzgado de Lo Penal n.º 2 de Puerto del Rosario. El 24 de junio de 2016 se plantea cuestión de competencia por la representación procesal de OHL S.A. por considerar que es la Audiencia Provincial la competente para el enjuiciamiento, el 14 de noviembre de 2016 se dicta auto por la Audiencia Provincial decretando la competencia de ésta para el enjuiciamiento de los hechos y el 22 de diciembre de 2016 se acuerda remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial donde, como es sabido por todas las partes, se ha intentado en varias ocasiones la celebración del juicio oral, que primero se tuvo que aplazar sine die, a causa de la enfermedad de uno de los acusados, con posterioridad y dada la imposibilidad justificada de los acusados de desplazarse desde Bilbao y Cádiz hasta Gran Canaria, se intentó la multivideoconferencia que en una primera ocasión no funcionó, llegó el confinamiento por COVID y por último el pasado día 7 de julio de 2021 se consiguió celebrar el juicio oral. En consecuencia esta cuestión previa de prescripción de los delitos debe ser desestimada.

Se plantea por la defensa como cuestión previa que al Sr. Cristobal se le tomó declaración el 17 de febrero de 2004 en los Juzgados de Bilbao por una querella que incluía unos hechos completamente distintos a los que son objeto de acusación y por unos delitos también distintos falsedad y simulación, sin embargo en la querella presentada en Bilbao por OHL se alega la falsedad, simulación de contrato de préstamo hipotecario y en su caso alzamiento de bienes. El auto de 8 de marzo de 2005 de la Sección 2ª de la Audiencia de Vizcaya, confirma el auto dictado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Bilbao al entender que del examen de las actuaciones se aprecia identidad de hechos entre el objeto de la querella y la interpuesta en el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Puerto del Rosario, al margen de que no exista identidad completa de los querellados, en consecuencia no se puede considerar que el Sr. Cristobal haya sido acusado sin habersele tomado declaración por los hechos investigados. El artículo 779.1.4ª de la Lecrim, establece que si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el

artículo 775. Y en este caso al Sr. Cristobal se le tomó declaración por los hechos comprendidos en el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado de fecha 26 de agosto de 2014. Con lo cual esta cuestión previa planteada por la defensa debe ser desestimada.

SEGUNDO: Con relación al delito de estafa del artículo 250.5 en relación con el artículo 248 del Código Penal., que se imputa a los acusados, debemos partir de que D. Germán, falleció y debido a ello no contamos con datos que nos permitan asegurar sin ningún género de duda que lo sucedido con el contrato de fecha 3 de octubre de 2001 entre el Sr. Germán en representación y como administrador único de Emcadeco S.L, y OHL S.A. se les pueda imputar a los aquí acusados, salvo que se hubiera acreditado, lo que no es el caso, que idearon junto con el Sr. Germán este contrato inicial. No existe prueba alguna de que ni el Sr. Cristobal ni el Sr. Diego participaran en dicho contrato. Además tampoco queda acreditado que el Sr. Germán engañara a OHL S.A. puesto que el Sr. Jeronimo que firmó el contrato en representación de la citada entidad manifestó que sabían que el Sr. Germán tenía problemas de financiación y que por ello se pactó que no podía vender, arrendar, hipotecar, ni gravar, ni siquiera parcialmente los solares afectos al derecho preferente de OHL S.A. En el propio contrato de fecha 3 de octubre de 2001 se indica que la propiedad se encontraba gestionando la financiación necesaria a fin de poder hacer frente al precio global de construcción y que la financiación no podrá ser efectiva hasta el mes de enero de 2002 (folios 2 y siguientes del primer tomo de la causa). Pero es que además el testigo declaró que en cuanto se enteró de que se había realizado un contrato de permuta en virtud del cual la empresa Emcadeco S.L, transmitió mediante permuta a Evernorte S.L, las fincas que eran objeto del contrato de ejecución de obras, firmó un nuevo contrato con la cedente Emcadeco S.L. y la cesionaria Evernorte S.L, en el que ésta queda plenamente subrogada en todos los derechos y obligaciones de Emcadeco SL, luego no parece que el representante de OHL S.A. se sintiera engañado por la permuta.

