Sentencia Penal Nº 256/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 52/2009 de 01 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00256/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000052 /2009

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000107 /2008

ILMOS/AS SR./SRA.S

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

D. CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCIA

SENTENCIA Nº 256 DE 2010

En LOGROÑO, a uno de Octubre de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 52/2009, procedente del Juzgado de INSTRUCCIÓN N. 1 de LOGROÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 107/2008, por el delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA, contra D. Rafael con NIE número NUM000 , mayor de edad, ya circunstanciado en autos, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta; en libertad, por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA RIVERO FRANCIA y defendido por el Letrado D. EDUARDO PECHE ECHEVERRIA, D. Jose Ramón , con NIE número NUM001 , mayor de edad, ya circunstanciado en autos, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, cuya solvencia o insolvencia no consta; en libertad, por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª MARIA CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA OYON y defendido por el/la Letrado D. ANGEL LOR FERNANDEZ TORIJA. Siendo partes, como acusador público el Ministerio Fiscal, y como acusadores particulares, Dª Erica estando representado por la Procuradora Dª MONICA FERICHE y defendido por la Letrada Dª. Mª SOLEDAD MARTINEZ RUIZ DE GOPEGUI, y Dª Ángeles , estando representada por la Procuradora Dª GENMA MUES MAGAÑA y defendido por el Letrado D. JULIO PALACIOS, como responsables civiles, AMA, representada por la Procuradora Dª TERESA LEON, y CLINICA DELOBEL, representada por la Procuradora Dª Mª LUISA RIVERO. Actuando como ponente el Magistrado D. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5-6-2009 se acordó por auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño la apertura de juicio oral contra D. Rafael y D. Jose Ramón en atención a las calificaciones penales realizadas y extendiéndose la responsabilidad civil derivada de tales imputaciones a la Compañía de Seguros AMA.

SEGUNDO.- Subsanados los defectos procesales observados y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se dio comienzo las sesiones del juicio oral el día 22-6-2010 que tuvieron su continuación el 23-6 y 15-7-2010, con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de Sala.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio se procedió a modificar las conclusiones provisionales (f.-405-407), calificando los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones por imprudencia profesional del artículo 152.1.1º y 3 del Código Penal , de los que serían autores de conformidad con el artículo 27 y 28.1 del Código Penal ambos acusados, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del código penal , procediendo la imposición de las penas correspondientes al código penal vigente a la época de los hechos por cada delito de 20 arrestos de fin de semana y un año y seis meses de inhabilitación especial para la profesión médica a D. Rafael y procediendo a la imposición de la pena de ocho a arrestos de fin de semana y un año de inhabilitación especial para la profesión médica a D. Jose Ramón , que en caso de sustitución del artículo 88.2 del Código Penal -conformidad de los acusados de la pena privativa de libertad de arresto de fin de semana por la pena de multa-se solicita respecto del acusado Rafael la cuota de 250 euros día por cada delito resultando una multa de 20.000 € por cada uno y respecto de Jose Ramón la imposición de la cuota de 150 € por cada delito resultando una multa de 4800 € por cada uno de los dos delitos cometidos, con imposición de las costas procesales, y en cuanto a la responsabilidad civil ambos acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil directa de la aseguradora "AMA" y subsidiaria de la "Clínica Delobel S.L" (art. 120-4 del Código Penal ) Ángeles en las siguientes cantidades:

Por los gastos médicos abonados a "Clínica Delobel S.L." por importe de 65810,08 € y por el tratamiento reparador la cantidad de 30.770 €, que en total alcanzan la cantidad de 37.3510,08 €.

Por los perjuicios derivados de las lesiones físicas y el período de curación la cantidad de 57.676,30 euros y por los perjuicios morales ocasionados la cantidad de 25.000 €.

Deberán indemnizar igualmente a la perjudicada Erica en la cantidad de 2850,97 € por los gastos médicos abonados a la "Clínica Derobel S.L." y por los gastos de tratamiento médico reparador, interesaba la cantidad inicial de 20.000 €, conforme al presupuesto del año 2010 aportado así como la cantidad que se concrete en ejecución de sentencia por el tratamiento necesario para reparar los perjuicios derivados de la ilícita acción, y en concepto de daños morales la cantidad de 12.000.

Por la representación procesal de doña Erica se aportó igualmente un trámite de conclusiones definitivas modificación de sus conclusiones provisionales (f.-509-520) calificando los hechos como constitutivos de: a) delito de lesiones por imprudencia profesional grave con deformidad, de los artículos 149.1 y 152.1.1º y 3º del Código Penal continuado del artículo 74 del mismo cuerpo; b.) delito de estafa del artículo 248-.1 y 250.1.7 del Código Penal , en grado continuado del artículo 74 del mismo cuerpo legal; c) delito de omisión del deber de socorro del artículo 196 del Código Penal en grado continuado del artículo 74 del mismo cuerpo siendo responsables en concepto de autores los acusados D. Rafael y D. Jose Ramón por el delito a) y además Rafael por los delitos b) y c), sin que concurran circunstancias modificativas hace la responsabilidad criminal y procediendo la imposición de las siguientes penas: por el delito a) la pena de tres años de prisión y cuatro años de inhabilitación para el ejercicio profesional con asesorías y costas, incluidas las de la acusación particular, a cada uno de los acusados; por el delito b) la pena de seis años de prisión con asesorías y costas incluidas las de la acusación particular y por el delito c) la pena de 46 meses de prisión y tres años de inhabilitación para el ejercicio profesional accesorias y costas incluidas las de la acusación particular.

En conclusiones definitivas se retiró la acusación dirigida contra D. Jose Ramón por los delitos b) y c) relatados.

En cuanto a la responsabilidad civil los acusados indemnizarán a Erica en concepto de gastos médicos abonados hasta la fecha la cantidad de 2850,97 euros los más el importe que resulten de los tratamientos del protésico dental, cirujano maxilofacial y dentista, encaminado a solventar la estética dental, la ejecución de una correcta endodoncia, colocación de las piezas no colocadas y de los implantes necesarios para sostener la prótesis, levantamiento y nueva colocación correcta de implantes en el hueso, etc. en la señora Erica o cualquier otra solución aplicable conforme al coste del presupuesto del Dr. Nicolas de fecha 19 de enero del 2010, que deberá pagarse por anticipado a la señora Erica para permitir la intervención de dicho profesional así como en concepto de estabilización lesional, debe ser indemnizada por período de baja desde el inicio del tratamiento hasta el día de la sentencia en un importe de 46 € diarios más 30.000 € en concepto de secuelas en ambos casos con el interés correspondiente, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuantías solidarias de las que debe responder Clínica Delobel , con expresa condena en las costas de la acusación particular.

Por la acusación particular ejercitada por la señora y Ángeles , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales (f.-408-415), concluía entendiendo que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave y profesional previsto en el artículo 152.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 150 del mismo texto legal o, subsidiariamente, del artículo 147.1 de los que resultan responsables en concepto de autor los dos acusados D. Rafael y D. Jose Ramón con la responsabilidad civil directa de la mutua de seguros Agrupación Mutual Aseguradora "AMA" en virtud del artículo 117 del Código Penal y la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Delobel con base al artículo 120.4º del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procedimiento de cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión en su puesto de tratarse de lesiones del artículo 150 del Código Penal y en su caso y subsidiariamente la pena de 24 arrestos de fin de semana si se trata de las lesiones del artículo 147.1 del Código Penal -siendo sustituible cada resto de fin de semana por cuatro cuotas de multa o dos jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, artículo 88.2 del Código Penal -, con imposición a los acusados en virtud del artículo 152.3 de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por un período de cuatro años, debiendo indemnizar doña Ángeles por los daños causados por el delito que se valoran en la cantidad total de 155.027,38 euros (desglosando se en su escrito de calificación provisional los diversos conceptos), con imposición de las costas causadas.

Por la defensa de D. Rafael se elevaron sus conclusiones a definitivas.

Por la defensa de D. Jose Ramón se elevaron sus conclusiones a definitivas, si bien y de manera subsidiaria, entendía concurrente la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo establecido en artículo 21.6º del Código Penal , interesando con carácter principal la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y de manera subsidiaria, en aplicación de la circunstancia atenuante invocada anteriormente, la pena de prisión no debería ser superior, por cada delito, a un mes y medio de prisión, y la de inhabilitación para el ejercicio de la profesión médica, no debería superar la extensión de seis meses.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Aparecen como acusados en el presente procedimiento D. Rafael y D. Jose Ramón , ambos sin antecedentes penales (f.- 206 y 207) y ambos acogidos en el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de La Rioja procedentes el primero del Colegio de Guipúzcoa desde el 12-9-2000 y el segundo del de Málaga desde el 20-11-2000 (f.-172).

Rafael , estomatólogo desarrollando su actividad en Francia desde el año 1978 estableció la Clínica Delobel en Guipúzcoa desde finales del año 1992 o principios del 1993 abriendo la atención en Logroño desde septiembre del año 2000, como dueño de la clínica, se encargaba con los clientes de analizar sus peticiones y proponer la técnica a seguir fijando el objetivo y la planificación de los trabajos y en su desarrollo intervenía indistintamente el personal de la clínica que era en Logroño en esa época 4 personas todas ellas asalariadas y el otro acusado que era autónomo.

Jose Ramón llegó a Logroño poco más tarde de abrirse la clínica y se encargaba de la cirugía periodontal en la Clínica Delobel pero no era asalariado de la misma.

El acusado Rafael se encontraba adherido a la póliza colectiva de responsabilidad civil profesional que el Ilustre Colegio de Odontólogos de Guipúzcoa suscrita con la entidad de seguros AMA Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua de Seguros a Prima Fija, desde el 1-1-1998 (doc nº1) con un límite de cobertura por siniestro de 100.000.000.-pts (doc nº 2) para atender la responsabilidad civil profesional del asegurado frente a terceros derivada de los daños y perjuicios causados en el ejercicio de su profesión, y que tengan su origen en una serie de supuestos que se recogen entre los cuales se encuentran "...-errores, excesos o desviaciones en el tratamiento.-El errores en el desarrollo de intervenciones quirúrgicas.-Errores en la información a pacientes o terceras personas sobre las complicaciones o consecuencias de un determinado tratamiento o enfermedad..." y cuya delimitación temporal de la cobertura aparece determinado en el artículo 4 de las condiciones especiales recogiéndose que, además de los correspondientes al periodo de vigencia de la póliza, "... la cobertura de esta póliza comprende la responsabilidad civil del Asegurado por los actos y omisiones que se produzcan durante la vigencia del seguro, así como las reclamaciones que se presenten al Asegurado durante la vigencia del mismo, con independencia del momento en que ocurrió o se produjo el hecho causante del daño..." .

El acusado Jose Ramón aparece adherido a la Póliza Colectiva De Responsabilidad Civil Profesional que el Ilustre Colegio de Odontólogos de Vizcaya tiene suscrita con la entidad de seguros AMA Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua De Seguros a Prima Fija (Póliza nº 530001122) desde el 1-4-2003 (doc nº 5) con el contenido que se recoge en las condiciones particulares (doc nº 6) cuya cobertura atiende la responsabilidad civil profesional frente a terceros derivada de daños y perjuicios causados en el ejercicio de su profesión y especialmente los daños que tengan su origen en "...-errores, excesos o desviaciones en el tratamiento.-Errores en el desarrollo de intervenciones quirúrgicas...." y en cuyo apartado dedicado a la delimitación temporal de la cobertura se recoge expresamente que "... la cobertura de esta póliza comprende la responsabilidad civil del Asegurado por los actos y omisiones que se produzcan durante la vigencia del seguro, así como las reclamaciones que se presenten al asegurado durante la vigencia del mismo, con independencia del momento en que ocurrió o se produjo el hecho causante del daño..." .

Tal póliza en cuanto a la delimitación temporal recoge dos exclusiones que son las siguientes:

"-Quedan excluidas aquellas reclamaciones de las que Asegurado hubiese tenido conocimiento, a través de cualquier medio, con anterioridad a la fecha de efecto el presente contrato y aquellas que el Asegurado debería haber, razonablemente previsto o descubierto.

-Quedan excluidas aquellas reclamaciones que estén cubiertas bajo el condicionado de cualquier otra póliza anterior."

