Sentencia Penal Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 95/2016 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00255/2017

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C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Equipo/usuario: AMC

Modelo: 787530

N.I.G.: 33044 43 2 2015 0114867

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000095 /2016

Delito/falta: FALSIFI. POR PARTICULAR DOC. PÚBLICO O MERCANTIL

Denunciante/querellante: Maribel , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ,

Abogado/a: D/Dª ANA GARCIA BOTO,

Contra: Vanesa

Procurador/a: D/Dª PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª D. IGNACIO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ

AUD.PROVINCIAL DE ASTURIAS -SECCION 2ª -

SENTENCIA Nº 255/2017

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DÑA. ANA MARÍA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON JOSÉ PALLICER MERCADAL

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES

En Oviedo, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 155 de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo sobre DELITOS DE FALSEDAD Y ESTAFA PROCESAL, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 95 de 2016, contra Vanesa , mayor de edad, casada, empresaria, sin antecedentes penales, nacida en Oviedo el NUM000 /1958, hija de Edurne y Antonio , con D.N.I. NUM001 , con domicilio en CALLE000 Nº NUM002 - NUM003 . de Oviedo, representada por el Procurador D. Plácido Álvarez-Buylla Fernández y defendida por el Letrado D. Ignacio Álvarez-Buylla Fernández, siendoacusación particular Maribel , representada por la Procuradora Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez y defendida por la Letrada Dª Ana Boto García, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el ILMO. SR. D. JOSÉ PALLICER MERCADAL, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El día doce de junio de 2017 ha tenido lugar en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del juicio oral y público de la causa antes reseñada contra la acusada anteriormente relacionada.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas se ratificó en el escrito de petición de sobreseimiento en su día aportado interesando la libre absolución de la acusada.

TERCERO.-La acusación particular de Maribel , en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como legalmente constitutivos de dos delitos de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal y dos delitos de estafa procesal en grado de tentativa del artículo 250.1.7º del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , infracciones de las que es responsable la acusada en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que solicitó la imposición de las penas de dos años y tres meses de prisión y multa de nueve meses por cada delito de falsificación y diez meses de prisión y diez meses de multa por cada delito de estafa, accesorias, así como la imposición de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

Igualmente solicitó que la acusada fuera condenada a indemnizar a Dª Maribel , en concepto de responsabilidad civil, en la suma de 4.000 euros por perjuicios causados y en 2.000 euros por daños morales más los intereses desde mayo de 2.013.

CUARTO. -La defensa de la acusada Vanesa en sus conclusiones definitivas solicitó su libre absolución.

Resulta probado y así se declara expresamente que:

1.- La acusada Vanesa , mayor de edad y sin antecedentes penales, era titular del establecimiento Bolsos Artime, sito en la Calle Pozos nº 8 de Oviedo, y por causas económicas había procedido en fecha 28 de abril de 2.012 a reducir la jornada laboral de su única empleada Maribel , que por dicho motivo percibía del INEM la prestación de desempleo proporcional a la jornada reducida, y de Doña Vanesa el salario correspondiente a la parte de la jornada trabajada, salario que no obstante, le era abonado sistemáticamente con importantes retrasos a partir de mediados del año 2012.

2.-Hacia el día 16 de junio de 2014, la acusada, sabiendo que iba a ser demandada por su dependienta por el impago de sus salarios y que asimismo iba a instar la extinción del contrato laboral por causa imputable a la empresa tras la conciliación sin avenencia celebrada en el UMAC, pidió a persona desconocida, que añadiese en dos nóminas de la empleada, que ya habían sido firmadas por las dos partes correspondientes a los meses de enero y marzo de 2.013, la frase: ADELANTO 2000, A DESCONTAR A PARTIR DE MAYO y que añadiese un 2 y un punto delante del total devengado y del líquido a percibir, de forma que en lugar de devengar 325 euros y 266 € respectivamente constase como devengados 2.325 € y 2.266 € respectivamente y que el líquido pasase de 305 € y 249 € que percibió realmente la empleada, a constar en el documento de pago la cantidad de 2.305 € en la nómina de enero, y 2.249 € en la nómina de marzo. Dicha frase y los dígitos añadidos no se ajustaban a la realidad.

