Sentencia Penal Nº 255/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 50/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN SEGUNDA.-

Rollo Procedimiento Abreviado: 50/18

Causa de origen: Procedimiento Abreviado nº 162/13

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 255

Presidenta:

Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano ParradoMagistrados/as:

Ilma. Sra. Doña María Luisa de la Hera Ruiz Berdejo

Ilma. Sra. Don Javier Soler Cespedes

En Málaga, a cinco de Julio de 2019

Visto en juicio oral y público,por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, la causa más arriba referenciada, seguida por el delito de Estafadel artículo 248.1 en relación con el 250.5 Código Penal, contra los acusados:

Cesareo, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Granollers (Barcelona) el NUM001/1969, hijo de Cristobal y Ramona, con domicilio en URBANIZACION000 Club C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Marbella (Málaga), en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador don Antonio Rafael Cortes Reina y defendido por la letrada Doña Lidia Murillo Lopez.

Susana, con D.N.I. nº NUM003, nacida en San Joan De Les Abadesses (Girona) el NUM004/1976, hija de Carlos Manuel y Gregoria, con domicilio en URBANIZACION000 Club C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Marbella (Málaga), en libertad por esta causa, de solvencia no acreditada, representada por el Procurador don Carlos Manuel Rafael Cortes Reina y defendida por el letrado Don Javier Cecilia Cervera.

RENT -CAR ECO CAR S.L.,representada por el Procurador don Carlos Manuel Rafael Cortes Reina y defendida por el letrado Don Javier Cecilia Cervera.

Además, ha sido parte el Ministerio Fiscalen la representación que la Ley le confiere. Y como Acusación particular,Don Serafin, representado por el Procurador don Carlos Serra Benitez, asistido del letrado Don David Otero Gracia.

Actuó como ponente, la Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado,que expresa el unánime parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción num. 3 de Marbella, se incoaron Diligencias Previas nº 6547/15, en virtud de denuncia presentada por don Don Serafin, por delito de Estafa.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas, quienes emitieron los respectivos escritos y se solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se procedió a incoar el Procedimiento Abreviado núm. 50/18 procediéndose a señalar para Juicio Oral el día 26/6/2019, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en la grabación del juicio correspondiente. Concluido dicho Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscalmodificó sus conclusiones provisionales, elevándolas a definitivas en el siguiente sentido:

Los hechos así descritos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.5 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor a Cesareo, artículos 27 y 28 del Código Penal.

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicita se imponga la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena Y MULTA DE DIEZ MESES a razón de cuota diaria de veinte euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. A la entidad Rent-Car Eco Car S.L. MULTA DE CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS. Y costas

Responsabilidad Civil: Cesareo, y la entidad Rent-Car Eco Car S.L. indemnizarán a Serafin en 112.000 euros, importe defraudado.

Retiró la acusación contra Susana

La Acusasión Particular, elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los referidos hechos son constitutivos:

A) Un delito de estafa de los previsto en el art. 248.1 y 250.5 y art. 251 bis Código Penal

B) Un delito de Blanqueo de Capitales del artículo 301.1 y 302 del Código Penal.

Del Delito A) responden, en concepto de coautores, los Acusados Cesareo, Susana y la entidad Rent-Car Eco Car, S.L.

Del Delito B) responden, de igual modo en concepto de coautores, los Acusados Cesareo, Susana, la entidad Rent-Car Eco Car, S.L.

Los acusados lo son en concepto de Coautores de sus respectivos delitos en virtud de lo establecido en el artículo 27, 28, 31 y 31 bis del Código Penal.

No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto la pena solicita se imponga:

Por el Delito A) a Cesareo y a Susana, la pena de prisión de SEIS AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la duración de la condena, y una MULTA DE 12 MESES a razón de 25 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal. Por el Delito A) a Rent-Car Eco Car, S.L. la multa de QUINIENTOS SESENTA MIL EUROS (560.000, 00 €).

Por el Delito B) a Cesareo, a Susana a la pena de prisión de TRES AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a la multa de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de la misma. Por el mismo Delito B) a la entidad Rent-Car Eco Car, S.L. la multa de DOS AÑOS A RAZÓN DE 50 €UROS DIARIOS.