Jose Ramón puso en conocimiento de la compañía de seguros AMA la existencia de reclamación por denuncia de la Sra. Ángeles de 15-7-2003 y de la Sra.. Erica 13-1-2004 (doc nº 7) recibiendo contestación por parte de la compañía de seguros (doc nº 8) en la que se le hacía ver que los hechos databan de fecha anterior a la suscripción de la póliza y que en aplicación de las anteriores exclusiones no atendían las reclamaciones cubiertas por el condicionado de cualquier otra póliza anterior y en la causa consta la existencia de pago de los recibos correspondientes al periodo 31-12-2000 a 31-12 2001 así como del periodo de 31-12-2001 al 31-12-2002 en relación a la póliza número NUM003 suscrito con la entidad de seguros Winterthur en relación a la responsabilidad civil profesional (f.-407).

La Clínica Delobel S.A.U, según se informo por la compañía de seguros AMA no contaba con póliza contratada ha dicho nombre (f.-315) si bien se aportó por el Sr. Rafael copia de la póliza nº NUM002 (f.-341-347) con una cobertura temporal que incluye también la responsabilidad civil por actos y omisiones que se produzcan con fecha anterior a la entrada en vigor del seguro y que sean reclamados durante el mismo período y en la relación de personal que presta sus servicios en la clínica aparece también el Sr. Jose Ramón (f.-347)

La Sra. Ángeles presentó denuncia en 25-7-2003 (f.-1 y ss) por los hechos derivado de la atención recibida por la denunciante en la Clínica Delobel a la que acudió por primera vez el 17-3-2001 iniciándose un tratamiento el día 4-4-2001.

La Sra. Erica presentó querella del 3-3-2004 (f.-87 y ss) en la que ya se hacía referencia a los delitos por los cuales finalmente mantendría la acusación.

Por parte de la Clínica Delobel se había reclamado en diciembre de 2002 el pago de las mensualidades a las que Erica se había comprometido y que no había pagado y por ello finalmente se presentó demanda de juicio monitorio que se tramitó bajo número 619/2003 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño despachando requerimiento de pago el 31-10-2003 (f.-521 ) en reclamación de la cantidad de 6300 seguros más las costas presentando factura justificación de su reclamación de la cual solamente se habría pagado una parte en concreto de los 9103,37€ se habrían abonado 2802,87€ (f.-524), se formuló oposición frente a tal reclamación y se dio lugar a la interposición del juicio ordinario tramitado bajo número 222/2004 en el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (f.-527-528) -recogiéndose en la demanda del tratamiento detallado con sus correspondientes fechas- el cual fue suspendido por auto de 25-6-2004 (f.-543 ) en razón de la tramitación del presente procedimiento penal que se inició a raíz de la querella presentada.

SEGUNDO.- Debe diferenciarse la situación de la Sra., Ángeles y de la Sra.. Erica .

La Sra.. Ángeles que sufría de diversas caries y de gran pérdida dentaria, con pérdida de estética debido a la ausencia dental, las caries y diastemas con una precaria situación periodontal con inflamación generalizada movilidad de las piezas y recesión gingival, problemas oclusales y movilidad de dos prótesis fijas situadas en primer y segundo cuadrante, acudió por primera vez a la Clínica Delobel el 7-3-2001 para informarse sobre tratamientos a su problema bucal respecto del cual el dentista al que acudía habitualmente le había indicado la conveniencia de realizarse implantes a los que ella era reacia en cierta manera debido al miedo que ello le producía por lo cual acudió a la clínica Delobel para informarse de posibles tratamientos en donde como solución se le aconsejó un tratamiento en el cual se procederían a matar los nervios de los dientes, tallarlos, enfundarlos, y colocar dos puentes uno en la parte superior uno y otro en la parte inferior lo cual fue presupuestado (f.-6) sin que conste que tal planteamiento se le hiciera como de carácter meramente provisional hasta llegar a la colocación de los implantes que ella tanto temía.

Este tratamiento decidido y planificado por el Sr. Rafael adolecía de graves defectos en su decisión así como en el planteamiento de los trabajos a realizar por una mala planificación previa en atención a la concreta delicada situación periodontal de la Sra. Ángeles sin ajustarse a las elementales normas, derivando de su realización una alteración de las funciones masticatorias, fonatorias y estéticas en la estructura dentaria que precisaron para su corrección de un ulterior tratamiento médico en la Clínica Anitua.

La Sra. Ángeles dado que evitaba la realización de los implantes se mostró conforme y comenzó el tratamiento del 4-4-2001 con varias endodoncias en varias sesiones llegando el día 15-9- 2001 en el que se le coloca el puente superior.

Pese a que sufría de dolores constantes y los dientes no encajaban correctamente continuó con el tratamiento practicándose las endodoncias inferiores junto con las preparaciones dentarias siendo colocada la prótesis inferior el 29-12-2001.

El resultado de estas labores fue la colocación de los dos puentes ceramo-metálica que se extienden sobre "...los dientes 14, 13, 12, 11, 21, 22, 23 y 24 en el maxilar superior, y 48, 44, 43, 42, 41, 32, 33, y 34 en el maxilar inferior, en resumen el grupo incisivo canino más ambos primeros premolares y el cordal inferior derecho. Todos los dientes anteriormente citados son portadores de coronas ceramometalicas que los unen entre sí ferulizándolos, esto es uniéndolos, y portando en extensión (sin apoyo) en los extremos distales del maxilar superior 2 piezas pónticas de cantilever, esto es sustituyendo a los ausentes 16, 15 25 y 26 sin otro apoyo que el proximal.

También existe otra pieza póntica en extensión sustituyendo al 35. En el dado derecho de la arcada inferior se hallan dos piezas pónticas que ocupan el espacio entre el 44 y el 48 sustituyendo a los ausentes a modo de 45 y 46.

Todos los dientes presentes en la arcada han sido tratados mediante procedimientos endodónticos, si bien en el caso del primer premolar superior izquierdo este no se aprecia aunque es portador de un retenedor intraradicular tipo espiga colada. Son asimismo portadores de retenedores intraradiculares los dientes 13, 12, 11, 21, 34, 33 y 48. Se aprecia de manera clara en el hueso maxilar material excedentario del relleno endodóntico (sobreobturación radicular) en los dientes 11, 21 y 23, este último de manera abundante...".

Pese a los constantes dolores que padecía y acudir repetidas veces a la clínica para manifestar su situación no se le dio ninguna solución llegándose al día 31-1-2002 en el que se emitió la factura por importe de 6581,08 euros IVA incluido (f.-12) que se abonó por la Sra.. Ángeles .

Ante la persistencia de los dolores y la aparición de algo que a la Sra.. Ángeles le parecía un flemón acudió a la clínica en donde se indicó que tenía una infección muy grande entre la encía y los dientes por lo que se le dio cita para el día 26-2-2002 donde fue intervenida quirúrgicamente por el cirujano Sr. Jose Ramón y se procedió a retirar tres quistes y partes blandas de la encía y hueso, que se describe concretamente como "...práctica de un colgajo de espesor total, una limpieza periodontal de las piezas 11, 12 y 21,al ser las piezas lesionadas y la supresión de tejidos inflamatorios óseos y gingivales", en una intervención que se considera necesaria y correctamente realizada, prescribiéndole la toma de antibióticos sin conseguir, según su apreciación personal, ninguna mejora por lo que finalmente -ante la falta de respuesta pese a las diversas ocasiones en que acudió a la clínica- acudió a consulta de otro profesional Dr. Fernando y acudiendo al Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos por indicación de la Oficina de Atención al Consumidor.

Por el Dr. Jeronimo , médico estomatólogo y presidente del Ilustre Colegio Oficial De Odontólogos y Estomatólogo de La Rioja examino la Sra.. Ángeles observando que portaba una prótesis fija de tipo metal-cerámica llamando la atención la gran retracción de la encía vestibular, con gran separación entre la terminación protésica y la encía remanente dejando al descubierto varios milímetros de superficie radicular en los dientes de anclaje y un gran espacio aéreo entre los dientes protésicos de los que es portadora y la encía remanente con numerosos "triángulos negros" en los espacios interproximales próximos a los dientes y lo mismo se podría indicar de la encía a nivel palatino (fotografías f.-18) con movilidad del bloque de dientes, con un ajuste protésico deficiente y el sobrecontorneado de las prótesis observable a simple vista, dificultando la falta de ajuste de la prótesis la higiene de la paciente así como dificultad fonética.

La Sra. Ángeles , ante la necesidad ineludible de someterse a nuevos tratamientos odontoestomatológicos para corregir las alteraciones relatadas, acudió finalmente a la "Clínica Dental Anitua S.L" donde recibió tratamiento definitivo, se le realizaron implantes, por lo que ha concluido sin secuelas pero lo que supuso la realización de una serie de desembolsos económicos -de los que se ha aportado documentación- por importe de 14.590€ (f.-470), 3000€ (f.-477), 5000€ (f.-478) y 8180€ (f.-479).

Por el Dr. Primitivo se realizó una valoración del daño (f.-480-483) señalando que debería considerarse un periodo de 1201 días como de estabilización todos ellos con incapacidad para sus ocupaciones habituales tomando en consideración el inicio del tratamiento en la Clínica Delobel hasta su finalización en la Clínica Anitua.

TERCERO.- Sra. Erica era portadora en la arcada superior de una prótesis removible y acudió a la Clínica Delobel para sustituirla por otra de iguales características y en la clínica se la indicó la conveniencia de pasar a una prótesis fija mediante la realización de implantes.

La Sra. Erica se mostró inicialmente dubitativa en atención al coste económico que ello suponía ya que no estaba en condiciones de poder hacer frente al mismo, si bien se le indicó desde la clínica la posibilidad de su abono con pagos aplazados por lo cual la señora Erica finalmente acepto, de manera que finalmente decidió la sustitución de su vieja prótesis por otra a base de implantes sobre la base de la planificación del trabajo y del tipo de prótesis así como su colocación que fijaba el Dr. Rafael y para ello se le realizó en Bilbao un TAC de la boca para verificar la situación del hueso, fijándose finalmente que la prótesis constaría de 14 piezas y ello sobre 4 implantes -decisión, en cuanto al número de implantes, que fue tomada de común acuerdo por ambos acusados- realizándose desde al clínica un presupuesto por importe de 9.103,37.-euros y se procedió a realizar diversos abonos acordando que procedería al ingreso de 180 € los mensuales desde noviembre del 2002 a agosto del 2005 ambos inclusive (f.-540) si bien realizó el último en noviembre de 2002, quedando pendiente de pago la cantidad de 6.300.-euros.

En base a tal planificación y a continuación y en diferentes sesiones se procedió a la realización de limpiezas y endodoncias por parte del personal de la clínica y el 7-2-2002 se procedió a la colocación de 4 implantes por el Dr. Jose Ramón se prosiguió con diversos controles y el 23-7-2002 se procedió por el mismo al descubrimiento de los implantes finalizando su trabajo de cirujano con la colocación de los tornillos de cicatrización y el 16-11-2002 se procedió a la colocación del puente fijo por el Dr. Rafael .

La Sra. Erica tras la colocación de la prótesis fija el día 16-11-2002 y manifestando su desacuerdo con el resultado no volvió a la Clínica Delobel y no pagó el resto de los plazos pactados.

A requerimiento judicial la clínica remitió al Juzgado de Instrucción el tratamiento implantológico y protético al que la señora Erica fue sometida (322) y se consistía en lo siguiente: "fase implantológica:-colocación de cuatro implantes roscados de titanio en arcada superior.-Expansión de cresta ósea del sector anterior en arcada superior.-Descubrimiento de cuatro implantes roscados y colocación de cuatro tornillos de cicatrización. Fase protética: -Colocación de un puente fijo completo de catorce piezas de ceramometálicas."

Por Don. Jeronimo se emitió informe (f.-123) en la que señala "...-la prótesis híbrida superior está mal ajustada al implante superior izquierdo, que está situado detrás a la altura del 25.- Falta la prótesis distal izquierda que une el atache con el último molar tallado. Para el correcto funcionamiento en el tiempo de cualquier prótesis sobre implantes es absolutamente necesario el ajuste pasivo (sin forzar) y totalmente unido de la prótesis y los pilares de los implantes. Este ajuste pasivo está reconocido en la literatura científica mundial y se considera que de no existir, el fracaso de la prótesis e implantes, está asegurado en más o menos tiempo.-Es necesario cambiar la prótesis superior. Recomendaría a la colocación de uno o dos implantes más. Así como de una prótesis correctamente ajustada"

Por el Médico Forense se emitió un informe en 18-1-2005 (154-158) en el que en cuanto conclusiones médicos forenses se recoge lo siguiente: "...Primera.- La indicación de sustitución de una prótesis removible por una fija híbrida resulta en el presente caso correcta. Segunda.- El tratamiento inicialmente prescrito no ha sido concluido, faltando la prótesis distal izquierda. Tercera.- La prótesis fija híbrida que ha sido implantada se encuentra mal ajustada. Cuarta.-Las consecuencias inmediatas del mal ajuste prótesis son una alteración estética y una leve alteración fonatoria. Quinta.-La consecuencia diferida del mal ajuste prótesis como si era un fracaso de la prótesis y de los implantes. Sexta.- se hace necesaria la sustitución de la prótesis superior.".