3.- La acusada aportó el día 16 de junio de 2014, como prueba de que nada debía a la dependienta ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en el procedimiento instado por Maribel expediente NUM004 como estrategia defensiva las nóminas manipuladas, a sabiendas de su falsedad y con la intención de no ver extinguido el contrato de trabajo a petición de la trabajadora, con la consiguiente condena al abono de una indemnización equivalente al despido improcedente, en la sentencia que se iba a dictar.

4.-Posteriormente en fecha 9 de marzo de 2015, la acusada volvió a presentar las nóminas citadas en el apartado anterior en el procedimiento laboral que Maribel instó en reclamación de los salarios que le debía, ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo y que se tramitó con el nº 494/2014 , sabiendo de su falsedad y con la misma intención de no pagar lo debido.

Ambos procedimientos se encuentran suspendidos a resultas de este procedimiento penal.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista acredita de forma incontestada que nos encontramos ante la perpetración de un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa del Art. 249 y 250.1.7° del C.P ., en relación con los Art. 16 , 62 y 74 del C.P . ya que concurren todos los requisitos que configuran este delito pues la pretensión de la acusada era utilizar unos procedimientos puestos en marcha por Maribel ante los Juzgados de lo Social de Oviedo y mediante la aportación a sabiendas de unos documentos falsos pretendía inducir a error al Juzgador para obtener así un lucro con daño ajeno.

No cabe calificar los hechos como constitutivos de falsedad documental pues los documentos falsificados que no fueron confeccionados materialmente en su totalidad por la acusada sino por un tercero a su ruego, no son documentos mercantiles (porque no se refieren a operaciones de comercio u obligaciones de naturaleza mercantil) sino simplemente sondocumentos privadosque contienen una falsedad ideológica. Son documentos privados, porque una nómina nada tiene que ver con operaciones de comercio, sino que constituye únicamente un justificante o recibo del pago de unos salarios ( S. TS 1394/2011 de 27 de diciembre y Art. 26 del C. penal y 324 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y aunque efectivamente constituyeron el medio para la comisión del delito intentado de estafa procesal, la falsedad en este caso no es punible pues como se ha dicho, únicamente es una falsedad ideológica cometida por particulares en documento privado, conducta que es penalmente atípica.

Por último no es viable calificar los hechos comino constitutivos de dos delitos distintos de estafa en grado de tentativa, pues aun cuando los documentos falsos se aportaron como prueba en dos procesos distintos seguidos ante los juzgados de lo Social de Oviedo, tal conducta obedecía sin duda a una unidad de propósito: engañar al juzgador. El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su reciente sentencia número 140/2017, de 6 Marzo, Recurso 1279/2016 constata en un caso idéntico al presente, la correcta calificación de la continuidad delictiva de la estafa, por cuanto las dos acciones en este caso de aportación de documentos falsos a dos procesos judiciales, responden a una misma «ocasión» e incluso las líneas generales de ambos comportamientos eran «idénticos», como exige la estimación de la continuidad que excluye el concurso real. Aunque el contenido de las pretensiones judiciales era diverso, ambas se deben sin duda a un plan único que parte de la utilización esencialmente de unos documentos falsos. La acusada va renovando su intención defraudadora, interviene en dos procedimientos en los que pretende generar dos engaños por lo que la continuidad de la estafa intentada debe aplicarse, por lo demás en beneficio del reo, en cuanto evita la pluralidad de delitos en concurso real con acumulación de penas.

SEGUNDO.-Respecto a la participación de la acusada en los hechos, en este caso no contamos con prueba directa ni reconocimiento expreso de la conducta denunciada, pero sí concurren numerosos datos objetivos, e indicios, alguno de ellos de singular potencia acreditativa.

A.- En primer lugar en lo que se refiere a las nóminas falsificadas que son las de enero de 2013 y marzo de 2013, se observan las siguientes irregularidades:

La cantidad reseñada como ADELANTO no figura en el epígrafe específico destinado al efecto titulado Anticipo , sino en el denominado Percepciones no salariales,indemnizaciones o suplidos .