Cuando parecería más claro que se podría haber cometido un delito de estafa, es a través del contrato de fecha 26 de noviembre de 2001, (folios 59 y ss del tomo I) en el que, según el testigo, se oculta a OHL S.A. que las fincas habían sido hipotecadas el 16 de noviembre de 2001, no inscribiendo la hipoteca en el registro de la propiedad hasta el día después de la firma del contrato, esto es el 27 de noviembre de 2001, consiguiendo con este engaño que OHL S.A., prosiguiera con la ejecución de la obra, de forma que Evernorte S.L se habría enriquecido con el importe de la obra ejecutada que sabían antes de la firma del contrato que no iban a pagar y que OHL S.A. no se iba a poder cobrar con las fincas que estaban hipotecadas. Estariamos ante una estafa agravada dado que el perjuicio patrimonial que se habría causado es superior a los 50.000 euros.

La defensa alega que lo único que hicieron los acusados fue conseguir financiación para que las obras que para Emcadeco S.L estaba realizando OHL S.A, se concluyeran y el proyecto saliera adelante. Que Emcadeco S.L. tenía problemas de financiación lo sabía el testigo D. Jeronimo, lo que parece que no sabía era que además de la permuta se habían hipotecado las fincas.

El testigo D. Imanol, con relación al cual se consideró prescritos los delitos dado que no se le imputó hasta el 30 de noviembre de 2011, manifiesta que todo se hizo conforme a la legalidad existente en ese momento donde se podía dar financiación en metálico por inversores privados a un interés muy alto, 12%, y que para garantizar la operación se hipotecaron las fincas. Dicho testimonio de debe valorar con cautela, dada su intervención en la consecución de la hipoteca, que resulta sospechosa por ser en efectivo, de inversores privados que contaban con importantes cantidades de dinero en efectivo y en la que a hipoteca lo es sólo a favor de uno de los prestamistas, también fallecido.A pesar de ello, parece reconocerse por el propio D. Jeronimo que el difunto Sr. Germán tenía problemas para financiarse a través de entidades bancarias, lo que a juicio de esta Sala podría haber hecho necesario obtener la financiación a través de inversores privados.

En cualquier caso y por lo que se refiere a los aquí acusados, no existe prueba suficiente que nos permita llegar a la convicción sin ningún género de duda de que participaron en el presunto engaño del Sr. Germán a OHL. no ha quedado acreditado que los acusados se hubieran puesto de acuerdo con el fallecido Sr. Germán, para que éste firmara con OHL S.A., el contrato de fecha 3 de octubre de 2001 a sabiendas de que no lo iba a cumplir. Además, como ya se dijo, cuando OHL tiene conocimiento de la permuta entre Emcadeco S.L y Evernorte S.L., OHL vuelve a firmar otro contrato con fecha 26 de noviembre de 2001 con ambas sociedades. Con relación a este último contrato en el que al parecer se le oculta a OHL que las fincas habían sido hipotecadas, nos encontramos con que en el encabezamiento del mismo se dice que los que están reunidos son: Germán en nombre y representación de la entidad EMCADECO S.L; Jeronimo en representación de la mercantil OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (OHL); y Diego en nombre y representación de la sociedad 'EVER-NORTE SL'. Pues bien el acusado Sr. Diego negó haber firmado este contrato, no se le pudo exhibir en el acto del juicio, pero manifestó que no había venido a Canarias por este tema, en el contrato pone que se firma en Las Palmas de G.C., en el Juzgado de Instrucción negó haber firmado ese contrato y no hace falta ser perito para comprobar que las firmas obrantes al folio 63 debajo de Emcadeco SL y debajo de Ever-Norte S.L son iguales. El testigo D. Jeronimo, manifiesta que recuerda a Germán porque tuvo muchas reuniones con él, sin embargo no aclaró quién firmó el contrato por parte de Ever-Norte SL. Con lo cual no es descabellado considerar que el Sr. Germán fue el que firmó el contrato tanto por Emcadeco S.L, como por Ever-Norte S.L, pese a que ese momento el administrador único de ésta sociedad era el acusado Cristobal y no Diego que es la persona que consta en el encabezamiento del contrato.

Las acusaciones no han acreditado que el Sr. Diego firmara el citado contrato de 26 de noviembre de 2001 y por ello no podemos afirmar que ocultara al representante de OHL, la existencia de la hipoteca de las fincas, ni tampoco acreditan que el Sr. Cristobal interviniera en dicho contrato. Es por ello por lo que a este Tribunal le surgen dudas sobre la participación de los acusados en el delito de estafa por el que son acusados y en consecuencia deben ser absueltos de este delito.

TERCERO: Por lo que se refiere al delito de insolvencia punible, la sentencia 750/2018 de fecha 20 de febrero de 2019 de la Sala Segunda nos recuerda que: 'En el artículo 257 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos se castiga en su párrafo primero al que 'se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores' y en el párrafo segundo a 'quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Como recuerda la STS 194/2918, de 24 de abril, con cita de otras anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 425/2002 de 11 de marzo ).