Posteriormente en informe de 17-3-2006 por el Médico Forense se respondió a la cuestión planteada de sí a la vista del informe anterior las consecuencias expresadas de mal ajuste prótesis desaparecerían con su sustitución y si para dicha sustitución requiere tratamiento médico y/o quirúrgico contexto-a modo de orientación-que pueden existir diferentes posibilidades que se han causa del mal ajuste ya se ha el propio diseño de la prótesis por un inadecuado moldeado lo que haría suficiente su sustitución, también podría deberse a mal la relación entre la prótesis y los implantes o una defectuosa orientación del material osteointegrado que podría hacer necesaria la anulación por lo que la causa originaria del mal ajuste prótesis se consideraba que debía ser aclarada tras un reconocimiento con el empleo de los medios adecuados efectuado por un odontoestomatólogo con conocimientos específicos en implantología, por lo que se procedió a la designación de un perito

Por el perito designado Dr. Alonso se informó el 19-1-2008 respecto de la Sra. Erica (371-373) las siguientes conclusiones "...-la colocación de la prótesis y y superior sobre los cuatro implantes escritos no es acertada por los problemas descritos de falta de ajuste en uno de ellos, número insuficiente de soportes implantados para sostener dicha prótesis, colocación de un puente fijo apoyado en dicha prótesis que aumentan la sobrecarga, y que los implantes esta introducidos en una proporción insuficiente en el hueso.-En cuanto al dolor que refiere la paciente en el 16, se aprecia en la Rx practicada por mí, que sobre el 16 se ha colocado una corona de metal porcelana con una retención intraradicular que implica la realización de una endodoncia previa y que ésta no se aprecia en la Rx por lo que es el dolor que refiere puede ser compatible en esa pieza y a mi juicio está deficientemente endodonciada.- Sobre él tema de la colocación de las piezas y la estética dental que no aprueba la paciente, consideró que las piezas de la prótesis están bien articuladas y colocadas, aún que en la estética podría ser mejorada ya que exhiben todas las piezas del mismo grosor y tamaño, como si fueran teclas de piano. De todos modos, este problema es de fácil arreglo por parte del protésico dental.-En cuanto al tema ante la falta de piezas en el lado de la izquierda (26 y 27); no me parece nada bien el limar una pieza para colocar una pieza y no colocarla después por el problema que sea, ya que una pieza tallada es fácilmente vulnerable a problemas de hipersensibilidad y dolor".

La prótesis implantada en la Clínica Delobel a la Sra.. Erica , con los defectos indicados y sobre la base de los cuatro implantes, continuaba siendo utilizada por la Sra. Erica en la fecha del juicio.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lo referido a la imprudencia, carácter general, se viene exigiendo la concurrencia de un "elemento psicológico" que afecta al poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y de evitar el evento dañoso, y el "normativo" representado por la infracción del deber de cuidado y en todo caso la relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata.

En el caso concreto de la culpa médica la jurisprudencia viene señalando, ejemplo la STS de 29-11-01 , «...que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy cualificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia».

De esta manera la responsabilidad médica -a efectos de calificar su conducta como imprudencia grave-temeraria penalmente reprochables- cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere (STS 14-2-1991 ), es decir, la imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzca a resultados lesivos.

Y la concurrencia de tales circunstancias debe ser puesta en relación con la situación en que se encuentran la Sra. Ángeles y la Sra. Erica puesto que ambas situaciones presentan diferencias.

SEGUNDO.- El punto de partida en relación con los hechos referidos a la Sra. Ángeles es la afirmación del mal estado que presentaba su dentadura debido a que sufría de múltiples caries situadas a nivel de cuellos y de gran pérdida dentaria, con pérdida de estética debido a la ausencia dental, las caries y diastemas con una precaria situación periodontal con inflamación generalizada movilidad de las piezas y recensión gingival, problemas oclusales por ausencia de oclusión posterior, colapso de dimensión vertical con mordida profunda anterior y mordida cruzada posterior bilateral, problemas funcionales de masticación por la oclusión y movilidad de dos prótesis fijas situadas en primer y segundo cuadrante, circunstancias que se recogen en el informe del de la pericial de la Sra.. Otilia (f.-195) en base a los diversos elementos con los que contó para la realización de su informe y esta difícil situación previa fue reseñada igualmente por el Médico Forense, Don. Jeronimo y Don. Alonso , punto en el que todos se muestran conformes.

Partiendo de este punto deben examinarse los siguientes aspectos: A) tratamiento propuesto; B) Tratamiento realizado; C) Situación tras la colocación de la prótesis y D) valoración del tratamiento y de su planificación.

A) Tratamiento propuesto por el Sr. Rafael .

Fue por lo tanto con esta difícil situación con la que la Sra.. Ángeles , quien manifestó que su dentista le había indicado que la solución era la colocación de implantes fijos a los que se oponía ella por temor a la retirada de sus dientes y las consecuencias de todo ello, con la que se presenta en la Clínica Delobel para pedir orientación sobre las posibilidades donde fue atendida por el acusado Sr. Rafael el 17-3-2001 y tras la realización de diversas radiografías y comprobaciones, el Sr. Rafael le propuso la realización de un tratamiento en el que se le indicaba que no se procedería a la realización de los temidos por la Sra.. Ángeles implantes sino que se utilizaría otra técnica, de manera que la Sra. Ángeles prestó su consentimiento y el tratamiento programado comenzó el 4-4-2001.

Una primera consideración merece el determinar el tratamiento que a la Sra. Ángeles le fue ofrecido por el acusado Sr. Rafael y ello en relación con la petición realizada por la Sra. Ángeles y de la información que a esta le fue indicada de los trabajos que se le iban a realizar.

La Sra. Ángeles ha manifestado en todo momento que su temor a la recurrir a la colocación de implantes fue determinante en el hecho de acudir a otros profesionales, además de aquel al que acudía hasta la fecha, puesto que la posibilidad de realización de implantes la descartaba y esta afirmación se ha mantenido en todo momento sin que ella prestara su consentimiento ni fuera informada de que la técnica la que se iba a someter fuera una mera situación transitoria hacia la colocación de los implantes, que por el contrario como dijo Delobel en juicio lo propuesto era una forma coherente de llegar a los implantes entre 1 o 2 años.

Interesa señalar esta cuestión puesto que tal como se afirma por la defensa y se recoge en el propio informe de Doña.. Otilia (f.-196) "...se le propuso una alternativa de tratamiento que consiste en realizar primero un tratamiento conservador para sanear los dientes propios que se emplearían como pilares de la prótesis ceramo-metálica de transición, provisional, de manera que en un futuro se pudiera efectuar la colocación de implantes en la zona posterior de ambos maxilares y poder realizar así una puesta en carga progresiva de los sectores posteriores y después anteriores de su boca empezando por el maxilar superior..." e interesa destacarlo puesto que ni la Sra.. Ángeles manifiesta que ella fuera informada de que tal técnica a la que se sometía fuera el paso previo a la realización de implantes, los cuales según manifestó se le decían que eran inviables dado que no tenía hueso suficiente ni de la documentación aportada a la causa puede desprenderse la existencia de ese conocimiento y de la voluntad de la paciente de proceder a la colocación de un puente fijo ceramo-metálico provisional para la arcada superior e inferior que se califica como " de larga duración" pero que atendiendo a lo ocurrido no resultó ser tal, y en cualquier caso sin que esa provisionalidad previa a una realización de implantes en un horizonte más o menos próximo fuera asumida por la Sra. Ángeles ni informada de ello.

Por otra parte también interesa reseñar en este punto que la comunicación se llevó a cabo con el acusado Sr. Rafael y fue con este con quien se llegó al acuerdo sobre la base de la planificación que este había realizado del tratamiento propuesto por Delobel, es decir no aparece en esta fase en ningún momento el otro acusado Sr. Jose Ramón .

B) Tratamiento realizado en la Clínica Delobel para la colocación de la prótesis.

Al prestar su consentimiento la Sra. Ángeles se comenzó el tratamiento con una serie de sesiones (f.-8 y ss) inicialmente sobre la arcada superior con limpieza, tratamiento de conductos de los diente superiores, exodoncia de las piezas 17 y 26, pilares de los puente fijos que llevaba y, se llego a colocación del puente fijo ceramo-metálico en la arcada superior.

De igual manera en el período de octubre a diciembre de 2001 se llevaron a cabo los trabajos en igual forma que en la superior pero en la arcada inferior.

El resultado de estas labores fue la colocación de los dos puentes ceramo-metálica según se describe en el examen realizado por Don. Jeronimo sobre ortopantomografía que se extiende sobre "...los dientes 14, 13, 12, 11, 21, 22, 23 y 24 en el maxilar superior, y 48, 44, 43, 42, 41, 32, 33, y 34 en el maxilar inferior, en resumen el grupo incisivo canino más ambos primeros premolares y el cordal inferior derecho. Todos los dientes anteriormente citados son portadores de coronas ceramometalicas que los unen entre sí ferulizándolos, esto es uniéndolos, y portando en extensión (sin apoyo) en los extremos distales del maxilar superior 2 piezas pónticas de cantilever, esto es sustituyendo a los ausentes 16, 15 25 y 26 sin otro apoyo que el proximal.

También existe otra pieza póntica en extensión sustituyendo al 35. En el dado derecho de la arcada inferior se hallan dos piezas pónticas que ocupan el espacio entre el 44 y el 48 sustituyendo a los ausentes a modo de 45 y 46.

Todos los dientes presentes en la arcada han sido tratados mediante procedimientos endodónticos, si bien en el caso del primer premolar superior izquierdo este no se aprecia aunque es portador de un retenedor intraradicular tipo espiga colada. Son asimismo portadores de retenedores intraradiculares los dientes 13, 12, 11, 21, 34, 33 y 48. Se aprecia de manera clara en el hueso maxilar material excedentario del relleno endodóntico (sobreobturación radicular) en los dientes 11, 21 y 23, este último de manera abundante...".

C) Situación tras la colocación de las prótesis.

a) Defectuosa planificación y realización.

Se indicó ya en el informe Don. Jeronimo (f.-17) que llamaba "...poderosamente la atención el pobre soporte radicular que a efectos de carga está presente en ambas arcadas, lo cual los deja en situación precaria a efectos de carga y que podemos catalogar de dramático en el caso del maxilar superior, donde la raíz de algunos dientes no posee dentro del hueso más allá de 3 mm, lo que en términos coloquiales podemos afirmar que están literalmente "colgando""

En la misma línea el Médico Forense informó en 10-5-2004 (f.-32 ) que "..el obligado y pertinente estudio radiológico, habría permitido constatar la existencia de una alteración periodontal que en la arcada superior altera la proporción corono radicular modificando, hasta hacerla totalmente insuficiente, su capacidad prostodóncica presupuestada en condiciones de normalidad..." si bien en la arcada inferior, aún cuando señalando la alteración de la capacidad prostodóncica de las piezas que actúan como soporte, se considera esta como aceptable. Ya el propio Médico Forense en el mismo informe (f.-30v) había señalado que "...se aprecia un pobre soporte radicular, con escasa raíz en interior de cavidad alveolar, que se hace presente en ambas arcadas pero con una intensidad extraordinaria en maxilar superior".

E igualmente el perito judicial Don. Alonso (f.-368) al señalar que "...es fácilmente observable que la masa ósea de la paciente no es la más adecuada para la colocación de la prótesis, ya que la superficie radicular de los dientes que hacen de soporte a la prótesis es bastante reducida. Con esto quiero decir que estos dientes no ofrecen retención adecuada al trabajo realizado y con el agravante de que en la parte superior se le han colocado 2 piezas en extensión que fuerzan sobremanera a la prótesis y que aumentan extraordinariamente las posibilidades de fracaso."