Responsabilidad Civil.- Todos los acusados Cesareo, Susana, Rent-Car Eco Car, S.L., deberán indemnizar a Serafin en la cuantía de 112.000 € euros más los intereses aplicables desde la reclamación extrajudicial por un lado y desde la interpelación judicial por el otro.

Del mismo, los acusados deberán ser condenados al pago del Costas Procesales causadas, pronunciamiento condenatorio en materia de costas que expresamente se pide, según lo dispuesto en el art. 123 y 124 C.P.

TERCERO.- Los letrados de las defensasinteresaron su libre absolución con declaración de oficio de las costas causadas.

CUARTO .Por auto de fecha 14 de mayo de 2018, se declaró extinguida la responsabilidad penal por fallecimiento de Primitivo, representante legal de la entidad FIRST CAPITAL CONSULTANTS S.L.

Valorada en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así lo declaramos expresamente los siguientes extremos:

PRIMERO.-El acusado Cesareo, actuando en representación de la sociedad Rent-Car Eco Car S.L., con domicilio social en Urbanización Oasis de Marbella n° 44 de Marbella, de la que era socia y administradora única su pareja Susana, con la intención de enriquecerse, simuló ante Serafin la intermediación de esta sociedad para la compraventa por parte de éste de un vehículo Range Rover Sport SDV8.

Para dar apariencia de realidad a la operación asignó al vehículo en el compromiso de compra y presupuesto suscrito el fecha 7 de octubre de 2014 un número de bastidor NUM005 correspondiente a otro vehículo.

El comprador Sr. Serafin en pago del vehículo y siguiendo las instrucciones del acusado pagó el supuesto precio del vehículo de 112000 euros en la cuenta corriente titularidad de Rent- Car Eco Car S.L n° NUM006 a través de las siguientes transferencias:

- 12.000 euros el día 10 de octubre de 2014.

- 33.333 euros el día 11 de octubre de 2014 .

- 33.333 y 33.334 euros el día 13 de octubre de 2014.

El acusado Cesareo dispuso libremente de forma inmediata en su beneficio del dinero, sin entregar vehículo alguno al comprador ni devolver el dinero.

SEGUNDO.- Susana, esposa del acusado Cesareo era oficialmente administradora de la sociedad, RENT -CAR ECO CAR SL pero sólo efectos nominales, ostentando y ejerciendo el control faŽctico de la entidad, su marido el referido acusado. No resultando acreditado que hubiera intervenido o participado en la operación, ni en la suscripción del contrato de reserva para la compraventa del vehículo .

El acusado Cesareo tras la operacion fraudulenta que habia llevado a cabo, con el fin de desvincular a su esposa de la sociedad RENT -CAR ECO CAR SL, acórdó con Primitivo, representante legal de la entidad FIRST CAPITAL CONSULTANTS S.L, y actualmente fallecido, la transmisión del 100% de capital social de la Sociedad RENT -CAR ECO CAR SL.

Si bien con el fin de que Cesareo siguiera manteniendo el control efectivo de la sociedad RENT -CAR ECO CAR SL. acordaron su nombramiento como apoderado de la sociedad FIRST CAPITAL CONSULTANTS S.L.U.

Mediante escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2014, Susana interviniendo únicamente como titular del 100% del capital de la sociedad RENT -CAR ECO CAR SL, vendio y transmitió a la entidad FIRST CAPITAL CONSULTANTS S.L.U, el 100% de las capital social de la Sociedad RENT -CAR ECO CAR SL, pasando a ser la sociedad FIRST CAPITAL CONSULTANTS S.L.U socio y administrador único de RENT -CAR ECO CAR SL.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIÓN PREVIA.Se alega por las defensa de Susana: Nulidad del auto de apertura de Juicio Oral, pues si bien en un principio la acusación se siguió por delito de estafa, con posterioridad la acusación Particular formuló acusación por delito de blanqueo de capitales contra Cesareo y Susana por lo que el auto de apertura del juicio oral amplíó los hechos objeto de enjuiciamiento, que a su juicio, han de quedar limitados, en lo que se refiere al delito de estafa contra los referidos acusados .

