Sentencia Penal Nº 255/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 113/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-(4016668 )

Rollo Abreviado nº 113/10-2ª

Procedimiento nº 380/09

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 255/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE Dª Mª JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao, a 26 de marzo de 2010.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 380/09 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao por delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN contra Carlos nacido en Bilbao el 22- 07-1966, hijo de Marina y Juan Antonio, con DNI nº NUM000 , representado por el Procurador Juan Carlos Ruiz Gutierrez y defendido por la Ltda. Isabel Gorostiaga Pérez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2009 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:" Probado y así se declara que el acusado Carlos , nacido el día 22 de julio de 1966, mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 10-03-2000, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria , a la pena de 12 meses de prisión como autor de un delito de amenazas condicionales, pena cuya ejecución quedó en suspenso por el plazo de 3 años, mediante auto de 7-2-2001 y en sentencia de 15-05-2002, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria , a la pena de 3 meses de prisión como autor de un delito de robo, sobre las 12:30 horas del día 25 de abril de 2008, con ánimo de ilícito beneficio económico, accedió al portal de la vivienda sita en el nº NUM001 de la calle DIRECCION000 de Bilbao, donde entraba Eva María , junto a quien entró en el ascensor del inmueble. Una vez dentro del mencionado ascensor, el acusado pulsó el botón correpondiente al piso 5º y colocando una navaja en el cuello de Eva María , le exigió que le entregase los efectos portaba, logrando sustraer el bolso en el cual portaba la cantidad de 2.649 euros y efectos pericialmente tasados en 690 euros, dándose posteriormente a la fuga.

Probado y así se declara que sobre las 16:00 horas del día 27 de abril de 2008, el acusado siguió a Paula hasta el portal de su domicilio, sito en la calle DIRECCION001 nº NUM002 de Bilbao, y entró tras ella al portal y al ascensor del inmueble. Una vez dentro del ascensor, el acusado, con ánimo de ilícito beneficio económico, esgrimió una navaja, y en actitud amenazante, ordenó a Paula que le diera los efectos que portase, logrando sustraer la cantidad de 95 euros en metálico y 2 cadenas de oro, que no han sido tasadas pericialmente".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO:Que debo condenar y condenoa Carlos como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación a la pena por cada uno de ellos de prisión de tres años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Asímismo indemnizará a Eva María en la suma de 2.649 euros por el metálico sustraído así como en la suma de 690 euros por el valor de los efectos sustraídos y a Paula en la suma de 95 euros por el métálico sustraído así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de las joyas sustraídas. Todas las cantidades devengarán el interés establecido en el artículo 576 de la L.E.C . completar."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Carlos en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia impugnada que se sustituyen por los siguientes:

" Sobre las 12:30 horas del día 25 de abril de 2008, una persona no identificada con ánimo de ilícito beneficio económico, accedió al portal de la vivienda sita en el nº NUM001 de la DIRECCION000 de Bilbao, donde entraba Eva María , entrando ambas en el ascensor del inmueble. Una vez dentro del mencionado ascensor, aquella persona no identificada pulsó el botón correpondiente al piso 5º y colocando una navaja en el cuello de Eva María , le exigió que le entregase los efectos que portaba, apoderandose del bolso que contenía la cantidad de 2.649 euros y efectos pericialmente tasados en 690 euros, dándose posteriormente a la fuga.

Sobre las 16:00 horas del día 27 de abril de 2008, una persona no identificada siguió a Paula hasta el portal de su domicilio, sito en la DIRECCION001 nº NUM002 de Bilbao, y entró tras ella al portal y al ascensor del inmueble. Una vez dentro del ascensor, dicha persona, con ánimo de ilícito beneficio económico, esgrimió una navaja, y en actitud amenazante, ordenó a Paula que le diera los efectos que portase, apoderándose de la cantidad de 95 euros en metálico y 2 cadenas de oro, que no han sido tasadas pericialmente.

No consta que Carlos fuese la persona que entró en el ascensor con Eva María ni con Paula "

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Carlos solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando vulneración de la presunción de inocencia y subsidiariamente, a través de las alegaciones, se solicita la apreciación de una circunstancia eximente incompleta del articulo 21.1ª en relación con el articulo 20.2º del código penal con rebaja de la pena en dos grados o, en su caso, de una atenuante con aplicación del articulo 66 del código penal .

El Ministerio Fiscal en fecha 18 de febrero de 2010 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en vulneración del derecho a la presunción de inocencia recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)."

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional debemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y por tanto estimar este motivo de impugnación que hace innecesario adentrarnos en otras pretensiones del recurrente.