Además de esta "alarmante" situación en cuanto a la firmeza de la prótesis también debe señalarse que por Don. Jeronimo -quien llegó a calificar la situación en el maxilar superior como dramática- se reseñó que llamaba la atención la gran retracción de la encía vestibular, con gran separación entre la terminación protésica y la encía remanente dejando al descubierto varios milímetros de superficie radicular en los dientes de anclaje y un gran espacio aéreo entre los dientes protésicos de los que es portadora y la encía remanente con numerosos "triángulos negros" en los espacios interproximales próximos a los dientes y lo mismo se podría indicar de la encía a nivel palatino ( observación de las fotografías en f.-18) con movilidad del bloque de dientes, con un ajuste protésico de eficiente y el sobrecontorneado de las prótesis observable a simple vista, dificultando la falta de ajuste de la prótesis la higiene de la paciente así como dificultad fonética.

b) Endodoncias mal realizadas.

Pese a la versión sostenida por los diversos empleados de la Clínica Delobel, todos ello profesionales con la correspondiente titulación, cabe considerar que diversas endodoncias realizadas a la Sra.. Ángeles no lo fueron correctamente.

En este sentido se manifestó en su informe Don. Alonso y se explicó en el acto del juicio por cuanto que se realizaron endodoncias sobre piezas que se consideraba que no era necesaria su realización, si no se le colocaban apoyos intraradiculares y en el caso de la Sra. Ángeles había varias que no lo tenían. Por otro lado se indica que en la radiografía realizada se aprecian claramente supuestos de sobreobturación en diversas piezas sobre todo en la arcada superior, así en la 12, 22, 21, 23 (f.-368).

Cabe señalar por último que en la realización material de tales trabajos sobre la Sra. Ángeles el sistema de trabajo que se llevaba en la Clínica Delobel era que los trabajos previos de endodoncia los realizaban los distintos trabajadores de la clínica como lo fue por la Sra. Carlota y así se indicó por la Sra. Eva y el Sr. Juan Luis todos ellos odontólogos mientras que el acusado Sr. Rafael además de la indicación del tratamiento y de su planificación atendió en diversas ocasiones ante las visitas que la Sra. Ángeles realizó a la Clínica Delobel quejosa de su progresivo deterioro físico tras las intervenciones a las que había sido sometida, los dolores que padecía así como la falta de ajuste de las prótesis,etc.

c) Infección.

La Sra. Ángeles ante la persistencia de los dolores y la aparición de algo que parecía un flemón acudió a la clínica en donde se indicó que tenía una infección muy grande entre la encía y el diente por lo que se le dio cita para el día 26-2-2002 donde fue intervenida quirúrgicamente por el cirujano Sr. Jose Ramón que procedió a retirar tres quistes y partes blandas de la encía y raspado de hueso prescribiéndole la toma de antibióticos que se describen en el informe de Doña. Otilia como (f.-196) "...práctica de un colgajo de espesor total, una limpieza periodontal de las piezas 11, 12 y 21,al ser las piezas lesionadas y la supresión de tejidos inflamatorios óseos y gingivales" y posteriormente, según se recoge la misma del historial médico acudió a la clínica los días 6-3-3002 para retirar la sutura y verificar cicatrización y los días 21-3, 29 y 30-5-2002 que fue la de su última visita a la Clínica Delobel, entrando en ello en franca contradicción con las manifestaciones de la Sra. Ángeles quien en el acto del juicio manifestó que no le llamaban de la clínica para retirar los puntos y que fue ella la que tuvo que acudir en dos ocasiones hasta que en al tercera y ante el preocupante estado que observaba -notaba como si un trozo de paladar se le estuviera descolgando- le manifestó que o la atendían o acudía al Juzgado y ello ocurrió ya tres semanas después -según manifiesta- de la intervención por una dentista que desconocía y posteriormente en otra ocasión fue examinada nuevamente por el Sr. Jose Ramón y con el propio historial aportado a la causa en el que (f.-51) consta la intervención el 26-2-2002 y posteriormente visitas el 16-3, 24-4 y 30-5-2002.

Es este el momento en el que interviene por primera vez en relación con la Sra. Ángeles el acusado Sr. Jose Ramón .

Esta situación de infección con las consecuencias que ello implicó abre una doble consideración por un lado lo relativo a la relación que guarda con la planificación y tratamiento prescrito y por otro lo referido a la labor del acusado Sr. Jose Ramón en relación con su intervención para remediar tal infección.

En cuanto a la primera, el Médico Forense en el acto del juicio ya manifestó que concurría una mala planificación por mala valoración previa, puesto que el estado periodontal previo era inidóneo para tal tratamiento, en el que la no realización de TAC no supone error ya que no es una condición necesaria en este tipo de tratamiento en general aunque podría ser considerada como conveniente, y es así que la realización del tratamiento sin corregir previamente el deficiente estado periodontal previo condujo a una mayor afectación, insistiendo en este punto la Médico Forense Sra.. Isabel como los otros profesionales como es el caso del Sr. Florian Don. Jeronimo (f.-21) "...todas las cirugías de encía se debieron haber planteado con anterioridad a la colocación de la prótesis y no tras ubicar la misma, por lo impredecible de la cicatrización que en todo caso causará retracción gingival con elongación coronal" o Don. Alonso (f.-369) que indicaba en sus conclusiones que el tratamiento no se hizo de manera correcta puesto que ante el estado degenerativo periodontal que sufría "...se le tenía que haber puesto un tratamiento previo a cualquier proceso de restauración, ya que si no se hacía así, los problemas podrían salir más adelante como así ha sucedido...", siendo por tanto necesario primero curar la enfermedad periodontal y luego realizar el tratamiento, de manera que al no corregirse en una delicada situación como era la que presentaba la Sra. Ángeles se presentaron mayores repercusiones, entre ellas también infecciones y en este sentido se afectó aún en mayor medida a la Sra. Ángeles en cuanto que la intervención realizada tenía unas consecuencias mayores como se recogen en el informe Don. Jeronimo (f.-21) "...como mínimo ha tenido el efecto no deseable de retracción gingival, con grave quebranto estético, formación de triángulos negros interdentales y falta de sellado oclusivo en el maxilar superior, por lo que resultan comprensibles las dificultades fonatorias que la lesionada dice padecer" y Don. Alonso (f.-369) "...la operación a la que se sometió...agudizó el problema periodontal al quitarle en algunas zonas el poco hueso que ya de por sí tenía, como pasa en la zona de los incisivos superiores sobre todo...".

Finalmente cabe señalar que ciertamente en tratamientos como el realizado pueden aparecer infecciones y la prescripción de antibióticos se consideró correcta pero indicó también el Médico Forense que posiblemente no se trató todo lo rápido que se debiera.

En segundo lugar debe examinarse la intervención realizada por el Sr. Jose Ramón desde el punto de vista de su propia intervención.

Ya se ha señalado que no había tenido intervención o participación previa a la intervención realizada el 26-1-2002 y que la intervención tuvo como razón de ser el atender a la infección detectada. Se ha descrito ya en que consistió la misma y resta por valorar su realización material y en este punto cabe señalar lo manifestado por el Médico Forense en el acto del juicio y es que llegados a tal punto de infección se hacía necesaria la intervención y el tratamiento realizado fue correcto y en igual sentido Don. Alonso .

Sobre la falta de comunicación o de información a la Sra. Ángeles cabe señalar ante la falta de autorización o consentimiento por escrito que si bien es cierto que el Sr. Jose Ramón no domina el castellano en la manera necesaria para poder hacer entender la realización de la intervención no lo es menos que contaba con una asistente española y que también domina el idioma francés la cual trabaja con el mismo desde hace años y se dice que por esta se informó de la operación y de su razón de ser.

En atención a las anteriores consideraciones debe procederse a la absolución del acusado Sr. Jose Ramón por la presente imputación.

D) Valoración del tratamiento prescrito y de su planificación.

En este punto es forzoso traer a colación los diferentes informes que se han ido señalando en los apartados anteriores y que son los siguientes:

Se emitió informe conjuntamente por Don. Jeronimo y Don. Florian respecto de la Sra.. Ángeles en la que sobre la base de la factura emitida por la Clínica Delobel las radiografías aportadas de fecha 5-6-2002, diapositivas aportadas y la exploración directa se concluía lo siguiente: "1ª.- El tratamiento aplicado en la clínica Delobel, a Dª Ángeles fue mal planificado, al no atender lo precario de su estado periodontal. Es más que discutible en la indicación de un tratamiento como este en el caso valorado. 2ª.- Las intervenciones tendientes a corregir el estado gingivo-periodontal, han causado o como mínimo agravado el problema estético que la paciente padece. La cirugía periodontal que en el sector anterior está limitada siempre por el compromiso estético en que nos pone la misma. 3ª.- Estas últimas intervenciones debieron ser indicadas y efectuadas con anterioridad a la confección de la prótesis, lo cual no hubiera evitado el alargamiento dentario pero si se hubiera podido corregir al menos parcialmente o cuando menos disimular la separación entre dientes y encías acostaran descolocar unos dientes muy largos y con troneras inter dentarias altas. 4ª.- Las extensiones protésicas en Cantilever sólo contribuirán a que en la vida del conjunto se acorte, al sobrecargar mediante un brazo de palanca los dientes remanentes de por sí muy debilitados. 5ª.- Cualquier intento por conseguir oclusión, inclusive el cambio de la prótesis resultaría contraproducente por todos los motivos antedichos. 6ª.- Ni el profesional actuante ni el tratamiento en sí mismos son causantes de la enfermedad periodontal que padece la lesionada, pero sí son responsables en buena medida de los quebrantos físicos y daños morales causados como consecuencia de un tratamiento mal indicado y mal planificado..." (14-22).

Por el Médico Forense se emitió un primer informe del 10-5-4 (29-33) llegando a las siguientes conclusiones "Primera.- El tratamiento prostodóncico realizado no se ajustó a las elementales normas, por cuanto su planificación debió someterse al estado periodontal previo, especialmente en arcada superior. Segunda.- Del resultado del tratamiento realizado derivó una alteración en las funciones masticatoria, fonatoria y estética de las estructuras dentarias de la informada. Tercera.- La informada ha sido sometida con posterioridad a nuevos tratamientos odontoestomatológicos que han corregido las alteraciones contempladas en la conclusión segunda. Cuarta.- La aplicación de estos nuevos tratamientos odontoestomatológicos han determinado una prolongación en el tiempo del proceso reparador inicialmente requerido, derivada de la mala planificación expuesta en la conclusión primera".

Por el perito designado Don. Alonso se informó respecto de la Sra.. Ángeles (f.-367- 369) recogiéndose en cuanto a las conclusiones periciales y tras manifestar su opinión contraria al tratamiento realizado en atención al proceso degenerativo periodontal que sufría la Sra. Ángeles que "... se le tenía que haber puesto un tratamiento previo a cualquier proceso de restauración, ya que sino se hacía así, los problemas podrían salir más adelante como así ha sucedido... los tratamientos de endodoncia, no están en algunas piezas bien realizados lo que aumentan las posibilidades de fracaso. Además la operación a la que se les sometió para retirar los posibles quistes, agudizó el problema periodontal al quitarle en algunas zonas el poco hueso que ya de por sí tenía, como pasa en la zona de los incisivos superiores..." tras señalar que no puede emitir juicios de valor sobre las dificultades masticatorias indica que en la fecha de su informe la paciente gozan de buena salud bucodental para concluir señalando que "... naturalmente la colocación de los implantes obligado a que los trabajos de restauración hayan sido mucho más prolongados en el tiempo (calculo que alrededor de un año) y que esto ha tenido que afectar a Ángeles muy seriamente, ya que la colocación de estos implantes, hace necesario que esté sin dientes una temporada bastante grande.".

Pero también es cierto que por parte de la defensa se presentó informe pericial elaborado por la Dra. Otilia (médico estomatólogo, f.-194-198) en cuyas conclusiones se recogía lo siguiente:

"...a) los exámenes y pruebas realizadas por la Clínica Dental Delobel fueron correctos y el diagnóstico emitido por la misma fue correcto coincidiendo los problemas detallados en el historial médico con los daños que se observan en las radiografías a las que he tenido acceso, cuya fotografía se aporta al presente informe.

b) el tratamiento aplicado, fue adecuado y fue aplicado correctamente, respondiendo a una planificación correcta y ordenada teniendo en cuenta, según consta en el historial médico, que la paciente no quería seguir un tratamiento que supusiera la extracción masiva de sus piezas, evitándolo con el tratamiento aplicado.

c) el tratamiento aplicado, es decir la colocación de un puente transitorio de larga duración, tras realizar la preparación y mantenimiento de los dientes a conservar, fue aplicado correctamente.

d) las intervenciones realizadas a Dª Ángeles de ninguna manera agravaron el problema estético que esta sufría con anterioridad ni originaron nuevas complicaciones ya que con anterioridad a recibir el tratamiento están ya presentaba alteraciones funcionales, tanto estéticas como masticatorias, tal y como se observa en las fotografías aportadas al presente informe.