Del examen de los autos se desprende que el auto de incoación de procedimiento abreviado, folio num. 247, no contiene una relación suscita del hecho punible, tal y como exige el art. 779.1.4º de la LECRIM. Si bien las partes se aquietaron no impugnado el referido auto.

En cuanto a la coincidencia entre el Auto expuesto y los términos del escrito de acusación en esta caso de la Acusación Particular, jurisprudencialmente se entiende que el auto que acuerda la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado es un filtro procesal para evitar acusaciones sorpresivas, y que tiene como función poner de relieve que la fase de instrucción ha finalizado, una vez que ya se han practicado todas las diligencias necesarias para determinar las circunstancias del hecho y la persona o personas que en él han participado. De ahí, que su fin primordial sea acreditar simplemente si existen indicios suficientes en relación con la comisión de un delito. Y, vistos los términos tanto del Auto como del escrito de acusación de la Acusacion Particular no se observa que se haya introducido elemento alguno que funde una acusación sorpresiva, por lo que en nada queda afectado el derecho de defensa de los referidos acusados que por otra parte se acogieron a su derecho a no declarar.

Procede pues, el rechazo de la cuestión previa planteada.

SEGUNDO.-Los hechos que han quedado acreditados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 y 250.5 del Código Penal en su modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado.

El delito de estafa sanciona a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, que ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 2º) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 4º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y finalmente; 5º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Como señala el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (por todas sentencia de 28 de junio de 2011) en la variedad defraudatoria, denominada negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, de suerte que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (En el mismo sentido sentencias del T.S. 21/2008 EDJ 2008/5028 y 65/2010 ).

Concurre en el delito cometido el subtipo referido a que la estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, que tras la modificación del precepto operada por la L.O. 5/2010, ahora aparece regulado en el apartado 5º del artículo 250 del Código Penal, por ser la cuantía defraudada superior a los 50.000 euros.

TERCERO.-La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos declarados probados se fundamenta en la apreciación de las pruebas practicadas con estricta observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad y derecho de defensa, conforme a la lógica y máximas de experiencia humana y que se deriva fundamentalmente tras contrastar la versión facilitada por el acusado Cesareo, con los testimonios vertidos por el perjudicado Serafin, con los documentos incorporados a las actuaciones, y testifical.

Actividad probatoria que permite apreciar en la conducta desplegada por el acusado el dolo característico de la figura delictiva examinada y no un mero incumplimiento contractual por causas totalmente ajenas al mismo como por él se pretende.

De forma exculpatoria alegó esencialmetne el referido acusado que:'se venía dedicando a la compra de vehículos de importación los adquiría de un concesionario ubicado en Alemania, el Sr. Serafin contactó con él porque en su establecimiento le podía facilitar el modelo del vehículo en el que estaba interesado sin tener que esperar un periodo mas o menos largo de tiempo. Que se puso en contacto con el concesionario en Alemania, le dijeron en un principio que el vehículo estaba disponible, pero luego le dijeron que no querían vendérselo..'.

Frente a tal versión, huérfana de documentación alguna, pues no ha aportado el referido acusado documento alguno que acredite no ya la adquisición del vehículo mediante el envio del dinero al concesionario, sino simplemente los supuestos contactos que mantuvo con el concesionario para su adquisición. Se erige el testimonio del perjudicado Sr. Serafin, que nos ofrede mayor credibilidad, pues sin ambigüedades ni contradicciones, relató las circunstancias en que se produjo el encargo del vehículo, diciendo que:'después de pagar la expresada suma le dijo el acusado que en quince días tendría el vehículo; que el coche no llegaba y todo eran excusas por parte del acusado( incluso lego a decirle que el vehículo sufrió daños en el transporte desde Alemania) en un principio lo creyó, pero finalmente a través de la fabrica Oficial de Ranger Rover llego a conocer que el número de bastidor que consta en el contrato de reserva( doc 4 ) correspondía a otro modelo de vehículo( doc. 15), a partir de ese momento exigió al acusado reiteradamente la devolución del dinero, sin éxito