Sobre las sumas de dos mil euros que constan como adelanto en cada una de las nóminas, no figura retención alguna del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas, siendo así que aplicándose una aportación de un 6.35 por cien, las cantidades correspondientes a la deducción serían de 147,68 euros en la nómina de enero, y 143,92 en la nómina de marzo, en lugar de 20,69 y 16,94 respectivamente. En definitiva, si los 4.000 euros se pagaron en concepto de salario ( o adelanto de salario) como parece desprenderse de las nóminas, las cantidades tenían que tener retención.

B.- Es contrario al sentido común que quien durante meses y años viene pagando con muchísimo retraso a la única trabajadora de la empresa, de repente y sin ningún motivo justificado, le adelante la nada despreciable suma de cuatro mil euros que representa nada menos que dieciséis veces el sueldo mensual líquido de la trabajadora, máxime teniendo en cuenta las malas relaciones existentes admitidas por ambas partes y la proximidad o inminencia de unas anunciadas reclamaciones en vía laboral.

C.- No hay rastro documental alguno de qué cuenta o lugar salió dicha suma de dinero o en qué libro contable anotó la empresaria la salida de efectivo. Tampoco hay constancia alguna de las condiciones ni de las fechas o plazos concretos de la devolución de las sumas presuntamente entregadas como anticipo o adelanto .

D.- No se acierta a comprender por ilógico, que quien presuntamente ha cobrado todos sus emolumentos, como de forma mendaz sostuvo la acusada en el plenario, presente meses después una demanda ante el Juzgado de lo Social en reclamación de los mismos y denunciando su falta de pago. La defensa de la acusada que en su informe decía que no comprendía el sentido de la denuncia ... si ha cobrado , ahí tiene la explicación : La denuncia si la entiende el Tribunal y se interpuso precisamente porqueno había cobrado.

E.- Llama también la atención el hecho de que si como pretende la querellada se trató de un préstamo, no se nos haya sabido explicar todavía hoy, tres años después, para qué necesitaba el dinero la trabajadora y tampoco los motivos por los que se documentó nada menos que en dos nóminas manuscritas, sin especificar ni concretar la fecha del vencimiento, los plazos de devolución, las condiciones etc.

F.- Por otra parte también ha quedado acreditado el notable retraso con el que se abonaban los salarios a la querellante. La propia sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Oviedo en fecha 18-06-2014 así lo refiere en su fundamento jurídico segundo: los últimos meses del año 2.012 se abonan durante el año siguiente y los primeros del año 2.013 se han abonado en 2.014 y en pagos parciales pues así se desprende ...

G.- Finalmente hay que muy presente tener presente otro dato de gran importancia en el que todos han estado de acuerdo y es que las cantidades adelantadas prácticamente vienen a coincidir con la suma adeudada, lo que evidentemente no es una casualidad.

TERCERO.-Frente a este cúmulo de datos e indicios, la empresaria querellada que en el plenario rehusó contestar a las preguntas de la acusación particular al igual que hizo en fase instrucción en uso de sus derechos, se limitó a mantener su posición de negar los hechos aunque sí reconoció que la relación con la trabajadora que se había iniciado doce o trece años antes cuando esta empezó trabajando de asistenta en la casa de sus padres , se volvió distinta y mala desde que comenzaron los ERES con denuncias de ella ante la Inspección de trabajo .

Sin embargo fue mendaz al asegurar que jamás hubo retrasos en el abono de las nóminas y también al asegurar que siempre le daba una copia de la nomina a la trabajadora.

Por último la explicación de que el dinero lo tenía en efectivo desde la campaña de navidad o desde las rebajas tampoco justifica el adelanto , pues la pregunta es, si tenia tanto dinero en efectivo procedente de ventas, ¿por qué no pagaba puntualmente los exiguos salarios en lugar de destinarlo a pagar adelantos o prestamos ?. La empleada, tras el ERE solo tenía que cobrar 249 euros al mes pues el resto lo percibía del paro, por lo que la crisis económica o la reducción de ventas no justifica el enorme retraso de los pagos que ya se evidenció ante la jurisdicción social.