Es más que evidente para cualquier profesional, bien sea médico estomatólogo u odontólogo que ante una paciente con el estado periodontal que presentaba Dª Ángeles , el pronóstico a corto o medio plazo es la pérdida de sus dientes naturales y por ello la prótesis realizada sobre estos dientes tiene un carácter transitorio.

Al tratarse de una prótesis provisional, los principios que se aplican a la prótesis fija definitiva, no se aplican con el mismo rigor.

El planteamiento de una prótesis fija transitoria (temporal provisional) sobre dientes propios es una alternativa de tratamiento, que permite trabajar por sectores, y que requiere una planificación correcta y ordenada, de esta manera la paciente no pierde todos los dientes a la vez, y permite colocar y cargar implantes en distintos momentos sin hacerlos todos a la vez.".

Pese a la existencia del relatado último informe pericial de la Dra. Otilia que fue explicado y debatido en el acto del juicio no cabe aceptar las conclusiones del mismo en cuanto que compartiendo el criterio señalado en los restantes informes periciales y sobre la base de las consideraciones que en los anteriores apartados se han ido realizando y que cabría dar simplemente por reproducidas en este punto no cabe sino concluir compartiendo el criterio señalado por el Médico Forense y resumido en su informe y es que se trataba de un tratamiento mal determinado y mal realizado sin ajustarse a las elementales normas de la práctica médica sobre tal caso concreto y esto hace que se entienda que concurre un comportamiento imprudente merecedor de la consideración de conducta delictiva en el desarrollo de su labor profesional por el Sr. Rafael en el sentido ya indicado por la jurisprudencia en el que se afirma que la imprudencia nace cuando el tratamiento médico y quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas y naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la "lex artis" conduzca a resultados lesivos, circunstancia concurrente en el presente supuesto, en el que simplemente utilizando las expresiones que por los profesionales se utilizaron cabría concluir que esa mala planificación que no se ajustó a las elementales normas de la praxis médica en supuestos similares determinó la producción de las ya descritas graves consecuencias físicas y psicológicas en la Sra.. Ángeles que precisaron para su corrección de las posteriores intervenciones realizadas en la Clínica Anitua.

En atención a la intensidad señalada debe considerarse que el negligente comportamiento llevado a cabo por el Sr. Rafael debe encuadrarse dentro del ámbito de la imprudencia delictiva profesional del art. 150.1.1º y 3 del Código Penal , en tanto que en las anteriores consideraciones cabe subrayarse la omisión inexcusable de esos deberes elementales exigibles para evitar el resultado producido, con dejación de los deberes técnicos que como tal profesional se le exigen, que lo hacen incompatible con el ejercicio de la profesión (SSTS 8-5 y 16-12-1997 , etc).

TERCERO.- Debe examinarse a continuación la alegada concurrencia de imprudencia médica, constitutiva de ilícito penal, en relación con la situación de la Sra. Erica y nuevamente en relación con la intervención de ambos profesionales y respecto de la misma cabe atender a los siguientes apartados: A) Naturaleza de la dentadura colocada y B) Colocación de implantes y prótesis.

A) Naturaleza de la dentadura colocada a la Sra.. Erica .

La primera cuestión que fue objeto de debate fue lo referido a la definición del tipo de dentadura que presentaba la Sra. Erica en relación con lo que manifestaba que le había sido colada en la Clínica Delobel y frente a la cual la Clínica Delobel en su defensa de los acusados venía a dar a entender que no era la que ellos habían colocado.

Se informó a lo largo del procedimiento y en el mismo acto del juicio que la Sra. Erica portaba una prótesis híbrida dentro de la cual habría una parte fija con diez piezas sobre los 4 implantes, y en tal sentido se informó por Don. Jeronimo ( f.-123) y el Médico Forense (f.-154-158) y Don. Alonso (f.-371-373) el cual en su informe lo describía de la siguiente manera "...se aprecian perfectamente las 4 piezas implantadas y de los 2 molares que todavía conserva. En dichas Rx se aprecia la colocación de 4 implantes en 14, 11, 22 y 25 sobre los que se ha colocado una prótesis híbrida de 10 piezas, en concreto entre 15 y 25. Además se aprecia que sobre el 17 se ha colocado un puente de dos piezas (16 y 17) y que se apoya en su parte delantera con una especie de attache en el 15; o sea sobre la prótesis híbrida descrita anteriormente. En el lado de la izquierda se aprecia la falta del 26 y que el 27 ha sido tallado como para colocar una funda, y ésta no ha sido colocada. Todo hace pensar que la idea original sería la colocación de otro puente fijo de 2 piezas (26 y 27) y apoyado sobre la prótesis híbrida en el 25, dada la existencia en el 25 de una ranuela que serviría para la colocación de este puente..." manifestando por parte de la defensa de los acusados que tal sistema no era el seguido por la Clínica Delobel en su labor profesional y en tal sentido se contaría igualmente con el presupuesto aportado, la documental remitida en la que se recogía que el tratamiento (f.-322) y se consistía en lo siguiente: " Fase protética: -Colocación de un puente fijo completo de catorce piezas de ceramometalicas.." y la declaración de los testigos trabajadores de la clínica.

Pese a tal divergencia de posturas no debe plantear cuestión alguna en cuanto a la cuestión central que es objeto de debate y en tal sentido en uno de los diversos informes realizados por el Médico Forense se aportan suficientes elementos como para poder dar por resuelta la cuestión y ello obedece a una doble razón que se concreta en la falta de finalización del tratamiento que se debía realizar en la Clínica Delobel y por otra parte a la ausencia de prueba sobre la intervención de otros profesionales -fuera el caso del puntual pegado de una pieza que se hizo pocas fechas antes del acto del juicio- sobre la dentadura que le fue implantada a la Sra.. Erica .

En primer lugar debe señalarse que es por todos aceptado y el Médico Forense así lo indica igualmente que la Sra.. Erica no acabó con el tratamiento y esta así lo manifiesta, en tal sentido también se lo indicó al perito judicial (f.-372) "...no se le coloco porque le dijeron que tenía que pagar lo que le habían realizado hasta entonces, a lo que ella se negó ya que no estaba contenta con lo que le estaban realizando...". El modo en el que tal relación terminó es objeto de discrepancia entre las partes pero en cualquier caso y en lo que ahora interesa debe darse como probado que la Sra. Erica no acudió a finalizar el tratamiento que se había establecido en su conjunto por desacuerdo con el resultado que observaba.

Y a esta falta de finalización del trabajo acordado se une otra apreciación que también cabe traer al hilo de lo manifestado por la Sra. Erica y es que según sus declaraciones tras su salida en la manera descrita de la Clínica Delobel acudió ciertamente a diversos centros y médicos -si bien no consta acreditación de ello- y en todos ellos a la par que recibía una opinión contraria a la labor realizada hasta el momento en la Clínica Delobel todos se mostraban reacios a cualquier intervención en atención a la - según manifestación de la Sra.. Erica - difícil solución. En conclusión indica la Sra. Erica que no ha sufrido ninguna otra intervención en la boca ni ha existido intervención en la dentadura que le fue colocada en la Clínica Delobel.

Esta última aseveración encuentra también apoyo en el informe del Médico Forense de 17-7-2008 (f.- 387) el cual señala que la prótesis cuestionada es la observada en anteriores reconocimientos y se trata de una "... prótesis fija híbrida superior sobre cuatro implantes con dos ataches en distal para unir con el último molar superior derecho e izquierdo, en la que falta la prótesis distal izquierda que debería unir el atache con el último molar tallado..." señalando igualmente que "... la falta de coincidencia entre la prótesis observada en los diversos reconocimientos y la que es referida en la declaración puede obedecer bien a que el tratamiento prescrito no fue debidamente concluido, o bien a una posible intervención de otros profesionales en el intervalo transcurrido entre el tratamiento realizado sobre la informada en la Clínica Delobel y la evaluación pericia. Al respecto, en las diferentes anamnesis realizadas y en los reconocimientos efectuados con carácter previo a la elaboración del informe pericial de 18-1-2005 no se desprendió dato alguno que permitiese presumir una posible intervención de otros profesionales con carácter previo a la evaluación pericial, revistiendo por otra parte la prótesis mencionada el aspecto de un tratamiento incompleto, tal como quedó expuesto en el informe anterior".

B) Colocación de implantes y prótesis.

La cuestión central es la que guarda relación con la intervención de ambos profesionales en la dentadura implantada a la Sra.. Erica , y como punto de partida debe tenerse en consideración que fue manifestado por ambos acusado en el acto del juicio que la decisión del tratamiento a seguir, en cuanto al número de implantes a realizar, fue adoptado de común acuerdo entre ambos si bien cada uno de ellos desarrolló una labor diferente una vez decidido el tratamiento y a lo largo de su realización.

En el desarrollo del trabajo realizado se pueden apreciar diversas fases puesto que previamente y para poder adoptar una solución con base suficiente se procedió a indicar a la Sra. Erica la necesidad de realizar un TAC para poder verificar el estado óseo y decidir los implantes a efectuar y en esta decisión la intervención de ambos acusado fue conjunta. Otro momento posterior a tal decisión es la realización de una serie de tareas las cuales se encuentran incluidas en la planificación del trabajo realizado por el acusado Sr. Rafael pero efectuado por los trabajadores de la Clínica Delobel. Una tercera fase fue la desarrollada por el acusado Sr. Jose Ramón y consistente en la realización completa de esos cuatro implantes y finalmente se llegó a la fase de colocación de la prótesis sobre los implantes labor que fue realizada por el acusado Sr. Rafael . Ciertamente que debía venir esta fase seguida por diversas actuaciones cobre al dentadura, pero tal como ya ha quedado indicado no tuvieron lugar al no acudir nuevamente la Sra.. Erica a la Clínica Delobel.

a) Validez de la decisión de sustitución de la prótesis portada por la Sra.. Erica .

En cuanto a la validez de la decisión de la sustitución de la prótesis removible por otra fija sobre la colocación de implantes no existe duda alguna entre los profesionales sobre su corrección y así se recogió igualmente por el Médico Forense en su informe de 18-1-2005 (154-158) en el que en cuanto conclusiones médicos forenses se recoge: "...Primera.- La indicación de sustitución de una prótesis removible por una fija híbrida resulta en el presente caso correcta." Y ello por cuanto que a la vista de la situación ósea que presentaba la Sra.. Erica tal solución era factible y realizable.

b) Número de implantes a colocar para una prótesis como la diseñada.

Es en este punto donde se plantean las mayores controversias y ello con una relevancia fundamental en cuanto al devenir de la acusación y es en relación en primer lugar a la determinación de la persona de quien partió la decisión de colocar 4 implantes como suficientes para tal prótesis planificada y en segundo lugar examinar si tal decisión debe ser considerada como una decisión errónea.

En cuanto a la primera cuestión relativa al concreto número de implantes que se decidió colocar -tal y como ya se ha indicado- si bien el Sr. Rafael manifestó que la cuestión concreta del número de implantes a colocar es decisión exclusivamente suya y así lo manifestó en un principio en el acto del juicio luego matizó para señalar que de común cuerdo deciden el número de implantes a poner mientras que el tipo de prótesis es decisión únicamente del Sr. Rafael y en igual sentido se manifestó por el Sr. Jose Ramón a preguntas del Ministerio Fiscal y ello en atención a la consideración del número de implantes que resultan convenientes realizar para la colocación de una prótesis como la colocada a la Sra.. Erica y ello sobre la base del tratamiento implantológico y protético al que la señora Erica fue sometida (f.-322) y que consistía en lo siguiente: "fase implantológica:-colocación de cuatro implantes roscados de titanio en arcada superior.-Expansión de cresta ósea del sector anterior en arcada superior.-Descubrimiento de cuatro implantes roscados y colocación de cuatro tornillos de cicatrización. Fase protética: -Colocación de un puente fijo completo de catorce piezas de ceramometalicas".

Al respecto de la decisión de colocación de tan solo cuatro implantes en cuanto a su consideración como insuficiente se han realizado a lo largo del procedimiento diversos pronunciamientos por los distintos profesionales, si bien es de reseñar igualmente que sobre tal cuestión la manifestaciones de los diversos profesionales obtuvieron una mayor aclaración en el acto del juicio en el sentido de que partiendo de sus iniciales informes con afirmaciones de todo punto categóricas se llegó a una mayor matización sobre la consideración negativa que todos ellos mantenían inicialmente.