En efecto, el recurrente alega esencialmente que hay ausencia de prueba en relación con la identificación del acusado, además de recalcar la incoherencia y que los reconocimientos efectuados se encontraban viciados de origen, sin que existan pruebas periféricas porque los hechos suceden en abril y al acusado se le detiene en mayo y no se le ocupan los objetos robados.

Según STC 340/2005, de 20 de diciembre , FJ. 6"De conformidad con la doctrina de este Tribunal, el reconocimiento fotográfico no pasa de ser un medio válido de investigación policial o, incluso, judicial, por lo que, habiendo existido una verdadera actividad probatoria en el juicio oral, se trataría en principio de una actividad carente de toda relevancia con la presunción de inocencia.Ahora bien, es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo )."

Examinando las actuaciones se constata que a pesar de que el juzgador ha considerado que los testigos han reconocido al autor de los hechos en fotografías, en rueda y en el acto del juicio oral y ha negado que a los testigos se le hubiese exhibido indebidamente las fotografías ni que se les hubiese inducido al posterior reconocimiento del mismo, justificando el juzgador que no es esencial que la testigo Paula hubiese descrito al acusado como rubio y de ojos claros, sin embargo no podemos compartir tal fundamentacion y si convenir con el recurrente que esos reconocimientos fotográficos que posteriormente condicionaron los posteriores reconocimientos en rueda y en el plenario estaban viciados de origen.

Así, destaquemos que el autor de los hechos que describen una y otra testigo son personas absolutamente diferentes porque en el folio 3 de las actuaciones la testigo Eva María lo describe como varón entre 30 a 35 años, de complexión fuerte, algo gordo, de aproximadamente 1,80 m. de estatura, tez muy morena, rostro redondeado, mientras que la testigo Paula en el folio 45 lo describe como varón entre 40 y 42 años, de entre 1,55 m y 1,60 m. de altura, de entre 57 a 62 Kg. de peso, de complexión delgada, pelo muy corto y rubio, ojos claros, con la cara enrojecida, la nariz hacia arriba y los dientes torcidos, lo que permite concluir que no pudo ser la misma persona la que realizo los hechos denunciados ocurridos los días 25 y 26 de abril de 2008.

A continuación debe resaltarse que la testigo Eva María que no había reconocido al autor de los hechos tras la exhibición de fotos según obra al folio 6, reconoce posteriormente al acusado, tras la exhibición de un álbum de fotos de personas nacidas en el año 1966 según consta al folio 42, esto es, de personas que tendrían más de 40 años, a un testigo que lo describía como de inferior edad -entre 30 a 35 años-, lo que permite deducir que tal reconocimiento fue condicionado por los agentes policiales; posteriormente en el reconocimiento en rueda obrante al folio 123 la testigo expresa su reconocimiento por su concordancia con la foto que vio en Comisaría por lo que el reconocimiento en el plenario viene condicionado por el reconocimiento inicial fotográfico.

En lo que atañe a la otra testigo Paula dicha influencia es aún más evidente porque en su declaración obrante a los folios 233 y siguiente afirma que en Comisaría sólo le exhibieron una fotografía pero en diferentes posiciones, siendo palmaria la influencia policial en la determinación del eventual autor de los hechos, y esto supondría que posteriormente la testigo reconociera en rueda y en el plenario al acusado, sin que detalles como el color del pelo o de sus ojos se pueda considerar no esencial y estimar comprensible la divergencia entre la persona descrita y la acusada en la tensa situación que en aquellas circunstancias se produjo como ponderó la juzgadora, además de que no sólo estas características físicas sino otras referidas al peso, estatura, complexión, son claramente diferentes.

Por último hay que remarcar que tampoco han existido otros elementos de convicción en relación con la autoría de los hechos por el acusado, aludiendo el recurrente a la fecha de la detención y a la no ocupación de efectos robados al acusado, lo que permite concluir que no existió suficiente prueba de cargo contra el acusado que permitiese declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad, habiéndose vulnerado su derecho a la presunción de inocencia que le reconoce el articulo 24.2 de la Constitución, debiendo estimarse el recurso absolviéndole de los delitos de robo con intimidación del articulo 242.1 y 2 del código penal de los que venía siendo acusado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim., al ser estimado el recurso de apelación interpuesto las costas de las dos instancias procesales deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

:

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos contra la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2009 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao en la Causa núm. 380/09 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 113/10 dimana, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la misma, ABSOLVIENDO al acusado de los dos delitos de robo con intimidación en las personas de los que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales de las diversas instancias procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.