Si un empresario hace un préstamo a un único trabajador de la empresa que supone por su cuantía el importe de dieciséis nominas, lo normal es que esté enterado del destino o necesidad que va a cubrir la prestataria con el dinero entregado, máxime teniendo en cuenta la antigua relación de confianza que existía entre las partes. En este caso este dato brilla por su ausencia porque el préstamo o anticipo nunca existió. Ni siquiera el testigo propuesto por la acusada, su propio hermano Ruperto ha podido arrojar ninguna luz sobre esta cuestión puesto que al ser preguntado respondió textualmente que: su hermana no le dijo el motivo del adelanto . La conclusión es que la señora Maribel no tenía necesidades económicas especiales que atender pues tanto ella como su esposo trabajaban y además tenían a familiares a quien poder recurrir por lo que la teoría del préstamo ,al igual que la del adelanto carecen de fundamento.

El testimonio de la víctima al igual que el de los restantes testigos de cargo que depusieron en el plenario corroborando la tesis de la perjudicada fueron coherentes y contundentes y al Tribunal le merecieron todo el crédito. Así la testigo Coro , a pesar de ser familiar de la denunciante aseguró que conocía los problemas de su suegra y sabía a ciencia cierta que Maribel no cobraba puntualmente su salario, confirmando que su suegro Juan Carlos le ayudaba anotando todos los cobros como este también declaró al folio 190 y siguientes, declaración leída en el plenario por el fallecimiento de esta persona.

Por último también fue elocuente y esclarecedor el testimonio de la abogada laboralista Doña Beatriz Álvarez Solar que se encargó de llevar los pleitos de la querellante confirmando también el retraso en el abono de los salarios, y reiterando que los documentos falsos se presentaron por dos veces, no dando crédito al hecho de que con un ERE fundado en causas económicas se pudieran haber pagado 4.000 euros de adelanto con recibos de salarios manuscritos y pagos en efectivo, como por su parte la Juez de lo Social número Uno de Oviedo sentenció. Finalmente esta testigo insistió en el hecho de que la acusada no hubiera impugnado ante la jurisdicción social los sobres manuscritos aportados por la denunciante que por las fechas de los matasellos estampadas en los sobres acreditan un notable retraso en los pagos y tampoco le encajaba que se hubieran pagado de golpe cuatro mil euros y antes y después, se siguiera pagando normal.

La conclusión que el Tribunal extrae del conjunto de la prueba valorada en conciencia es que la tentativa de estafa procesal resulta más que probada.

CUARTO.-Del delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa resulta responsable, en concepto de autora la acusada Vanesa por haber ejecutado directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

QUINTO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal resultando aplicable el subtipo agravado del Art. 250-7 del C. Penal que impone mayor sanción que en la figura del tipo básico, sanción que en este caso es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses pero que procede reducir a la inferior en un grado por aplicación de la tentativa regulada en el Art. 62 del C. Penal , imponiéndose en este caso en la mitad superior por tratarse de un delito continuado es decir diez meses de prisión y multa de ciento cuarenta días con una cuota diaria de doce euros, por tratarse de una tentativa acabada teniendo en cuenta el grado de ejecución de la conducta y la gravedad de la misma.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta. En el presente caso el perjuicio de la estafa procesal es la cuantía de la defraudación, es decir el valor de la prestación (dar, hacer o no hacer), a cuyo cumplimiento se condena o de cuyo cumplimiento se exonera sin contar los perjuicios que ocasiona tener que acudir a un proceso, recurrir, costas etc., que no son típicos, pero sí son perjuicios civilmente indemnizables. El concepto de perjuicio es patrimonial, debe ser valorable económicamente pero sin estafa consumada no ha existido perjuicio patrimonial, aunque sí daño moral pues es indudable que la dignidad de la querellante ha sido lastimada o vejada por lo que atendidas las circunstancias del hecho y las personales de la persona ofendida procede la indemnización por daños morales en la suma solicitada de dos mil euros indemnización por daños morales que tiene su respaldo en los delitos patrimoniales en lo acordado en el pleno no jurisdiccional del T.S. de fecha 20-12-2006 y en sentencias entre otras la número 1.100/2.011 de 27 de octubre.

SEPTIMO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, a tenor de lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que la acusada debe ser condenada al pago de las costas de este procedimiento con inclusión en este caso las de la Acusación Particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Vanesa como responsable en concepto de autora de un delito continuado de estafa procesal en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena dediez meses de prisióncon inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymultade ciento cuarenta días con una cuota diaria de doce euros, quedando sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice en concepto de daños morales a Maribel en la suma de dos mil euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Oviedo, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.