En este sentido cabe señalar que sobre la cuestión de la colocación de tan solo 4 implantes para la colocación de la prótesis por Don. Jeronimo se emitió informe (f.-123) en la que señala Recomendaría a la colocación de uno o dos implantes más..", de igual manera el Médico Forense en su informe de 18-1-2005 (f.-154-158) también hacía referencia a una posible mala relación entre la prótesis y los implantes, si bien a nivel de mera indicación y a expensa de otros informes "...si bien tal número puede resultar suficiente conforme a su capacidad de carga como soporte para la instauración de las prótesis de 14 piezas, habría resultado conveniente la colocación de algún otro implante que reforzase esa capacidad prostodóncica..." y ya en el acto del juicio indicó que se puede realizar la colocación sobre los 4 implantes si se hace bien aunque añadió que suele ser más conveniente realizar algún implante más por razón de la distribución de cargas, y más contundente lo fue el perito judicial Don. Alonso en cuanto que en su informe de 19-1-2008 (371-373) señala que "...-la colocación de la prótesis híbrida superior sobre los cuatro implantes descritos no es acertada por los problemas descritos de falta de ajuste en uno de ellos, número insuficiente de soportes implantados para sostener dicha prótesis,.." puesto que en su opinión sobre 12 se daría mayor seguridad para evitar el fallo de la dentadura, existiendo posibilidad de riesgo de fracaso con 6.

La Sra. Erica en la fecha del juicio seguía utilizando la prótesis colocada el 16-11-2002.

De esta manera y tal como se ve la cuestión referida al número de implantes a colocar en relación con una prótesis como la planificada para la Sra. Erica es cuestión debatida pues si bien se piensa que con 4 puede ser insuficiente no se niega su viabilidad concreta, aunque luego existan opiniones diversas según el profesional interrogado sobre el número de implantes que se colocarían por cada uno de ellos según su opinión y que desde los 4 colocados se llega a los 12 propuestos por otro.

Es decir no cabe afirmar, o cuando menos así se ha llegado a concluir, que la colocación del tipo de prótesis indicado sobre 4 implantes tras la realización de la técnica adecuada para comprobación de la situación ósea de la paciente suponga la concurrencia de conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado del que se habla en la imprudencia constitutiva de ilícito penal sino por el contrario ámbito en el que dándose como factible su realización existen opiniones diferentes según la práctica que cada profesional sigue en su personal labor profesional.

c) Colocación de los implantes.

La siguiente cuestión radica en el examen de la colocación concreta de los implantes y esta labor fue realizada directamente por el acusado Sr. Jose Ramón sin intervención alguna del Sr. Rafael .

El Médico Forense indicó en el acto del juicio que no podía determinar si los implantes estaban bien o mal colocados, si bien sí que indicaba que la prótesis estaba mal moldeada y mal ajustada a los implantes.

Ya en el informe del perito judicial Don. Alonso se indica (f.-372) que "...los implantes colocados no están introducidos en el hueso todo lo que sería necesario, ya que hay una zona del implante que alcanza el 25% que no está introducida en el hueso, lo que hace que la retención de dichos implantes sea más débil todavía.." señalando en el acto del juicio que los implantes , en el momento en el que él realizó el examen para emitir los informes, se encontraban muy sobresalidos del hueso, señalando que era un 25% e indicó que de los 4 al menos 3 estaban fuera de sitio si bien en el acto del juicio y aún con críticas señaló que la ejecución no era inaceptable sino aceptable, siendo como es normal, y así se manifestaron que se produzca una mayor aparición de implante por efecto de la reabsorción del hueso desde el momento de su colocación (1:3:55), y ello cuando el hecho de haber abandonado el tratamiento sin completar la colocación y ajuste de la dentadura también incide, dejando asomar los implantes y de igual manera por Don. Jeronimo se indicó en el acto del juicio que no estaban mal ejecutados y estaban bien colocados (3:40:10), siendo la solución de colocación de pieza de porcelana rosa una solución posible, pero insistiendo en que la solución, según su opinión, vendría dada por la recolocación de la prótesis pero sin tocar los implantes.

De esta manera cabe concluir que al igual que en anteriores apartados se produce una situación en la que las opiniones de los profesionales no son coincidentes, siendo así que con opiniones diferentes sobre la correcta colocación de los implantes no cabe llegar a la conclusión de que los mismos en su colocación supongan un comportamiento descuidado, de abandono y omisión de los cuidados exigibles, sino que se trata de una colación de implantes básicamente correcta si bien susceptible de opiniones diferentes sobre su grado de perfección técnica lo cual ciertamente excluye la esfera penal.

Una última consideración cabría realizarse al hilo de lo anterior y en relación con el número de implantes a realizar para la colocación de una prótesis de las características de la colocada a la Sra. Erica y ello en relación con la necesidad -si ello se considerase- de proceder a realizar algún implante más y todo ello en el marco de un ilícito penal por imprudencia en el que el punto de partida es, tal como lo recoge el Código Penal, la existencia de un menoscabo de la "...integridad corporal o su salud física o mental...", puesto que si ello fuera preciso y se hubiera determinado como necesario -sin margen de discrepancia- la realización de otros implantes tendríamos que partiendo de la base de dar por válidos los 4 y no considerarse necesaria la sustitución de los implantes realizados, la colocación de otros nuevos no supondría la existencia de un tratamiento médico o quirúrgico requerido para sanidad de lo previamente lesionado, ya que no habría una lesión a sanar puesto que se partiría de una realización de implantes básicamente correcta, y de lo que se trataría sería de dotar de una mayor seguridad de cara a la viabilidad de la prótesis a instalar sobre mayor número de implantes.

d) Colocación de la prótesis.

Sobre esta cuestión no existen discrepancias entre los profesionales y el Médico Forense al indicar que la prótesis está mal colocada y mal ajustada.

En este sentido el Médico Forense ya indicó en su informe de 18-1-2005 (154-158) que "... Tercera.- La prótesis fija híbrida que ha sido implantada se encuentra mal ajustada. Cuarta.-Las consecuencias inmediatas del mal ajuste prótesis son una alteración estética y una leve alteración fonatoria. Quinta.-La consecuencia diferida del mal ajuste protésico será un fracaso de la prótesis y de los implantes. Sexta.- Se hace necesaria la sustitución de la prótesis superior." Y en el acto del juicio se indicó que existía mal ajuste al reborde gingival, pasaba aire por el desajuste lo que además implicaba una alteración fonatoria, tenía mal ajustada la línea de la sonrisa.

En igual sentido en el informe Don. Jeronimo también se recogía que (f.-123) en la que señala "...-la prótesis híbrida superior está mal ajustada al implante superior izquierdo, que está situado detrás a la altura del 25.- Falta la prótesis distal izquierda que une el atache con el último molar tallado. Para el correcto funcionamiento en el tiempo de cualquier prótesis sobre implantes es absolutamente necesario el ajuste pasivo (sin forzar) y totalmente unido de la prótesis y los pilares de los implantes. Este ajuste pasivo está reconocido en la literatura científica mundial y se considera que de no existir, el fracaso de la prótesis e implantes, está asegurado en más o menos tiempo.-Es necesario cambiar la prótesis superior. Recomendaría a la colocación de uno o dos implantes más. Así como de una prótesis correctamente ajustada"

Igualmente Don. Alonso informó el 19-1-2008 (f.-371-373) señalando que la prótesis no está bien ajustada a los implantes y en concreto al 11 de forma notoria "...-la colocación de la prótesis híbrida superior sobre los cuatro implantes escritos no es acertada por los problemas descritos de falta de ajuste en uno de ellos, número insuficiente de soportes implantados para sostener dicha prótesis, colocación de un puente fijo apoyado en dicha prótesis que aumentan la sobrecarga, y que los implantes esta introducidos en una proporción insuficiente en el hueso... Sobre el tema de la colocación de las piezas y la estética dental que no aprueba la paciente, considero que las piezas de la prótesis están bien articuladas y colocadas, aún que en la estética podría ser mejorada ya que exhiben todas las piezas del mismo grosor y tamaño, como si fueran teclas de piano. De todos modos, este problema es de fácil arreglo por parte del protésico dental...".

Por lo tanto cabe concluir señalando la existencia de una defectuosa colocación, un mal ajuste de la prótesis así como ciertos defectos estéticos respecto del aspecto externo de la propia prótesis, pero junto con todo ello tampoco cabe olvidar la conducta desarrollada por la propia Sra.. Erica puesto que es compartido por todos que el proceso de colocación de la prótesis no se acaba en el día de su colocación sino que a ello deben seguir otras intervenciones destinadas a conseguir un correcto ajuste y en el presente supuesto no se siguió con los paso posteriores de ajuste y corrección por parte de la Sra. Erica en su desacuerdo con la Clínica Delobel.

Siguiendo con lo que es el planteamiento del ilícito de imprudencia del que se les acusa cabe plantearse la cuestión de si este defectuoso ajuste de la prótesis implicará de alguna manera la existencia de un ulterior tratamiento médico o quirúrgico derivado de un comportamiento negligente, lo que debe rechazarse.

Por el Médico Forense preguntado al respecto en el procedimiento se indicó en informe de 17-3-2006 la existencia de diferentes posibilidades para determinar el mal ajuste, que van desde el diseño de la prótesis a un inadecuado moldeado o a una mala relación entre la prótesis y implantes o en una defectuosa orientación del material osteointegrado, y ya en el acto del juicio precisó que lo que procedía era la mera sustitución de la prótesis defectuosa por una correcta, es decir se trataría de una mera tarea de correcta realización de la prótesis y ello no implica la existencia de tratamiento médico o quirúrgico alguno sobre la Sra.. Erica .

De igual manera en el acto del juicio se puso de manifiesto la profunda discrepancia existente entre el informe del perito judicial Don. Alonso que propugnaba el completo cambio de los implantes en su informe y en el acto del juicio si bien con críticas señaló que la ejecución no era inaceptable sino aceptable y el Don. Jeronimo quien no estaba en absoluto de acuerdo con tal criterio de la retirada de implantes inclinándose junto con el Médico Forense en línea con lo ya indicado por una sustitución de la prótesis con lo que se solucionarían los problemas descritos.

e) Endodoncia de la pieza 16 y tallado de la pieza 27.

Respecto de la endodoncia realizada en la pieza 16 debe señalarse previamente que esta pieza, en el marco total de los trabajos realizados, forma parte del puente de 2 piezas -junto con la 17- que se apoya en su parte delantera con una especie de attache en el 15 según se relata por el perito judicial, el cual recogió en su informe (f.-373) que "...en cuanto al dolor que refiere la paciente en el 16, se aprecia en la Rx practicada por mi, que sobre el 16 se ha colocado una corona de metal porcelana con una retención intraradicular que implica la realización de una endodoncia previa y que esta no se aprecia en la Rx por lo que ese dolor que refiere puede ser compatible en esa pieza que a mi juicio está deficientemente endodonciada..." se puso de manifiesto en el acto del juicio la existencia de discrepancias sobre su consideración de trabajo bien o mal realizado por cuanto que se discrepa desde el punto de vista profesional de los acusados, así como de los odontólogos profesionales que realizan tal tipo de intervenciones en la Clínica Delobel y los profesionales que informaron en la causa. Por su parte el Médico Forense entendía posible la realización de una mala endodoncia como causa de los dolores que manifestaba padecer la Sra. Erica incrementados si la prótesis se apoya sobre pieza mal endodonciada, siendo la solución realizar una correcta endodoncia y habrá que curarla o desvitalizarla, lo cual además de lo indicado sobre las discrepancias existentes en cuanto a su correcta o incorrecta realización implicaría que la actuación a llevar a cabo en la manera descrita por el Médico Forense nunca podría llegar a considerarse como susceptible de ser de aquellas que precisan además de esa intervención tratamiento médico o quirúrgico.

En cualquier caso y a mayor abundamiento lo cierto es que esta intervención era por completo ajena a la labor profesional del acusado Sr. Jose Ramón y que de igual manera lo era también del acusado Sr. Rafael salvo, por lo referido a este, en la determinación de la necesidad de su realización y planificación de los trabajos y en este sentido se manifestó por los testigos Astrid que es odontóloga de profesión y trabaja en la clínica desde el año 2001 y que insistió en que las endodoncias las hacen los odontólogos nunca Rafael o Jose Ramón y en el mismo sentido Don. Juan Luis también odontólogo y trabajando en la Clínica Delobel desde el año 2001 y que si bien no recuerda si llegó a realizar personalmente a Sra.. Erica tal endodoncia ratifica lo anterior.

