Sentencia Penal Nº 255/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 97/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000097/2017
NIG: 3502643220150006042
Resolución:Sentencia 000255/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003771/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Acusado: Jose Pedro ; Abogado: Juan Carlos Prieto Puente; Procurador: Jose Luis Ojeda Delgado
Acusador particular: Aida ; Abogado: Antonia Maria Santana Melian; Procurador: Maria Emma Crespo
Ferrandiz
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. CARLA VALLEJO TORRES (PONENTE)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de julio de 2018.
Esta SECCIÓN , ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número
0000097/2017 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar
al Rollo de Sala 97/2017 por el presunto delito de estafa (todos los supuestos), contra D./Dña. Jose Pedro ,
nacido el NUM000 de 1980, hijo/a de D. Valeriano y de Dña. Cecilia , natural de venezuela, con domicilio en
DIRECCION000 , NUM001 NUM002 Pta. DIRECCION001 . Las Palmas de Gran Canaria, con NIF núm.
NUM003 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior
mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. JOSE LUIS OJEDA DELGADO y
defendido D./Dña. JUAN CARLOS PRIETO PUENTE, siendo ponente D./Dña. CARLA VALLEJO TORRES
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado arriba referenciado el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal en relación con el por la que solicitó la condena de la acusada a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizara a doña Aida en la cantidad de 17 999 euros más los intereses del artículo 576 lec la acusación particular presentó escrito de acusación, si bien con carácter previo al juicio desistió del ejercicio de la acción penal al haber sido indemnizada por el acusado La defensa de la parte acusada , por su parte, presentó escrito de conclusiones provisionales interesando la absolución de la misma al no considerar los hechos constitutivos de delito.



SEGUNDO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.



TERCERO.- El día 26 de junio de 2018 se celebró el juicio oral. Al no plantearse cuestiones previas se pasó directamente a la práctica de la prueba tras la cual el Ministerio Público mantuvo la acusació. Tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS El día 24 de julio de 2014, Dª Aida , entregó al acusado Jose Pedro , nacido el día NUM000 de 1980, con DNI Nº NUM003 , y sin antecedentes penales, la cantidad de 6.000 euros en base al cual el acusado se obligaba a vender una finca registral nº NUM004 , sita en la zona de PLAYA000 en Telde, a Dª Aida y llegando incluso a firmar un contrato de arras, en relación con la finca registral nº NUM004 , y en fecha 1 de agosto de 2014, Dª Aida entregó al acusado la cantidad de 11.999 euros para que se hiciese cargo de intermediar en las gestiones de la adquisición de la finca en el acto de la subasta.

La operación finalmente no llegó a producirse y, tras la denuncia penal y tramitación de un procedimiento a tal fin, el acusado reintegró a doña Aida las cantidades que esta le había entregado.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados implica que esta sala no pueda dictar mas que una sentencia absolutoria toda vez que de la prueba practicada en el acto del juicio no se desprenden elementos para entender cometido un delito de apropiación indebida El art. 252 del Código Penal, en la redacción aplicable al momento que se produjeron los hechos, castiga a los que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros, habiéndose distinguido por la doctrina jurisprudencial tres elementos en el delito de apropiación indebida : 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa.

Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio).

Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3 Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 249, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad, (art. 623.4º), debiendo hacerse la valoración correspondiente.

Junto a dichos elementos del tipo necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.



SEGUNDO.- Por otro lado y tal y como señaló la STS de 15 de enero de 2005, puede hablarse de dos modalidades delictivas distintas: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'. Realiza la jurisprudencia un estudio de este tipo penal en sentencias como la de 28 Abril de 2000 (LA LEY 8304/2000), ' La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero , efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31 May.

1993 y 1 Jul. 1997 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada, o bien cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo, y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. ' Este ilícito requiere por tanto los siguientes requisitos: a) Recepción de dinero , efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos.

b) Actuación del agente contraria a la finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido.

c) Conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

d) Ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero.

Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005,que '...cuando se trata de dinero y otras cosas fungibles , el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Porque, cuando se trata de dinero u otros bienes fungibles , generalmente, la entrega de una cantidad, cuando no se efectúa como cuerpo cierto, supone la adquisición de la propiedad, produciéndose la distracción cuando, estando esa adquisición limitada por la finalidad expresa de entregar a otro o de devolver otra cantidad igual, quien la ha recibido con esas limitaciones procede a darle un destino distinto, incorporándola definitivamente a su patrimonio o al de un tercero. En esos casos, la conducta del sujeto viene presidida por el animus rem sibi habendi, pues el autor se comporta como dueño absoluto de lo recibido con la conciencia de que lo hace, y con independencia de que actúe en beneficio propio o de un tercero.

La recepción, en este sentido, por imperativos del principio de legalidad, debe haberse producido por títulos de depósito, comisión o administración. El artículo 252 se refiere además a otros títulos que produzcan obligación de entregar o devolver, pero esa obligación ha de ser equivalente a la generada por los títulos expresamente mencionados'.



TERCERO.- Pues bien, habida cuenta de cuales son los requisitos y presupuestos para la concurrencia del tipo delictivo y tras valorar conjuntamente toda la prueba practicada no cabe considerar que en este caso concurra el animus rem sibi habendi o intención de apropiarse de lo que no le pertenece que exige la figura delictiva.

Lo cierto es que no se ha desplegado en el acto del juicio prueba hábil de ningún tipo por la que se pueda desvirtuar la presunción de inocencia, siendo así que la única practicada ha sido la declaración de la denunciante, que no aportó concreciones sobre los hechos y manifestó haber sido indemnizada y no deberle nada el acusado.

En tal trance solo cabe el dictado de una sentencia absolutoria SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta. Siendo absolutoria la sentencia y no existiendo elementos para acreditar la mala fe o temeridad, procede declarar las mismas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a don Jose Pedro del delito del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.