También prestó declaración en calidad de testigo Pedro Miguel, el cual en el plenario relató que:'en el año 2014 ayudó al denunciante para la compra de un vehículo, que hizo el seguimiento par la entrega del coche telefónicamente porque el denunciante vive en Sanghai, que el acusado solo le daba excusas a lo largo de unos meses, cada vez le daba una excusa diferente. Ninguna de estas explicaciones las respaldo con documento. El Sr. Serafin llego a conocer que el nº de chasis que el facilitó el acusado correspondía a otro coche , por eso le reclamó la devolución del dinero, el acusado le dijo que habia echo la transferencia a una cuenta del denunciante en Sanghai pero nunca llego, alegando como excusa que el Banco de España había intervenido el dinero..'

Resulta por tanto acreditada la existencia de un actuar doloso del acusado anterior a la celebración del contrato que ahora nos ocupa. Pues es a partir del momento en que el denunciante se pone en contacto con el acusado comunicándole el modelo y características del vehículo en el que estaba interesado, cuando el acusado se aprovecha de la situación y da comienzo a la realización de la ilícita actividad, haciéndole creer que podía proporcionarle el vehículo demandado, que tenía localizado en un concesionario de Alemania. Cuando en realidad ni contaba con respaldo empresarial para verificar la operación ni, según se deduce de lo actuado, hubiese realizado gestión alguna en Alemania a tal fin.

Limitándose por consiguiente su actuación a los actos realizados en España con los que consiguió que el Sr. Serafin, contratara la fraudulenta operación de encargo del vehículo para la compra ( doc. Nº 4 de la denuncia ) y hacerse con el dinero correspondiente al importe del vehículo que le fue transferido por el comprador Sr. Serafin ( doc. Nº 5 de la denuncia ), a la cuenta bancaria nº NUM007 de la que era titular, la entidad RENT -CAR-ECO CAR S.L., y autorizada Susana, esposa del acusado, cuya participación en la operación fraudulenta no ha quedado acreditada.

El acusado sostiene la realización de gestiones en Alemania, y trata de achacar el fracaso de la operación a sus proveedores Alemanes. Tal versión en modo alguno ha podido ser contrastada cuando de ser cierta resultaría sumamente fácil de justificar por medio de testigos o cuando menos por medio de documentos acreditativos de la operación concertada, de la entrega del dinero o de llamadas telefónicas realizadas.

Es mas tampoco procedió al reintegro del dinero al denunciante ante las reclamaciones de este, lo que hubiere sido un comportamiento acorde con la buena fe contractual .

Ha existido, por tanto, una conducta engañosa por parte del acusado, que ha sido la determinante de un desplazamiento patrimonial a su favor hecho por el comprador, Sr Serafin, desplazamiento patrimonial que no habría realizado de haber conocido que el vehículo no estaba localizado y solo pendiente de su entrega en unos quince días, como le hizo creer el acusado, de donde se desprende que no hubo intención de cumplir lo convenido y sí un evidente ánimo de lucro.

Y como razona el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 10 de septiembre de 2001, perfectamente trasladable al supuesto enjuiciado, '...un vendedor de vehículos de segunda mano que se anuncia en un diario debe conocer suficientemente la oferta del mercado y, por ende, las posibilidades de asumir determinados compromisos de venta de las correspondientes marcas y modelos, lo que lógicamente le debe impedir asumir compromisos de imposible cumplimiento....únicamente teniendo la certeza de disponer del modelo de automóvil pretendido por el comprador es razonable firmar un contrato de compraventa , con determinación del precio cierto, y especialmente, recibir del comprador, a cuenta, una parte importante del mismo...; la buena fe, inherente al ámbito mercantil, imponía al vendedor atender con la máxima solicitud al comprador y reintegrarle, en su caso, la parte del precio recibida a cuenta, si -como sucedió en este caso- devenía imposible el cumplimiento de la obligación asumida por el comprador'; y concluye dicha sentencia: 'La conclusión que razonablemente debe extraerse de la conducta enjuiciada no es otra que la de que el acusado actuó fraudulentamente, engañando al comprador, que únicamente pudo entregarle tan elevada parte del precio de venta convenido por haber llegado a estar convencido de la realidad de la venta y de la seriedad del compromiso adquirido por el vendedor. Es preciso reconocer, por tanto, que el acusado actuó con engaño y que éste tuvo entidad suficiente para determinar al comprador a efectuar a favor de aquél un desplazamiento patrimonial que, sin tal engaño, en modo alguno habría efectuado; dándose la particular circunstancia -extraordinariamente relevante- de que, pese al incumplimiento de sus obligaciones, el acusado no ha devuelto al comprador la cantidad recibida del mismo a cuenta del precio convenido entre ambos'.