Respecto del tallado de la pieza 27 debe señalarse que la misma aparece como tallada pero que según se recogió en el informe del perito Don. Alonso , (f.-372) la Sra. Erica le refirió no se le llegaron a colocar nada por razón de no querer pagar lo realizado al no estar contenta con lo que se le estaba realizando y por su parte el Médico Forense en el acto del juicio indicó que a veces es necesario su endodoncia pero que en otras no, sin implicar complicación alguna siendo a criterio del médico según sea el tratamiento protésico elegido, por lo que atendiendo a ambas consideraciones difícilmente podrá considerarse como negligencia alguna.

Como resumen de lo relatado en relación con la Sra. Erica cabe concluir que la realización de los trabajos para la colocación de la dentadura fija a los que se sometió en la Clínica Delobel, con la intervención descrita de los dos acusados, no debe merecer la consideración de una conducta negligente constitutiva de ilícito penal ya sea delito o falta, sin perjuicio de que la evidente mala realización y mal ajuste de la prótesis utilizada pueda ser susceptible de reclamación civil por cuanto que en esencia se trata de un trabajo manifiestamente mal realizado, procediendo la absolución de ambos acusados.

CUARTO.- Debe hacerse una consideración en relación con los otros dos delitos de los que se acusa a ambos por la acusación particular de la Sra. Erica y que son los referidos a omisión del deber de socorro del art. 196 del Código Penal y de estafa del 248-1 y 250-1-7 del Código Penal.

Por lo referido al delito de omisión del deber de socorro del art. 196 debe señalarse que en el mismo -en relación con el supuesto enjuiciado- se atiende el supuesto del profesional que estando obligado a ello denegare la asistencia sanitaria cuando de la denegación se derive riesgo grave para la salud de las personas.

El tipo penal del art. 196 exige que la denegación o abandono de la asistencia sanitaria conlleve un riesgo grave para la salud de las personas, situación que aquí ha de ser desestimado por cuanto que en primer lugar no existe una denegación de atención puesto que no debe olvidase que fue la Sra. Erica la que disgustada por los resultados que percibía en el tratamiento que se le estaba realizando en la Clínica Delobel y no deseosa de pagar el precio que se le exigía por el trabajo ya realizado en razón de su rechazo del resultado no satisfactorio para ella no acudió a la clínica para continuar con el tratamiento por lo que no concurre tal denegación sino la voluntad de la Sra. Erica de no proseguir con el tratamiento.

En segundo lugar y aún en el caso de haber existido tal denegación debe entenderse que no concurriría la consecuencia de ello y es el riesgo grave para la salud de la persona. Esta gravedad del riesgo para la salud no es predicable en modo alguno como consecuencia de la falta de finalización de las labores de ajuste de la prótesis colocada y de hecho, debe insistirse, tal gravedad para la salud no concurría ni en tal momento ni posteriormente -como tampoco concurría cuando al decir de la acusación particular se acudió a distintas consultas las cuales, según manifiesta la Sra. Erica no le daban solución, o cuando se acudió al Colegio de Odontólgos de La Rioja o incluso al propio perito judicial o el Médico Forense- puesto que persiste en la fecha del juicio la utilización de la prótesis colocada en la Clínica Delobel, con sus defectos ciertamente, pero sin que ello haya originado en ningún momento un "riesgo grave para la salud" de la Sra. Erica .

De igual manera debe rechazarse la imputación realizada de un delito de estafa del 248-1 y 250-1-7 del Código Penal por cuanto que en este último se agrava la conducta de quien comete la estafa con "...abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprobé éste su credibilidad empresarial o profesional" (SSTS 5-4-, 28-5-02; 4-2-03, 27-6-06 ) el único vínculo de naturaleza personal que se quiso encontrar es la existencia de un conocimiento previo -que se negó por el acusado- en razón de que la hija de la Sra. Erica trabajaba como camarera en un bar-jamonero al cual, en versión de la acusación particular, habría acudido para realizar alguna consumición por su proximidad a la clínica y de ello deduciría la existencia de ese abuso de relaciones personales y que ciertamente no puede considerarse como de aquellos supuestos que quebranten una confianza específica más allá de la genérica subyacente en las relaciones de este tipo en el que se busca a un profesional para poner en sus manos la realización de una tarea delicada y que se asume, producirá hasta su consecución, un sufrimiento físico consustancial al tratamiento al que se somete.

En cuanto a la posibilidad de haber cometido el hecho en razón de prevalerse de su credibilidad empresarial o profesional sobre la misma, tampoco concurre circunstancia alguna que permita deducirlo puesto que no se produce la captación personal de la cliente potencial por el Sr. Rafael acudiendo a ella haciendo ostentación del desarrollo de una actividad profesional sino que por el contrario el modo en el que se desarrolló la actuación del Sr. Rafael es igual e idéntica a otras situaciones en las que clientes acuden a su clínica desde su apertura en el año 2000 en demanda de información o consejo y se realiza una valoración de lo que se interesa se ofrece un tratamiento y se confecciona un presupuesto sobre lo interesado y es en base a ello sobre lo que se decide por la Sra. Erica someterse a tal tratamiento máxime cuando al parece el precio era inferior a otras consultas -ciertamente el tratamiento ofrecido también era inferior si discutible en calidad si en cantidad y para ello habría que considerar simplemente la gran discrepancia en cuanto al número de implantes y las consecuencias económicas que ello implicaba en cuanto al gasto total- y especialmente, y eso así fue manifestado, por cuanto que el precio total se iba a fraccionar en mensualidades para de tal manera hacer asequible el pago a la Sra. Erica quien en caso contrario no habría podido hacer frente al desembolso.

Por lo tanto la existencia de un establecimiento abierto al público en la localidad -así como en otras ciudades- desde fechas anteriores, y que sigue abierto y en funcionamiento a la fecha actual, en el desempeño de una labor profesional para la cual se encuentra debidamente autorizado y desarrollado por un personal que cuenta con la titulación requerida para su labor y al cual acude la Sra. Erica en demanda de información a la que se le realiza un planteamiento, de inicio correcto, y se le ofrece un precio menor que en otros profesionales del ramo, así como se le ofrece la posibilidad de realizar un fraccionamiento de pago en mensualidades adaptado a sus necesidades -puesto que así lo aceptó- no cabe ser considerado en modo alguno como la existencia de un aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, sino la aceptación por parte de la Sra.. Erica de unas condiciones económicas más ventajosas que las ofrecidas por otros profesionales.

Y esta conclusión es extensible a la existencia del propio delito de estafa en cuanto al tipo básico ya que lo que existe es la realización de un trabajo con defectos en su resultado y sobre la existencia de un presupuesto, sobre la base de un planteamiento correcto de la solución de su problema y con una decisión discutible en cuanto a la técnica concreta empleada (4 implantes) y defectuoso en su ejecución, pero lejos de ello la existencia de engaño, máxime con trascendencia penal.

Por lo tanto debe rechazarse la concurrencia de tales delitos respecto de los cuales debe concluirse con el dictado de una sentencia absolutoria.

Procede, en consecuencia, la absolución del acusado Sr. Rafael por las anteriores consideraciones e igualmente procede la absolución del acusado Sr. Jose Ramón en tanto que respecto de este se retiró la acusación en el momento de las conclusiones definitivas.

QUINTO.- Respecto de la continuidad delictiva del art 74 del Código Penal debe esta denegarse en el presente supuesto por cuanto que, además de tratarse de un único supuesto de ilícito por imprudencia y por lo tanto no existiría la base necesaria para sostener la continuidad, en los delitos imprudentes, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 4-3-1992 indicaba que "...la misma naturaleza del delito continuado...pugna de manera frontal con su aplicación al tipo culposo o imprudente. Los datos esenciales de existencia de "plan preconcebido" o de "aprovechando idéntica ocasión" pugnan con una actuación simplemente imprudente y que por ello no puede comparecerse por propia naturaleza con tal preordenación...".

SEXTO.- Respecto de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y siguiendo el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal debe considerarse la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en base al artículo 21-6 del Código Penal en atención a la larga duración del procedimiento.

Partiendo de que el concepto "dilaciones indebidas" es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama y al respecto interesa señalar que La Sra.. Ángeles presentó denuncia en 25-7-2003 (f.-1 y ss) y pese a ello solamente se procedió a la ratificación en 30-9-2003 y emisión de informe forense el 20-5-2004 se decidió tomar declaración a imputado el 23-6-2004 y la Sra. Erica presentó querella del 3-3-2004 (f.-87 y ss) no es sino hasta la fecha de 5-6-2009 -ciertamente que afectada por los cambios de personal que se observa en la tramitación de la causa- en la que se dicta el auto de apertura de juicio oral (f.-546-549) y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el 19-11-2009 y tras la resolución de los defectos de tramitación en fase de instrucción detectados en relación con la intervención de la entidad aseguradora que aparece como responsable civil no es sino hasta el 5-2-2010 cuando se dispuso de la posibilidad de señalamiento cosa que finalmente se fijó para el inicio del acto del juicio el día 22-6-2010.

Puede compartirse por lo tanto el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal y en atención a las circunstancias del caso concreto entender procedente la concurrencia de la atenuante indicada.

SEPTIMO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado Sr. Rafael por razón del delito cometido en atención al comportamiento imprudente descrito anteriormente y teniendo en cuenta la regulación existente en la fecha de la atención médica en que se cometió el hecho ilícito que era la del inicio tratamiento el día 4-4-2001 el marco penal que contemplaba el art. 150.1.1º y 3 del Código Penal y con aplicación del art. 21-6 CP, se estima procedente la imposición de la pena de diez arrestos de fin de semana (el margen de pena es de 7 a 24 arrestos de fin de semana en el Código aplicable a la fecha de los hechos) en atención a la indicada circunstancia atenuante y lo establecido en el art. 66.2 CP y un año de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica

OCTAVO.- En cuanto a la responsabilidad civil procede en base a lo establecido en los arts. del Código Penal proceder a su determinación.

A) Conceptos indemnizatorios.

a) Gastos en la Clínica Delobel .- El primer apartado viene dado por los gastos que la Sra. Ángeles abonó a la Clínica Delobel en razón de los trabajos que se venían realizando y en este sentido cabe recordar que el día 31-1-2002 en el que se emitió la factura por importe de 6.581,08 euros IVA incluido (f.-12) que se abonó por la Sra.. Ángeles y ello pese a que el resultado era malo.

Esta cantidad en cuanto que es el resultado de una técnica que como se ha dicho fue mal prescrita y planificada no debe ser soportado por la paciente quien además del consiguiente quebranto físico de tal mala realización se vio abocada a otras intervenciones posteriores -los implantes- que ella desde un principio no quería.

b) Gastos necesarios para sanidad.- Respecto de los gastos de tratamiento realizado sobre la Sra. Ángeles debe reseñarse la necesidad de someterse a nuevos tratamientos odontoestomatológicos, necesidad que se resalta en el informe del Médico Forense, para corregir las alteraciones relatadas anteriormente producto de las manipulaciones sufridas en la Clínica Delobel, acudió finalmente a la "Clínica Dental Anitua S.L" donde recibió tratamiento definitivo, se le realizaron implantes, la cual debe entenderse como la única solución viable, que supuso la realización de una serie de desembolsos económicos -de los que se ha aportado documentación- por importe de 14.590€ (f.-470), 3000€ (f.-477), 5000€ (f.-478) y 8180€ (f.-479), gastos que se consideran debidamente justificados y que en su total ascienden a la cantidad de 30.770.-euros. Debiéndose señalar por último en este apartado que la realización de estos trabajos permitió alcanzar la estabilización sin que persistan secuelas.

c) Días de curación.- En el presente supuesto debe diferenciarse dos momentos temporales por un lado lo relativo a la atención recibida en la Clínica Delobel desde el comienzo del tratamiento el 4-4-2001 y por otro lo relativo al tratamiento recibido en Clínica Anitua para resolver los problemas que ocasionó la anterior intervención realizada en la Clínica Delobel, es decir debe precisarse el momento inicial y el momento final.

Una primera precisión debe llevar a rechazar como momento inicial del cómputo del periodo de curación la señalada por la acusación del 31-3-2001 puesto que la primera intervención tuvo lugar el 4-4-2001 y es por tanto esta la referencia inicial a tener en consideración.

En cuanto al momento final el Médico Forense en su informe de 10-5-2004 (f.-29) ya hacía referencia a que (f.-32v) "...la aplicación posterior de nuevos tratamientos, con resultado satisfactorio, han permitido a la informada un adecuado restablecimiento de las funciones masticatorias, fonatorias y estéticas..." si bien debe también señalarse que el informe no se destinaba en ese momento a la determinación de los días de curación y sobre tal extremo no se realizó nuevo informe.