2º) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.'

En el presente caso nos encontramos con que la permuta de fecha 19 de octubre de 2001 fue declarada nula en virtud de sentencia de fecha 9 de febrero de 2006, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de apelación 666/2004. Sin embargo, al igual que con relación al delito de estafa, a este Tribunal le surgen dudas de que los aquí acusados pretendieran, con la permuta y con la constitución de la hipoteca después, ayudar al Sr. Germán a despatrimonialziar la entidad Emcadeco S.L.

Ya hemos dicho que no consta acreditado que ninguno de los dos acusados participara en los contratos de fecha 3 de octubre de 2001 y 26 de noviembre de 2001, por el contrario en el primero de los contratos se constata la existencia de problemas de financiación de Emcadeco S.L.; no está acreditado que cuando el acusado Sr. Cristobal constituyó la hipoteca de las fincas donde se estaba ejecutando la obra por OHL. S.A., lo hiciera con la intención de impedir que la construtora cobrara por las obras que estaba realizando, es más no ha quedado claro que si cuando se constituyó la hipoteca ya se había presentado alguna certificación de obras que Emcadeco tuviera que pagar. De la prueba practicada parece deducirse que el fallecido Sr. Germán, podría haber intentado alzarse con los bienes de Emcadeco sin embargo dudamos sobre si los acusados participaron de este plan.

El Sr. Diego manifiesta que actuó por hacerle un favor al Sr. Cristobal que no podía desplazarse para constituir la sociedad EVERNORTE, por un problema de salud de su mujer, lo que es una posibilidad que no puede ser descartada si se tiene en cuenta que ostentó el cargo de administrador único de esta sociedad durante escasos 4 días, por cuanto el 23 de octubre de 2001, tras su renuncia, asumió la representación social el otro acusado.

Con relación al sr. Cristobal, que fue el que constituyó la hipoteca de las fincas , no está acreditado que lo hiciera con una finalidad distinta a la de obtener financiación para que las obras que se estaban realizando sobre las mismas pudieran continuar. No ha quedado acreditado que el Sr. Germán que era el que trataba con OHL, se pusiera de acuerdo con los acusados para despatrimonializar Emcadeco S.L. y Evernorte S.L.

No hay que olvidar que según la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas el Sr. Germán actuó a espaldas de los demás socios de Emcadeco S.L. cuando realizó la permuta con Evernorte motivo por lo que fue anulada en la citada sentencia. Luego no es descartable que ocultara a los acusados todos los pactos a los que había llegado con OHL tanto en el contrato de 3 de octubre de 2001 como en el de 26 de noviembre de 2001. Tampoco podemos estar seguros de que OHL desconociera cuando firmó el contrato de 26 de noviembre de 2001 la existencia de la hipoteca sobre las fincas, pues si bien es cierto que no se inscribe en el Registro de la Propiedad hasta el día después de la firma del contrato, no es menos cierto que el Sr. D. Jeronimo declaró que el contrato se firmó con Evernorte y lo cierto es que el Sr. Diego, que es el nombre que aparece en el contrato ni era en esa fecha administrador de la citada mercantil ni consta que firmara el contrato, y lo mismo ocurre con el Sr. Cristobal al que ni tan siquiera se le menciona en el contrato a pesar de que en esa fecha sí era administrador único de Evernorte. Es decir con el testimonio de el Sr. Jeronimo no podemos dar por acreditado ni lo que le dijo el Sr. Germán el 26 de noviembre de 2001, ni mucho menos lo que éste le dijo al Sr. Cristobal con relación a la financiación de la obra y a la constitución de la hipoteca.

Es por todo ello por lo que a este Tribunal le surgen serias dudas sobre el elemento tendencial o ánimo específico de los acusados de defraudar las legítimas expectativas de OHL S.A. de cobrar sus créditos y en consecuencia y en aplicación del principio 'in dubio pro reo', procede la absolución de los acusados también por el delito de insolvencia punible por el que también venian siendo acusados.

CUARTO: Como consecuencia de la absolución de los acusados procede declarar de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

No procede hacer expresa condena en costas a las acusaciones particulares, ni tan siquiera a la del Sr. D. Remigio, puesto que los hechos objeto de acusación y sus pretensiones coincidían en lo esencial con las del Ministerio Fiscal, sin que la defensa haya tenido que hacer ningún esfuerzo adicional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Cristobal y Diego, de los delitos de estafa e insolvencia punible por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costa procesales causadas.

?MODO DE IMPUGNACIÓN.- ?Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.