No existen dudas acerca del comportamiento fraudulento del acusado. Y no solo por lo exiguo de sus incoherentes manifestaciones, sino especialmente por toda la puesta en escena y el discurrir posterior de su conducta.

Nos hallamos ante un supuesto paradigmático de engaño bastante para determinar el desplazamiento patrimonial realizado por la víctima en beneficio del acusado, sin que este tuviera intención desde el primer momento de cumplimentar la contraprestación a que se había comprometido, visto su comportamiento posterior.

En cualquier caso, puesto que la defensa cuestiona la existencia de un engaño inicial afirmando que nos encontramos ante un mero incumplimiento civil, habrá que recordar que la distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, si bien ha sido cifrada por la jurisprudencia en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se corresponde con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutraliza cualquier posibilidad delictiva, es lo cierto que este planteamiento dejó de ser asumido por el Tribunal Supremo a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 28 de febrero de 2.006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'. Extrapolable a los demás supuestos de contratación, lo cual significa que 'tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño'. ( SSTS 30 mayo 2008, 30 octubre 2009, 25 enero 2013).

Como afirma la primera de dichas sentencias puede decirse que en estos casos 'estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito'.

Por consiguiente, cuando ello sucede, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc, porque nos encontramos, como en el supuesto genérico del engaño antecedente o, al menos, concurrente, ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

CUARTO.-Sin embargo de la resultancia fáctica incorporada, advierte la Sala que la acusada Susana no tuvo más participación que la de aparecer como administradora forma de la sociedad RENT -CAR ECO CAR S.L sin, como decimos, participación alguna en la simulación negocial que se reputa delictivapor las acusación Particular. Esa mera ostentación con carácter formal del cargo de Administradora es, desde luego, título insuficiente para atribuirle reproche alguno con motivo de los preconcebidos incumplimientos contractuales, de suerte que, esa mera condición de administradora podría tener consecuencias únicamente en el ámbito civil en méritos de la responsabilidad civil de las deudas sociales por parte de los administradores que hayan incumplido sus deberes legales y estatutarios.

La acusada negó cualquier tipo de responsabilidad manifestó que no sabia nada del negocio que lo llevaba su marido. Y sobre el hecho de la transmisión de participaciones sociales de la referida mercantil, si bien admitió que fue a la Notaría ese día 25/11/2014 y que firmó la escritura, alegó que ignoraba de lo que se trataba dado que siguió las indicaciones de su marido.

Ahondando sobre lo anterior, es importante subrayar las manifestaciones del perjudicado Sr. Serafin en el acto del plenario pues afirmó no conocer a la acusada que no era ella la persona con la que contactó para formalizar la reserva y compraventa del vehículo.

El testigo Pedro Miguel manifestó que nunca vio a la acusada Susana ni contacto con ella, que todo lo trató con su marido.

Las transferencias que realizó el perjudicado Sr. Serafin en pago del precio del vehículo, se realizaron a una cuenta bancaria del Banco Sabadell de la que era titular RENT -CAR ECO CAR S.L, siendo el acusado Cesareo quien dispuso de ese dinero como apoderado de la mercantil, cuestión esta no controvertida. Siendo la acusada mera autorizada en esa cuenta, sin que se haya acreditado hubiere realizado disposición alguna de esos fondos.