Por Don. Primitivo se realizó una valoración del daño (f.-480-483) señalando que debería considerarse un periodo de 1201 días como de estabilización todos ellos con incapacidad para sus ocupaciones habituales tomando en consideración el inicio del tratamiento en la Clínica Delobel -esto difícilmente aceptable si se atiende a la naturaleza de las primeras intervenciones realizadas que ciertamente la mera experiencia cotidiana señala que no suponen días de incapacidad para el ejercicio de sus ocupaciones habituales- hasta su finalización en la Clínica Anitua.

De esta manera y atendiendo a lo manifestado por el Médico Forense se aprecia una contradicción con los 1201 días que indica Don. Primitivo puesto que no se llegaría a tal cantidad de días, si bien es necesario señalar que el propio Médico Forense en el mismo informe (f.-30v) hacía referencia a que persistían las molestias en las cicatrices de las encías lo que pudiera lugar a entender que en la fecha (el informe fue realizado el 10-5-2004 pero la última exploración lo fue el 7-4-2004) persistía alguna lesión sin alcanzar su sanidad, ciertamente persistiría la discrepancia por cuanto que desde el punto de vista de la consideración de tales días en relación con el desarrollo de su vida ordinaria no parece que de tales molestias se derive una incapacidad para sus ocupaciones habituales.

En este montante total de días de curación debe considerarse que merecen ser incluidos tanto los derivados de la atención realizada en la Clínica Anitua por ser consecuencia necesaria para la realización de los trabajos de corrección de lo mal hecho anteriormente como también los de la Clínica Delobel y ello desde el día inicial de 4-4-2001 por cuanto que si bien alguna de las intervenciones pudiera pensarse que tuvo alguna utilidad concreta para la Sra. Ángeles en la ulterior fase de los implantes la consideración en conjunto que se ha realizado sobre la mala planificación de los trabajos y ya más en concreto sobre la mala realización de alguno de ellos permite dudar, con suficiente base, de la utilidad del conjunto, máxime cuando de haber sabido la Sra. Ángeles que estaba abocada a los implantes por ella temidos pudiera haber optado por otra solución, entre ellas ciertamente no deseable, seguir con su dentadura en mal estado sin someterse a ninguna intervención.

En cuanto al día que debe considerarse como final de la estabilización no existe fecha cierta puesto que tal como se ha indicado el Médico Forense no fue preguntado sobre tal cuestión y Don. Primitivo da como fecha de finalización el 1-7-2004 (f.-483) si bien a falta de otros datos el único que podría darse como probado vendría dado por la última de las facturas aportadas por la Sra. Ángeles (f.-479) que es de fecha 8-6-2004 y en la misma no se especifica nada puesto que el concepto es "trabajos realizados" pero no la fecha de los mismos y si estos coinciden con la fecha de emisión de la factura.

Señalado lo anterior se considera procedente dejar la concreta determinación de los días de curación a determinación en ejecución de sentencia sobre la base de la determinación de los días de curación con incapacidad para sus ocupaciones habituales y sin ella, en su caso, por el Médico Forense y su cuantificación económica, en la manera solicitada por la acusación, siguiendo los criterios económicos fijados por el "Baremo", si bien se discrepa del aplicable puesto que siguiendo la línea establecida el criterio de general aplicación viene en la actualidad impuesto por el Acuerdo del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 2007 (en este sentido diversas Sentencias de esta Sala han seguido tal criterio como la de 12-11-2007 en Recurso 85/2007 o la más reciente de 08 de Febrero del 2010 Recurso 549 /2008) será el correspondiente al año 2004 (en este sentido informe del Médico Forense de 10-5-2004 en f.-29 y ss) con la aplicación del factor de corrección del 10% y con el límite máximo en la cantidad resultante de la cantidad reclamada por la acusación particular.

d) Daños morales.- Se reclaman por tal concepto por Sra. Ángeles la cantidad de 60.000.-euros y el Ministerio Fiscal no reclamaba cantidad alguna por tal concepto.

Al respecto y sin perjuicio de considerar que siguiendo con la indicada aplicación del "Baremo" los daños morales estarían en él comprendidos en su cantidad resultante pues la indemnización por incapacidad temporal incluye la indemnización básica por daño biológico y daño moral, que existe con independencia de la profesión, ganancias u oficio de quien lo percibe, también es cierto que tal sistema de fijación de las indemnizaciones está previsto para las indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, y siendo el presentes un ámbito igualmente de imprudencia, no es el supuesto específicamente contemplado para su aplicación por lo que se puede entender y así se hace como orientativo, y en razón de ello y atendiendo a las circunstancias concretas del caso en el que la Sra. Ángeles se vio sometida a una serie de padecimientos muy concretos más allá del mero aspecto de lesión física en su propia relación con el entorno por las dificultades fonatorias, de masticación, etc, ello en un marco de falta de información así como de atención suficiente por parte de la Clínica Delobel a sus más que justificadas preocupaciones es por lo que se considera ajustado el establecimiento de una cantidad por daño moral que se fija en la de 6.000.-euros.

Cantidades todas ellas con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

B) Responsable civil.- De conformidad con lo establecido en el art.116 y ss del Código Penal el acusado Sr. Rafael deberá hacer frente a la responsabilidad civil señalada en el presente procedimiento, con la responsabilidad civil directa (art. 117 CP ) de la Compañía de Seguros AMA en virtud póliza colectiva de responsabilidad civil profesional que el Ilustre Colegio de Odontólogos de Guipúzcoa suscrita con la entidad de seguros AMA Agrupación Mutual Aseguradora, Mutua De Seguros a Prima Fija, desde el 1-1-1998 (doc nº 1) con un límite de cobertura por siniestro de 100.000.000.-pts (doc nº 2) para atender la responsabilidad civil profesional del asegurado frente a terceros derivada de los daños y perjuicios causados en el ejercicio de su profesión y la responsabilidad civil subsidiaria de la Clínica Delobel S.L (art. 120-4 CP ).

NOVENO.- en aplicación de lo establecido en el art. 239 y ss LECRM y dado que el acusado Sr. Rafael resulta condenado en concepto de autor de un delito de de lesiones imprudentes del art. 150 del Código Penal procede la imposición de las costas causadas incluidas las de la acusación particular sostenida contra él por la Sra. Ángeles y dado que se absuelve al otro acusado Sr. Jose Ramón procede, respecto de este, la declaración de oficio de las costas causadas.

Procede la declaración de las costas de oficio por lo referido al Sr. Rafael en cuanto al delito de imprudencia por el que era acusado en relación con la Sra. Erica e igualmente procede la declaración de oficio de las costas causadas por lo referido al Sr. Jose Ramón en esta imputación.

Mención distinta merece la imposición de las costas causadas en le presente procedimiento en relación con la acusación sostenida inicialmente en su escrito de conclusiones provisionales por la Sra.. Erica contra el Sr. Rafael y el Sr. Jose Ramón por los delitos de omisión de socorro del art 196 CP y del delito de estafa del art. 248-1 y 250-1-7 del CP, ambos sostenidos como continuados del art. 74 del CP si bien finalmente en el acto del juicio se modificó y en sus conclusiones definitivas se dejó la acusación por estos dos delitos únicamente referida al Sr. Rafael por lo que se retiraba respecto del Sr. Jose Ramón .

Debe señalarse en primer lugar que esta imputación delictiva dirigida contra los dos acusados y con una pena que únicamente en su aspecto de prisión llevaba a los 6 años de prisión por el delito de estafa y de 48 meses por el delito de omisión de socorro, determinó que por aplicación de las normas de competencia correspondiera su enjuiciamiento por la razón de la pena interesada que excedía de los 5 años de privación de libertad a la Audiencia Provincial y no al Juzgado de lo Penal que, según se ha visto, era la sede natural para el conocimiento de las imputaciones realizadas a las acusados como así indicaban el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostenida por la Sra. Ángeles en sus respectivos escritos de acusación lo que implica directamente un diferente régimen de recursos así como ciertamente un coste diferente simplemente atendiendo al aspecto económico del desarrollo del juicio y de sus posibles recursos.

Pero también debe atenderse a la propia acusación sostenida por esos dos tipos delictivos en su concreta consideración puesto que el art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la condena en costas al querellante particular o al actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

Y en el presente supuesto se considera que cabe considerar que la acusación ha sido sostenida con temeridad.

Se dice por la jurisprudencia que la mala fe -concepto más restringido que el de temeridad- comprende el supuesto de quién inicia y mantiene el proceso a sabiendas de la injusticia de su pretensión, mientras que la temeridad puede entenderse referida a quién podría haber conocido que no le asistía la razón ni tenía fundamento para acusar si hubiera obrado con la necesaria diligencia.

En definitiva, el mandato legal se refiere a la culpa lata, cuya concurrencia debe apreciarse cuando se incoa y prosigue un proceso conociendo de forma clara y rotunda, o pudiendo manifiestamente conocer, que no se lleva razón ( STS 17-1, 30-5 y 22 y 31-10- 2007 entre otras), de modo que la culpa levísima, consistente en la omisión de una meditación profunda sobre la justicia de la pretensión, no alcanza entidad suficiente para motivar una condena en costas.

Cuando existen dudas razonables sobre la existencia de los elementos configuradores de la infracción penal, se debe concluir que las peticiones del querellante deben considerarse dentro de los límites razonables del derecho de acusación (STS 24-12-1991 ). Esto ocurre en este supuesto y por lo referido a la acusación del ilícito de imprudencia médica profesional, en el que las pretensiones ejercitadas por la acusación particular ejercida por la Sra.. Erica coincidieron con las que sostuvo el Ministerio Fiscal.

Pero otra cosa debe entenderse que ocurre respecto de la acusación ejercida por al Sra. Erica por los otros dos delitos por cuanto que la ausencia de sus elementos configuradores era palmaria desde el momento en el que se dio a las partes la posibilidad de realizar sus escritos de acusación respectivos y pese a ello se persistió en la acusación sostenida en el escrito de querella y con ello se llegó al acto del juicio obligando a dos personas a atender su defensa sobre tales peticiones de penas, sin que por otra parte en el acto del juicio se llevara a cabo una labor acusatoria de señalar en cuanto a tales imputaciones.

Tampoco debe olvidarse el hecho innegable de que la querella se interpuso el 3-3-2004 (f.-87 y ss) tras la presentación por la Clínica Delobel de demanda de juicio monitorio que se tramitó bajo número 619/2003 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño despachando requerimiento de pago el 31-10-2003 (521 ) en reclamación de la cantidad de 6300 euros más las costas presentando factura justificación de su reclamación de la cual solamente se habría pagado una parte en concreto de los 9103,37 € se habrían abonado 2802,87€ (524), se formuló oposición frente a tal reclamación y se dio lugar a la interposición del juicio ordinario tramitado bajo número 222/2004 en el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño. (527-528) recogiéndose en la demanda del tratamiento detallado con sus correspondientes fechas el cual fue suspendido por auto de 25-6-2004 (f.-543 ) en razón de la tramitación del presente procedimiento penal que se inició a raíz de la querella presentada.

Es por ello que entendiendo que concurre circunstancia de temeridad en la acusación sostenida por la representación de la Sra.. Erica contra el Sr. Rafael y el Sr. Jose Ramón , se considera que procede la imposición a esta parte de las costas causadas en relación con estos dos delitos a los dos acusados absueltos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Rafael como autor criminalmente responsable de un delito lesiones por imprudencia médica profesional del art. 150.1.1º y 3 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Código Penal, a la pena de diez arrestos de fin de semana y un año de inhabilitación especial para la profesión médica con imposición de las costas causadas en este ilícito incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Dª Ángeles en la cantidad de 37.351,08 euros, en concepto de gastos médicos, en la cantidad de 6.000 euros, en concepto de daños morales y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia según las bases determinadas en la presente resolución y relatadas en el apartado octavo anterior respecto de los días de curación, con declaración de la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros AMA y subsidiaria de la Clínica Delobel S.L.

Debemos absolver y absolvemos a D. Jose Ramón de la imputación realizada en relación con la Sra. García, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Debemos absolver y absolvemos a D. Rafael y a D. Jose Ramón del delito de imprudencia médica profesional por el que venían acusados respecto de la Sra. Erica , con declaración de las costas de oficio.

Debemos absolver y absolvemos a D. Rafael y a D. Jose Ramón de los delitos de estafa y de omisión de socorro, con imposición de las costas causadas a la querellante, Sra. Erica , por concurrir temeridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.