De todo lo anteriormente expuesto, se constata cómo la acusada ha sido la persona nombrada Administradora Única de la mercantil RENT -CAR ECO CAR S.L figurando como mera titular de las participaciones sociales, sin embargo, ello no quiere decir que haya ejercido de facto funciones de gestión o de administración en la empresa. Más bien se dedicaba, tal como se constató en el plenario, a trabajos ajenos a la misma ya que manifestó que se dedicaba al cuidado de sus hijos. Lo que es corroborado por el testimonio del perjudicado que manifestó que no contactó con la acusada para la adquisición del vehículo, quedando así claramente acreditado que no tenía contacto alguno con los clientes.

Por consiguiente, la acusada no realizó actos concretos de gestión, administración ni tampoco de atención a clientes en la entidad ' RENT -CAR ECO CAR S.L.', figurando sólo como titular de las participaciones y administradora a efectos solamente formales ya que consta acreditado que otorgó un poder a favor de su marido para que éste pudiera ostentar la representación.

QUINTO.-Valoración de la prueba respecto del delito de blanqueo de capitales , art. 301.1 y 302 del C.P ., que se imputa por la Acusación Particular a los acusados Cesareo, Susana y la entidad RENT -CAR ECO CAR S.L.

El examen del escrito de la acusación Particular no permite entender tal imputación al afirmarse literalmente en el citado escrito : ' Los acusados Cesareo, Susana y Rent-Car Eco Car, S.L. dispusieron libremente y de forma inmediata en su beneficio del dinero entregado para la compra del vehículo por Serafin, sin entregar el vehículo al Sr. Serafin ni haberle devuelto el dinero hasta la fecha.

Para evitar las consecuencias de sus actos, los acusados Cesareo y Susana, se pusieron de acuerdo con el otro acusado Primitivo para que éste, como Administrador de la sociedad First Capital Consultants, S.L. simulara por parte de esta sociedad la adquisición del paquete de las participaciones sociales de la entidad Rent-Car Econ Car, S.L.,

hecho que efectuaron el día 25 de noviembre del año 2.014 y que fue inscrito en el Registro Mercantil (la condición de unipersonal de la Sociedad Rent-Car Eco Car, S.L. siendo el socio único y Administrador único First Capital Consultants, S.L.) el día 4 de mayo del año 2.015'.

la necesidad de que la pretensión acusatoria se exteriorice, a fin de que el imputado tenga posibilidad de contestarla o desvirtuarla, hace que la indeterminación o indefinición en el escrito de conclusiones de los hechos imputados pueda dar lugar a una acusación imprecisa, vaga, e incluso insuficiente y producir, a causa de ello, una situación de indefensión, sin que quepa admitir las acusaciones implícitas o presuntas ( S.S. TC 10 marzo 1982 , 17 diciembre 1986 , 25 junio 1992 , 28 noviembre 1994 y 16 diciembre 1997 ; y TS. 17 noviembre 1983 y 6 abril 1995 ).

Con respecto al principio acusatorio, íntimamente relacionado con el expresado derecho constitucional, la jurisprudencia ha delimitado su alcance y efectividad, al exigir, además de la vinculación jurídica que conlleva la homogeneidad entre el delito objeto de condena y acusación, una identidad fáctica esencial, de manera que el hecho punible señalado por la acusación, debatido en el juicio y declarado probado en la sentencia, sea el mismo. El derecho a ser informado de la acusación, que permite una defensa adecuada, ha de referirse fundamentalmente al objeto del proceso, que no se identifica con un delito o calificación jurídica, sino con un hecho, por lo que no hay indefensión si el acusado conoció y pudo defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que configuran el tipo delictivo apreciado en la sentencia. La virtualidad del derecho a conocer la acusación, en relación con el objeto del proceso, cesa al concluir la fase probatoria, tras la cual sólo adquiere relevancia, a través de las conclusiones definitivas, la calificación jurídica, no ya como objeto del proceso sino del enjuiciamiento o resolución judicial ( SS. T.C. 23 noviembre 1983 y 29 octubre 1986).

La correlación que debe existir entre la sentencia y las conclusiones definitivas, en cuanto verdadero instrumento procesal de la acusación ( S.S.TC. 10 abril 1981 , 19 febrero 1987 , 16 mayo 1989 y 15 febrero 1993 ; y TS. 18 abril 1990 , 30 noviembre 1992 , 9 junio 1993 , 12 enero 1998 y 3 junio 2002 ), presupone a su vez la adecuación fáctica de las conclusiones definitivas a las provisionales, marcando éstas el momento preclusivo para la imputación de hechos y aquéllas para la calificación jurídica.

Como conclusión final, a la luz de cada uno de los razonamientos precedentes, esta Sala no considera acreditada la concurrencia del elemento normativo que incluye el tipo objetivo del delito de blanqueo de capitales, no pudiendo afirmar, que la operación se materializó en la escritura pública de fecha 25 de noviembre de 2014, en la que Susana como titular del 100% del capital de la sociedad RENT -CAR ECO CAR SL, vendio y transmitió a la entidad FIRST CAPITAL CONSULTANTS S.L.U, el 100% de las capital social de la Sociedad RENT -CAR ECO CAR SL, pasando a ser la sociedad FIRST CAPITAL CONSULTANTS S.L.U socio y administrador único de RENT -CAR ECO CAR SL., y manteniendo el acusado Cesareo el control efectivo de la misma pues fue nombrado apoderado de la entidad FIRST CAPITAL CONSULTANTS S.L.U; tuviere por objeto la introducción de dinero con origen ilícito en el sistema económico legal.

Siendo mas bien la finalidad de tal operación la intencion del acusado Cesareo de desvincular a su esposa de la referida sociedad, tras la realizacion de la accion fraudulenta .

Sentada dicha premisa, quiebra la posibilidad de construir un pronunciamiento de condena por el delito de blanqueo de capitales sobre la base de las actividades de adquisición, conversión, transformación u ocultación de bienes llevadas a cabo por los acusados en los términos reflejados en el escrito de la Acusacion Particular por lo que procede la libre absolución de todos los acusados fundada en un mismo y único argumento jurídico a saber: la falta de tipicidad penal de la conducta examinada ante la ausencia de identificación del elemento normativo específico del tipo objetivo de injusto.

SEXTO.-Autoria

Del delito de estafa delito de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248 y 250.5 del Código Penal en su modalidad conocida como negocio jurídico criminalizado se considera responsable criminalmente en concepto de autor al acusado Cesareo,por haber ejecutado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y a la entidad RENT -CAR ECO CAR SL. , en virtud de lo que dispone el art. 31 del C.P ., según el cual, el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

Como pronto se ocupó de destacar el Tribunal Constitucional a propósito del art. 15, bis del C.P . de 1.973, tras su reforma de 1989, que contenía una norma, en lo esencial, equivalente al vigente art. 31, la previsión de transferencia de la cualidad exigida en el tipo para poder ser autor del delito no es, en modo alguno, una atribución de responsabilidad objetiva o responsabilidad por el cargo, sino que es necesario que el sujeto que recibe la transferencia cometa la acción típica del delito especial propio, de tal manera que, de concurrir aquella cualidad o relación, su conducta sería constitutiva de delito

En el presente caso, Cesareo obró como apoderado o administrador de hecho de RENT -CAR ECO CAR SL. Por tanto de acuerdo con lo que establece el citado art. 31 del C.P esa actuación en nombre de una persona jurídica se detrae la responsabilidad, no solo civil subsidiaria solicitada conforme la art 119 y ss CP., sino también los pedimentos de responsabilidad penal en relación con las personas jurídicas que al amparo del art 31 bis CP puede determinarse cuando se haya actuado en su nombre y resulten beneficiadas con la comisión delictiva. La acción ilícita se comete bajo el paraguas de esa persona jurídica, o al menos bajo el nombre comercial que utilizaba la sociedad en el tráfico inmobiliario, y la distracción patrimonial repercute en beneficio de la sociedad que es la gestora de la firma comercial actuante, considera por tanto el Tribunal que se dan todos los requisitos para declarar la responsabilidad penal de la persona jurídica conforme al precepto citado.

SEPTIMO.- Determinación de la pena.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 1, 5 el delito de estafa el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, como sucede en el caso presente atendiendo al valor de la defraudación, será castigado con la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

La regla 6 del artículo 66, 1 del CP establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida para el delito comentado en la extensión que estiman adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Los hechos deben considerarse graves dada la cuantía de la defraudación, si bien esto último ya es tenido en cuenta al aplicarse el subtipo agravado del número 5 del artículo 250, 1 del CP., no obstante teniendo en cuenta que si bien no tiene antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, sí es cierto que ha sido condenado por delitos de idéntica o análoga naturaleza, y le constan otras causas penales abiertas por delitos de estafa. Consideramos ajustado imponer a Cesareo la pena de 2 años de prisión, como pena accesoria legal de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena ; y ocho meses de multa.En cuanto a la cuota de la multa, que conforme al artículo 50.5 del CP debe imponerse teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo: La cuota diaria de esta multa se fija en 10 euros porque este Tribunal considera que aun cuando no constan datos suficientes sobre su situación económica, no se debe aplicar la cuantía mínima de 2 euros prevista en el Código Penal de forma automática ya que solo se debe imponer la cuota mínima a indigentes o personas en situación de miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior. La procedencia de una cuota residual, incluso en casos de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del culpable, ha sido reiteradamente consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las 252/2000, de 24 de febrero , 1800/2000, de 20 de noviembre , 1377/2001, de 11 de julio , 1959/2001, de 26 de octubre , y 1035/2002, de 3 de junio, entre otras. Con responsabilidad personal subsidiariaen caso de impago prevista en el Artículo 53 de Código Penal .

Y por lo que se refiere a la persona jurídica RENT -CAR ECO CAR SL. conforme determina el art 251 bis del CP al ser la pena señalada para la persona física en abstracto superior a la de cinco años de prisión irá desde el triplo al quíntuple de cuantía de la cantidad defraudada, siendo esta en este caso concreto de 112.000 euros, la multa a imponer a la persona jurídica condenada será la del triplo de la cantidad que supone 336.000 eurosque es la mínima posible a imponer.

OCTAVO.-Responsabilidad Civil.

Todo responsable penalmente lo es también en el ámbito civil conforme a los art 109 y ss CP . En este caso en el que nos encontramos ante un delito patrimonial considera la Sala que el importe de esa responsabilidad civil ha de quedar fijado en el perjuicio que con el engaño se produjo, 112.000 euros. Se solicitó por la acusación particular los intereses que se devengasen desde la interpelación, extrajudicial y judicial, el art 576 LEC. es claro al determinar que los intereses se devengarán desde que se dicte la resolución que obliga a la devolución del dinero, por lo que será desde la fecha de esta sentencia cuando esos intereses comiencen a devengarse.

De estas cantidades serán responsables solidarios y conjuntos el condenado penalmente, y la persona jurídica, RENT -CAR ECO CAR SL como coautora del delito.

NOVENO.-Costas

Se imponen a los dos condenados por partes iguales, la 1/2 parte de las costas, incluidas las de las de la acusación particulares, declarando la 1/2 parte restante de oficio art 123 y ss CP.

Fallo

1. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesareo , a , y a la sociedad , RENT -CAR ECO CAR SL, como autores de un delito de estafa agravada anteriormente definida.

Imponemos a Cesareo, la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros

A la sociedad, RENT -CAR ECO CAR SL por la comisión de este delito se le impone la pena de multa de 336.000 euros.

En concepto de responsabilidad civil los dos condenados abonarán conjunta y solidariamente la cantidad de 112.000 euros a Serafin, cantidad que devengarán el intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia hasta su total pago.

Se le imponen a los dos condenados por partes iguales a la 1/2 parte de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares, declarando la 1/2 parte restante de oficio.

2. Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Susana , de los delitos de los que venia siendo acusada.

Notifíquesela presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la misma, en la forma prevista en los artículos 846 bis b ) y 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma, doy fe.